106928 - De plaatsing van de functie van de werknemer in het rddf is niet juist omdat de werkgever ten onrechte uitgaat van één afvloeiingslijst voor al zijn werknemers terwijl er per school als bedrijfsvestiging moet worden afgevloeid. in het geding tussen: UITSPRAAK A wonende te B, appellante, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. P.F.J. Heeffer en het Bestuur van de stichting C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mevrouw mr. M. Rietbergen 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 10 juli 2015, ingekomen op 13 juli 2015 en aangevuld op 9 oktober 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 6 juli 2015 om haar functie per 1 augustus 2015 in het zogenoemde risicodragend deel van de formatie (rddf) te plaatsen. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 30 oktober 2015. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 9 november 2015 te Utrecht. A verscheen, vergezeld door haar echtgenoot, in persoon en werd bijgestaan door haar gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd het hoofd HRM, een medewerker HRM, en de directeur/bestuurder, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. 2. DE FEITEN A is sinds 11 februari 2001 als groepsleerkracht met een bezoldiging in de LA schaal werkzaam bij de werkgever in een dienstverband voor onbepaalde tijd met een betrekkingsomvang van 1,0 fte. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao po. In april 2015 heeft de werkgever het Meerjaren bestuursformatieplan voor 2015-2019 vastgesteld. Uit dit plan blijkt dat bij de werkgever als gevolg van een daling van het aantal leerlingen sprake zal zijn van een vermindering van inkomsten. Daarom heeft de werkgever besloten een aantal functies in het rddf te plaatsen. De werkgever heeft hierover overleg gevoerd met de (P)GMR en besloten bij de plaatsing van functies in het rddf het zogenoemde afspiegelingsbeginsel te hanteren. Daarbij heeft de werkgever besloten alleen de zogenoemde LA-functies in het rddf te plaatsen. Op grond hiervan is de functie van A per 1 augustus 2015 in het rddf geplaatst. De werkgever heeft haar dit bij brief van 6 juli 2015 meegedeeld. Tegen deze beslissing richt zich het beroep. 107062 / uitspraak d.d. 8 december 2015 pagina 1 van 6
3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat haar functie ten onrechte in het rddf is geplaatst. Zij voert aan dat het rddf-besluit in strijd is met de cao po. In artikel 10.4 cao po is bepaald hoe de werkgever dient te handelen bij rddf-plaatsing. Wenst de werkgever een andere regeling te hanteren dan moet hij op grond van artikel 10.4 lid 8 cao po DGO-overleg voeren. De werkgever is afgeweken van de regeling in artikel 10.4 cao po maar heeft desondanks geen DGO-overleg gevoerd. Hiertoe was de werkgever echter wel verplicht en er zijn geen geldige redenen om af te wijken van deze verplichting. In het formatieplan heeft de werkgever opgenomen dat hij functies in de categorieën Onderwijzend Personeel (OP) en projectformatie in het rddf zal plaatsen. Vervolgens zijn alleen LA-functies in het rddf geplaatst en geen LB-functies. De werkgever had dit moeten opnemen in een gewijzigd formatieplan. Door dit niet te doen heeft de werkgever gehandeld in strijd met het formatieplan waardoor een rechtsgeldige grondslag voor de rddf-plaatsing ontbreekt. Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel hanteert de werkgever als peildatum 1 augustus 2015. Echter, in artikel 12 van de Ontslagregeling die het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) toepast staat als hoofdregel dat de peildatum de datum is waarop de ontslagaanvragen bij het UWV worden ingediend. Daarom is de peildatum van de werkgever niet juist. Voorts gaat artikel 10.4 cao po uit van één categorie onderwijzend personeel, waaronder LA- en LB-functies. Er is geen grond voor het hanteren van twee categorieën onderwijspersoneel, LA en LB zoals de werkgever doet. Dat beide functies niet uitwisselbaar zijn, zoals de werkgever blijkbaar van mening is, wordt niet onderbouwd. Als de werkgever deze twee categorieën had willen hanteren had hij hierover overleg moeten voeren in het DGO. A stelt voorts dat het niet verklaarbaar is dat al aan het begin van de berekening van geprognosticeerde ontslagen bekend is dat 15 personen moeten afvloeien terwijl er 7,5 fte moet worden ingeleverd. Tot slot stelt A dat er 1,22 fte teveel in het rddf is geplaatst. Was dit niet gebeurd dan was haar functie niet in het rddf geplaatst. De werkgever voert aan dat de functie van A op juiste gronden in het rddf is geplaatst. Door inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 is de afvloeiingsregeling buiten werking gesteld. Artikel 1.4 lid 2 cao po bepaalt immers dat als een bepaling in de cao niet langer verenigbaar is met de wettelijke voorwaarden voor bekostiging van de instelling of met de wettelijke voorschriften, die bepaling met onmiddellijke ingang buiten werking treedt. Rddf-plaatsingen zijn nog wel mogelijk omdat deze niet in strijd zijn met de wet en de cao po in zoverre kan worden nageleefd. De werkgever mag daarbij vanaf 1 juli 2015 niet meer de afvloeiingsregeling uit de cao po hanteren, maar moet het afspiegelingsbeginsel toepassen zoals het UWV dat hanteert. Door buitenwerkingstelling van artikel 10.4 cao po hoefde de werkgever ook geen overleg te plegen over eventuele wijzigingen in de afvloeiingsregeling, zoals bijvoorbeeld het toepassen van categorieën LA en LB. Omdat de werkgever uit diende te gaan van de door het UWV gehanteerde regels diende hij ook te beslissen of er uitwisselbare functies waren. De werkgever heeft vervolgens beslist dat LA- en LB-functies geen uitwisselbare functies zijn. Door de rddf-plaatsingen heeft de werkgever bovendien niet in strijd gehandeld met het meerjaren-formatieplan. In dat plan staat immers dat vermindering van formatie onder andere zal plaatsvinden in de categorie onderwijzend personeel. De LA-functie maakt daarvan deel uit. In artikel 12 lid 1 van de Ontslagregeling is de hoofdregel voor de peildatum opgenomen. In het tweede lid is opgenomen dat van de peildatum kan worden afgeweken als daarvoor een redelijke grond bestaat en de peildatum wordt gesteld op een datum na mededeling van 107062 / uitspraak d.d. 8 december 2015 pagina 2 van 6
mogelijk ontslag van de werknemers. Er was reden om af te wijken van de hoofdregel voor vaststelling van de peildatum omdat de datum van beëindiging te ver in de toekomst ligt en tot die tijd veranderingen zouden kunnen plaatsvinden die anders invloed zouden hebben op de werknemers die in aanmerking komen voor ontslag. Zouden er veranderingen optreden in de in het rddf geplaatste werknemers dan zou de werkgever de werknemers niet goed kunnen ondersteunen in het vinden van ander werk en bovendien zou dit voor veel onrust onder de werknemers zorgen. De LA- en LB-functies zijn niet uitwisselbaar. Het zijn qua inhoud, vereiste kennis, vaardigheden, competenties, niveau en beloning geen vergelijkbare functies. Dit blijkt ook uit de functiebeschrijvingen die de werkgever hanteert. Het is juist dat in beginsel 7,5 fte verminderd dient te worden uitgaande van de gemiddelde personeelskosten. Deze kosten (die afhankelijk zijn van leeftijd en ervaring van de leerkrachten) blijken echter lager te zijn dan het in het personeelsplan opgenomen bedrag. Om deze reden kan het aantal te bezuinigen fte s hoger liggen dan het in het formatieplan genoemde aantal fte s om te voldoen aan de bezuinigingsdoelstellingen. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 12.1 lid 1 cao po, en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. De plaatsing van de functie in het rddf Met ingang van 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Tot deze datum zonderde artikel 2 van het Besluit Buitengewone Arbeidsverhoudingen (BBA) het onderwijzend en docerend personeel werkzaam aan onderwijsinstellingen uit van de verplichte toestemmingsprocedure bij het UWV (de zogeheten ontslagvergunning). Doordat voor werknemers in het bijzonder onderwijs vanaf 1 juli 2015 de reguliere ontslagprocedure geldt (die inhoudt dat een ontslag, afhankelijk van de ontslaggrond getoetst wordt door het UWV of kantonrechter), is de wettelijke bekostigingsvoorwaarde voor de instellingen van bijzonder onderwijs om zich aan te sluiten bij een Commissie van Beroep voor de mogelijkheid van beroep tegen onder meer ontslagbeslissingen vervallen. Dit betekent dat de voorheen in de onderwijswetten neergelegde bevoegdheid van de Commissie van Beroep om achteraf te oordelen over een ontslagbeslissing, vanaf 1 juli 2015 is komen te vervallen. De rddf-plaatsing van A loopt vooruit op een eventueel te geven ontslag wegens terugloop van de formatie per 1 augustus 2016. Een dergelijk ontslag per die datum wordt op grond van artikel 7:6771a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) getoetst door het UWV. Het UWV is gehouden bij deze toets de nadere regels te hanteren van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, de zogenoemde Ontslagregeling. In artikel 11 van deze regeling is bepaald dat bij verval van arbeidsplaatsen het zogenoemde afspiegelingsbeginsel wordt gehanteerd. Omdat dus te voorzien is dat per 1 augustus 2016 eventuele ontslagen wegens terugloop van leerlingenaantal volgens dit principe dienen plaats te vinden, is de Commissie van oordeel dat de werkgever, met inachtneming van artikel 1.4 lid 2 cao po, correct handelt door bij een rddf-plaatsing per 1 augustus 2015 uit te gaan van de in Ontslagregeling opgenomen regels. Omdat deze regels zijn opgenomen in een algemeen 107062 / uitspraak d.d. 8 december 2015 pagina 3 van 6
verbindend voorschrift, ziet de Commissie ook geen verplichting voor de werkgever om, zoals A heeft aangevoerd, over de wijziging van de afvloeiingsregeling ten opzichte van de regeling uit de cao po overleg te voeren in het DGO omdat een dergelijk overleg, aldus artikel 10.4 lid 8 cao po gericht is op vaststelling van een afvloeiingsregeling. Daarom zal de Commissie bij het toetsen van de rechtmatigheid van de rddf-plaatsing van A dan ook uitgaan van de door het UWV te hanteren regels in de Ontslagregeling met betrekking tot de afvloeiingsvolgorde en de nog van toepassing zijnde regels uit de cao po. In artikel 10.4 lid 6 juncto bijlage III lid 2 cao po is bepaald dat het besluit tot plaatsing van een functie in het rddf zo spoedig mogelijk na de vaststelling van het bestuursformatieplan/de personele begroting, doch uiterlijk voor de zomervakantie, bij aangetekend schrijven wordt meegedeeld aan de werknemer. De werkgever heeft op 15 april 2015 het bestuursformatieplan vastgesteld en hij heeft het besluit tot plaatsing van de functie in het rddf bij brief van 6 juli 2015 aan A verstuurd. Aldus heeft de werkgever in zoverre voldaan aan de voorschriften uit de cao po. Dat de werkgever een formatietekort heeft wordt door A niet betwist. Wel stelt zij de omvang van de rddf-plaatsing ter discussie. De Commissie overweegt hierover dat uit het bestuursformatieplan blijkt dat de werkgever uitgegaan is van gemiddelde personeelslasten van 64.603,-. Echter, de werkelijke loonkosten van de werknemers die in aanmerking komen voor rddfplaatsing kunnen lager uitvallen dan dit gemiddelde. Dit blijkt pas op het moment dat daadwerkelijk werknemers in aanmerking komen voor rddf-plaatsing. Om toch tot de gewenste bezuiniging te komen dient de werkgever daarom in beperkte mate meer fte s in het rddf te plaatsen dan in het formatieplan is opgenomen, hetgeen ook in dit geval aan de orde is. De Commissie acht zodanige werkwijze niet in strijd met het formatieplan en ziet geen noodzaak voor de werkgever deze aanpassing voor te leggen aan de (P)GMR omdat het uitgangspunt, namelijk het realiseren van een besparing van een concreet vastgesteld en door de (P)GMR als correct geaccepteerd geldbedrag, geen geweld wordt aangedaan. De Commissie overweegt daarbij voorts dat een rddf-plaatsing vooruit loopt op een mogelijk ontslag. Deze ontslagen kunnen niet plaats hebben zonder tijdige rddf-plaatsing. Het is daarom aanvaardbaar dat een werkgever een beperkt aantal extra fte s voor de inkrimping van de formatie incalculeert om te voorkomen dat er een jaar later onvoldoende medewerkers ontslagen kunnen worden. Over de door de werkgever gehanteerde peildatum van 1 augustus 2015 overweegt de Commissie dat volgens artikel 12 van de Ontslagregeling uitgegaan moet worden van het moment waarop het verzoek tot toestemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt ingediend. Omdat uitgangspunt is dat ontslag mogelijk aan de orde is per 1 augustus 2016 zou deze datum als peildatum dienen te gelden. Echter, de werkgever heeft verwezen naar artikel 12 lid 2 van de Ontslagregeling, waarin is aangegeven dat onder omstandigheden kan worden afgeweken van artikel 11 van de Ontslagregeling. In de toelichting op dit artikel wordt gerefereerd aan bijvoorbeeld een reorganisatie met een behoorlijke voorbereidingstijd met boventallig-verklaringen waarbij een herplaatsings- of mobiliteitstraject gaat lopen. De Commissie acht in dit licht bezien, gezien het karakter van de rddf-plaatsing, waarbij vooruitgelopen wordt op een ontslag dat mogelijk een jaar later zich kan gaan voordoen, aanvaardbaar en acht dus niet onjuist dat de werkgever uitgaat van een peildatum gerelateerd aan de mededeling van rddf-plaatsing en dus van 1 augustus 2015. Over de uitwisselbaarheid van de functies LA en LB overweegt de Commissie dat zij toetst of hiervan in de omstandigheden van dit geval bij deze werkgever sprake is. 107062 / uitspraak d.d. 8 december 2015 pagina 4 van 6
Aan de Commissie is gebleken dat de functiebeschrijvingen van beide functies op onderdelen wezenlijk van elkaar verschillen, met name voor wat betreft vereiste kennis en vaardigheden en voor wat betreft de bijdrage van de leraar LB aan voorbereiding en ontwikkeling op het eigen specialisme. Daarbij zijn de aanvullende opleidingseisen voor de functie LB, die de werkgever hanteert, van dien aard dat deze niet binnen een termijn korter dan een jaar te realiseren zijn. Daarnaast geldt een verschil van één functieschaal in bezoldiging en voorts is door de werkgever ter zitting onweersproken gesteld dat toewijzing van de LB-functies bij de werkgever geen automatisme is, maar slechts plaatsvindt indien voor die LB-functie voldoende passende taken beschikbaar zijn. Dit alles brengt de Commissie tot het oordeel dat in de omstandigheden van de stichting C geen sprake is van uitwisselbare functies, zodat de werkgever hierin juist heeft gehandeld. Tot slot overweegt de Commissie dat zij ambtshalve dient te beoordelen of de scholen van de werkgever bedrijfsvestigingen zijn van de onderneming van de werkgever zoals bepaald is in artikel 14 van de Ontslagregeling. Is dat het geval dan dient per bedrijfsvestiging bezien te worden welke werknemers in aanmerking komen voor afvloeiing en kan afvloeiing niet plaatsvinden op basis van een afvloeiingslijst voor alle scholen. De Commissie constateert dat in de cao po geen regels zijn opgenomen die inspelen op de wijzigingen die het gevolg zijn van invoering van de Wwz. Er is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de Wwz kent om bij cao op onderdelen van het in die wet geregelde af te wijken. De cao po 2013-2014 is met een jaar verlengd en de overlegpartners zijn bezig met het maken van regelingen om deze gevolgen in de cao op te vangen. Onder deze omstandigheden ziet de Commissie zich genoodzaakt de beslissing van de werkgever te toetsen aan de criteria zoals opgenomen in de (toelichting op de) Ontslagregeling, een regeling die opgesteld is vanuit een andere achtergrond dan die van het onderwijs. In de toelichting op artikel 14 van de Ontslagregeling is aangegeven welke criteria van belang zijn bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een bedrijfsvestiging. Gelet hierop overweegt de Commissie dat uit de stukken en het ter zitting verhandelde gebleken is dat de scholen van de werkgever een eigen adres/locatie hebben, een eigen website en veelal ook een eigen logo. Voorts hebben de scholen een eigen profilering en bedienen zij veelal aparte delen van stad of dorp. Bovendien hebben de scholen een eigen medezeggenschapsraad, worden zij bekostigd op grond van hun leerlingenaantal en hebben zij een eigen formatieplan en een eigen budget. Het personeel wordt weliswaar op centraal niveau benoemd, maar de feitelijke indiensttreding komt voor verantwoordelijkheid van de directie van de school. Deze feiten in hun onderlinge samenhang getuigen van een grote mate van zelfstandigheid van de scholen zodat de Commissie tot het oordeel komt dat de scholen van de stichting C in de maatschappij als zelfstandige eenheden zijn te herkennen en daarmee zich als bedrijfsvestiging kwalificeren als bedoeld in artikel 14 Ontslagregeling. De Commissie voegt hieraan toe dat op basis van hetgeen ter zitting ter sprake is gekomen en hetgeen uit de stukken blijkt onvoldoende zicht is op de vraag of er redelijke grond is tot toepassing van artikel 14 lid 2 van de Ontslagregeling, die inhoudt dat in voorkomende gevallen een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel met zich kan brengen dat onderdelen van een onderneming die worden aangemerkt als bedrijfsvestiging worden samengenomen. Omdat sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen dient de werkgever afvloeiing per bedrijfsvestiging te laten plaatsvinden. De werkgever heeft echter een integrale afvloeiingslijst voor alle scholen gehanteerd hetgeen de toets der kritiek gezien het vorenstaande niet kan doorstaan. Omdat de werkgever dus een onjuiste toepassing aan de Ontslagregeling heeft gegeven zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. 5. OORDEEL 107062 / uitspraak d.d. 8 december 2015 pagina 5 van 6
Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus vastgesteld te Utrecht op 18 december 2015 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, drs. A.M.M. Kooij-Blok, mr. K.P. Piena, mr. D.A.M. Schilperoord en mr. M.Th. van Wel, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris. mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. J.A. Breunesse secretaris 107062 / uitspraak d.d. 8 december 2015 pagina 6 van 6