Schenkingen van roerende goederen met beding van fideï-commis de residuo

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2009-2010 Schenkingen van roerende goederen met beding van fideï-commis de residuo Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Sarah De Block (studentennr. 20042958) (major : burgerlijk recht en strafrecht) Promotor: Prof. Dr. Jan Bael Commissaris : Dhr. Stan Devos

INHOUDSTAFEL INHOUDSTAFEL... 1 INLEIDING... 5 DEEL 1. HET FIDEÏ-COMMIS DE RESIDUO VANUIT EEN ALGEMEEN EN HISTORISCH OOGPUNT... 6 HOOFDSTUK 1. BEGRIPSOMSCHRIJVING... 6 Afdeling 1. Definitie... 6 Afdeling 2. Motieven... 9 1. Kinderloze paren... 9 2. Behoud van de goederen binnen de eigen familie... 10 3. Gehandicapt kind... 11 4. Fiscaal motief... 12 5. Bedenking... 12 HOOFDSTUK 2. EEN BEKNOPTE HISTORIEK... 13 Afdeling 1. Het Romeins recht... 13 1. Het fideï-commissum... 13 2. Het fideï-commis de residuo... 14 Afdeling 2. Het Ancien Régime... 16 Afdeling 3. De Franse Revolutie... 17 Afdeling 4. Het Burgerlijk Wetboek... 18 DEEL 2. SCHENKINGEN VAN ROERENDE GOEDEREN MET EEN BEDING VAN FIDEÏ-COMMIS DE RESIDUO VANUIT EEN BURGERRECHTELIJK OOGPUNT... 20 HOOFDSTUK 1. SCHENKINGEN... 20 Afdeling 1. De klassieke schenking... 20 Afdeling 2. De schenking met fideï-commis de residuo... 21 HOOFDSTUK 2. RECHTSGELDIGHEID... 24 Afdeling 1. Testamenten de residuo... 24 Afdeling 2. Schenkingen de residuo... 25 1. De klassieke rechtsleer erkent de rechtsgeldigheid... 25 2. Het CSW wijst de rechtsgeldigheid af... 26 3. Aanvaarding van de rechtsgeldigheid... 28 HOOFDSTUK 3. JURIDISCHE KWALIFICATIE... 32 Afdeling 1. Testamenten de residuo... 32 Afdeling 2. Schenkingen de residuo... 34 1. Geen beding ten behoeve van een derde... 34 1

2. Een dubbele schenking... 35 A. Ontbindende voorwaarde en opschortende voorwaarde... 35 B. Ontbindende termijn en opschortende termijn... 36 C. Belang van de kwalificatie... 36 HOOFDSTUK 4. RECHTSPOSITIES VAN DE PARTIJEN... 39 Afdeling 1. Rechtspositie van de eerste begunstigde... 39 1. Beschikkingsbevoegdheid... 39 2. Beschikkingsbevoegdheid ten kosteloze titel... 40 A. Bij testament... 40 B. Bij schenking... 41 3. Beschikkingsbevoegdheid ten bezwarende titel... 43 Afdeling 2. Rechtspositie van de tweede begunstigde... 45 HOOFDSTUK 5. DE INKOMSTEN VAN DE GESCHONKEN ROERENDE GOEDEREN 47 Afdeling 1. Testamenten de residuo... 47 Afdeling 2. Schenkingen de residuo... 48 1. Inkomsten behoren tot persoonlijk vermogen van de eerste begunstigde... 48 2. Inkomsten maken deel uit van het fidei-commissair vermogen... 49 A. Voordelen... 49 B. Argumenten... 50 1. De schenker is steeds eigenaar geweest van de inkomsten... 50 2. Geen schending van artikel 943 BW... 52 DEEL 3. SCHENKINGEN VAN ROERENDE GOEDEREN MET EEN BEDING VAN FÏDEI-COMMIS DE RESIDUO VANUIT EEN FISCAAL OOGPUNT... 54 HOOFDSTUK 1. TESTAMENTEN DE RESIDUO... 54 Afdeling 1. De principes van de successierechten... 54 Afdeling 2. Successierechten en het testament de residuo... 55 1. Verkrijging door de eerste begunstigde... 55 2. Verkrijging door de tweede begunstigde... 56 HOOFDSTUK 2. SCHENKINGEN DE RESIDUO... 58 Afdeling 1. De principes van de schenkingsrechten... 58 1. Het lokalisatiecriterium... 59 2. Geregistreerde schenkingen... 60 A. Het Vlaams Gewest... 60 1. Tarief... 60 2. Progressievoorbehoud... 61 B. Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest... 62 1. Tarief... 62 2. Progressievoorbehoud... 62 2

C. Het Waals Gewest... 63 1. Tarief... 63 2. Progressievoorbehoud... 64 3. Niet-geregistreerde schenkingen... 64 Afdeling 2. Schenkingsrechten en de schenking de residuo... 65 1. Twee voorafgaande beslissingen met betrekking tot het Vlaamse Gewest... 65 A. Voorafgaande beslissing nr. 400.071... 66 B. Voorafgaande beslissing nr. 400.402... 66 C. Conclusie... 67 2. Gevolgen ten aanzien van de begunstigden... 67 A. De eerste begunstigde... 67 B. De tweede begunstigde... 68 Afdeling 3. De fictiebepalingen en de schenking de residuo... 69 1. Schenkingen van roerende goederen gedaan onder de opschortende voorwaarde van het overlijden van de schenker... 69 A. Algemeen... 69 B. Verhouding tot schenkingen met fideï-commis de residuo... 71 2. Schenkingen gedaan binnen de drie jaar vóór overlijden... 72 A. Algemeen... 72 B. Verhouding tot schenkingen met fideï-commis de residuo... 73 1. De schenking aan de eerste begunstigde... 73 2. De schenking aan de tweede begunstigde ingevolge het overlijden van de eerste begunstigde 74 3. Begiftigde overlijdt vóór de schenker... 75 3. Bedingen ten behoeve van derden... 76 A. Algemeen... 76 B. Verhouding tot schenkingen met fideï-commis de residuo... 77 Afdeling 4. De inkomsten van het fideï-commissair vermogen... 78 Afdeling 5. Een uitleidend voorbeeld... 78 EINDCONCLUSIE... 80 BIBLIOGRAFIE... 81 Wetgeving... 81 Federaal... 81 Regionaal... 81 Parlementaire stukken... 82 De fiscale administratie... 82 Rechtspraak... 82 Buitenlandse rechtspraak... 82 Binnenlandse rechtspraak... 82 3

Grondwettelijk Hof... 82 Hof van Cassatie... 82 Hoven van Beroep... 83 Lagere rechtbanken... 84 Rechtsleer... 84 Boeken... 84 Verzamelwerken en reeksen... 86 Verslagen CSW... 90 Tijdschriften... 91 4

INLEIDING Het fideï-commis de residuo is een complexe maar zeer boeiende techniek. In deze bijdrage zal het fideï-commis de residuo gekoppeld aan een schenking van roerende goederen worden toegelicht. Men spreekt vaak ook van een restschenking of een schenking de residuo. Het onderwerp wordt ingedeeld in drie delen. Het eerste deel begint met een algemene begripsomschrijving. Wat is de betekenis van het fideï-commis de residuo en in welke situaties kan het soelaas bieden. Daarnaast wordt ook de historische ontwikkeling van het begrip naderbij bekeken. Dit is onontbeerlijk voor een goede interpretatie van het fideï-commis de residuo, rekening houdend met het feit dat er geen wettelijke grondslag voorhanden is. Het tweede deel spitst specifiek toe op de burgerrechtelijke aspecten van schenkingen de residuo. Is deze techniek wel rechtsgeldig? Welke kwalificatie moet er worden gegeven aan de schenking de residuo? Hoe zit het met de rechten en de verplichtingen van de partijen? En wat met de inkomsten uit het fideï-commissair vermogen? Op al deze vragen wordt in deel twee een antwoord gegeven. Hierbij moet worden opgemerkt dat de techniek van het fideïcommis de residuo gekoppeld aan testamenten reeds lange tijd door rechtspraak en rechtsleer rechtsgeldig verklaard is. Vandaar dat in dit deel vaak wordt teruggegrepen naar de situatie bij de testamenten de residuo. Het derde deel van deze bijdrage bekijkt de schenkingen de residuo van roerende goederen vanuit een fiscaal oogpunt. Als uitgangspunt worden de algemene principes van de schenkingsrechten en de successierechten met betrekking tot roerende goederen in de drie gewesten uitgelegd om deze principes vervolgens toe te passen op de schenking de residuo. Daarna zullen drie relevante fictiebepalingen uit het W.Succ. worden toegelicht en hun toepassing op schenkingen de residuo worden onderzocht. In dit deel wordt aangetoond dat schenkingen de residuo van roerende goederen zeer voordelig kunnen zijn op fiscaal vlak. Het fiscale aspect van een testament met fideï-commis de residuo wordt hier slechts beknopt besproken. Tot slot volgt een eindconclusie over het gehele onderwerp van de schenkingen de residuo. 5

DEEL 1. HET FIDEÏ-COMMIS DE RESIDUO VANUIT EEN ALGEMEEN EN HISTORISCH OOGPUNT HOOFDSTUK 1. BEGRIPSOMSCHRIJVING Afdeling 1. Definitie 1. Het fideï-commis de residuo (ook genoemd fideï-commis de eo quod supererit) wordt omschreven als een tweetrapsprocedé waardoor dezelfde goederen door hun eigenaar opeenvolgend aan verschillende personen worden toebedeeld: in de eerste plaats aan de bezwaarde of eerste begunstigde en in de tweede plaats en dit pas bij het overlijden van de eerste begunstigde aan een andere persoon, de verwachter of tweede begunstigde 1. BAUGNIET keurt de termen bezwaarde en verwachter af en geeft de voorkeur aan de termen eerste begunstigde en tweede begunstigde. 2 2. Het fideï-commis de residuo is reeds een oude instelling. Haar oorsprong ligt in het Romeinse Rijk. Na al die tijd is deze rechtsfiguur nog steeds actueel. Een wettelijke grondslag is evenwel nog niet tot stand gekomen in het Burgerlijk Wetboek (verder : BW). Het ontstaan en de uitwerking ervan is volledig de verdienste van de rechtspraak, rechtsleer en de notariële praktijk, ter tegemoetkoming aan werkelijk bestaande behoeften die niet werden vervuld door de bestaande wetgeving. 3 Dit gebeurde door rekening te houden met nieuwe situaties die 1 M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 190. 2 BAUGNIET, Dossier nr. 935 Legs de residuo, Versl.CSW 1951, (166) 174. 3 J. VERSTRAETE, Het notariaat en bijzondere bedingen bij schenkingen en testamenten in CSW (ed.), Het notariaat, bron van recht en rechtszekerheid: congres van de belgische notarissen, vijftigjarig bestaan van het Comité voor studie en wetgeving, Brussel, 2-5 april 1973, Gembloux, Duculot, 1973, (301) 302; J. BAEL, Deel 8 De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (405) 410 en M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 190. 6

ontstaan waren na de inwerkingtreding van de bestaande wetten. 4 Er was nood aan een techniek waarbij men tweemaal over dezelfde goederen kon beschikken, zonder een beperking te hebben ten aanzien van de tweede begunstigde. 5 3. Het fideï-commis de residuo kan zowel in een schenkingsakte als in een contractuele erfstelling 6 worden opgenomen maar zal meestal een bijkomende clausule van een testamentaire beschikking zijn. 7 Het beding kan zowel roerende als onroerende goederen betreffen. Het fideï-commis de residuo bij testament wordt doorgaans gedefinieerd als de beschikking waarbij de erflater zijn goederen legateert aan een eerste begiftigde, met last hetgeen er bij diens overlijden overblijft aan de tweede begiftigde(n) over te maken. 8 Met andere woorden, de testator legateert tweemaal (een deel van) dezelfde goederen. 9 Gewoonlijk wordt dit een legaat de residuo genoemd. 10 Men spreekt ook wel eens van een restlegaat. 11 4 J. VERSTRAETE, Het notariaat en bijzondere bedingen bij schenkingen en testamenten in CSW (ed.), Het notariaat, bron van recht en rechtszekerheid: congres van de belgische notarissen, vijftigjarig bestaan van het Comité voor studie en wetgeving, Brussel, 2-5 april 1973, Gembloux, Duculot, 1973, (301) 302. 5 M.-A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Brussel, Larcier, 2007, 165. 6 De contractuele erfstellingen zullen in deze masterproef buiten beschouwing worden gelaten. 7 J. VERSTRAETE, Het notariaat en bijzondere bedingen bij schenkingen en testamenten in CSW (ed.), Het notariaat, bron van recht en rechtszekerheid: congres van de belgische notarissen, vijftigjarig bestaan van het Comité voor studie en wetgeving, Brussel, 2-5 april 1973, Gembloux, Duculot, 1973, (301) 317; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 916 en P. DELNOY, Le legs de residuo, in A. CULOT, P. DELNOY en J. DEBLANDRE (eds.), Actualités civiles et fiscales en droit successoral, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2006, (49) 49. 8 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence 8, II, Les testaments, Brussel, Bruylant, 1973, 1863 en J. RONSE, Het fideicommis de residuo, T.Not. 1949, afl. 1, (1) 1. 9 J. DE HERDT, Bijzonder deel Het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis, TEP 2007, (334) 372. 10 J. VERSTRAETE, Het notariaat en bijzondere bedingen bij schenkingen en testamenten in CSW (ed.), Het notariaat, bron van recht en rechtszekerheid: congres van de belgische notarissen, vijftigjarig bestaan van het Comité voor studie en wetgeving, Brussel, 2-5 april 1973, Gembloux, Duculot, 1973, (301) 317 en M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 190. 11 M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 190. 7

DILLEMANS wijst erop dat met de term restlegaat voorzichtigheid geboden is, soms wordt hiermee gewoon een legaat van de rest der goederen, nadat een of meer bijzondere legaten waren gedaan bedoeld. 12 4. Een fideï-commis of anders gezegd, een erfstelling over de hand is verboden op grond van artikel 896 BW. Dit artikel luidt als volgt: Erfstellingen over de hand zijn verboden. Iedere beschikking waarbij de begiftigde, de benoemde erfgenaam of de legataris ermee belast wordt het geschonkene te bewaren en aan een derde uit te keren, is nietig, zelfs ten aanzien van de begiftigde, de benoemde erfgenaam of de legataris. Dit houdt dus een dubbele gift in, waarbij dezelfde goederen achtereenvolgens aan twee verschillende personen worden overgemaakt. De eerste begiftigde heeft een bewaringsplicht. 13 Er zijn slechts twee wettelijke uitzonderingen op dit principe. Deze zijn opgenomen in de artikelen 1048 en 1049 BW. Buiten deze twee situaties is er sprake van een verboden erfstelling over de hand. De erfstelling over de hand is dan volstrekt nietig, zowel in hoofde van de geroepen legataris als in hoofde van de benoemde erfgenaam of legataris. 14 De nietigheid is van openbare orde en moet worden gevorderd door een belanghebbende. 15 Men mag een zuiver fideï-commis niet verwarren met een fideï-commis de residuo. De residuo wijst op hetgeen nog zal overblijven bij het overlijden van de eerste begunstigde. 16 Het residuum is niet gekend op voorhand daar de eerste begunstigde met de geschonken goederen mag doen wat hij wil (dit zal verder genaunceerd worden), er rust geen bewaringsplicht op hem. 17 Een bewaringsplicht is essentieel om over een zuiver fideï-commis te kunnen spreken. 12 R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI/7, Testamenten, Antwerpen, 1971, 192-193. 13 A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 426 en B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (223) 223. 14 N. SERVAIS, De erfstellingen over de hand, in L. DEBEN, E. DE WILDE en C. VAN DEN HOVE (eds.), Erfenissen en testamenten, Brussel, Creadif, 1989, (213) 213. 15 J. RONSE, Het fideicommis de residuo, T.Not. 1949, afl. 1, (1) 3. 16 M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 190 en M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 198. 17 M. PUELINCKX-COENE, Noot onder Dendermonde 11 juni 1969, RW 1970-71, (1912) 1912 en B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (223) 223. 8

Afdeling 2. Motieven 5. Vooraleer de rechtsgeldigheid van het fideï-commis de residuo zal worden onderzocht, zal worden aangetoond in welke situaties het fideï-commis de residuo zinvol kan zijn. Het betreft hier uiteraard niet enkel de schenkingen, maar ook de testamenten. Deze situaties zijn uiteraard niet limitatief maar uit consultatie van de rechtspraak en rechtsleer blijkt dat deze situaties de klassieke toepassingsgevallen vormen. Paragraaf één tot en met paragraaf drie hebben betrekking op het burgerrechtelijke aspect en paragraaf vier behandelt het fiscaalrechtelijke aspect. 1. Kinderloze paren 6. Het fideï-commis de residuo biedt een tegemoetkoming aan twee verlangens die vaak voorkomen bij kinderloze paren: men wil aan de ene kant dat de langstlevende echtgenoot zijn huidige levensstandaard kan behouden door hem te bevoordeligen, aan de andere kant kiest men voor de eigen familie, boven de familie van de echtgenoot. 18 Het Hof van Beroep te Gent omschreef deze situatie als volgt: een dubbel doel wordt nagestreefd : in hoofdorde aan zijn overlevend echtgenoot de inkomsten en de levensstandaard te behouden die hij gedurende de echt heeft genoten, met hem toe te laten ongehinderd in zijn levensbehoeften te voorzien, en in tweede orde, aan zijn erfgenamen, die hij boven die van zijn eegade verkiest, de door de overlevende echtgenoot niet opgeleefde goederen te schenken 19. De langstlevende krijgt hier méér dan een vruchtgebruik. Zo ontloopt men het risico tot twisten tussen de langstlevende en de naakte eigenaar(s). Een ander voordeel is dat door het fideï-commis de residuo de huwelijksgemeenschap onverdeeld behouden blijft in handen van de langstlevende. 20 18 J. VERSTRAETE, Het notariaat en bijzondere bedingen bij schenkingen en testamenten in CSW (ed.), Het notariaat, bron van recht en rechtszekerheid: congres van de belgische notarissen, vijftigjarig bestaan van het Comité voor studie en wetgeving, Brussel, 2-5 april 1973, Gembloux, Duculot, 1973, (301) 318; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 914-915; B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (223) 224 en N. LABEEUW, Last van fideïcommis de residuo als modaliteit van een testament in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect na overlijden. Erfrecht en testament, Gent, Larcier, 2005, (197) 197. 19 Gent 23 mei 1951, RCJB 1952, 187, noot R. PIRSON, bevestigd door Cass. 26 februari 1953, Rec.gén.enr.not. 1955, 355. 20 J. RONSE, Het fideicommis de residuo, T.Not. 1949, afl. 1, (1) 1-2. 9

2. Behoud van de goederen binnen de eigen familie 7. Denkend aan de almaar toenemende vergrijzing in ons land, kan het fideï-commis de residuo een oplossing bieden voor welstellende grootouders, die zowel hun kinderen als hun kleinkinderen willen begunstigen. De kinderen hebben een voorbehouden erfdeel waar uiteraard rekening mee moet worden gehouden. Stel dat de grootouders een goede band hebben met hun kinderen en het helemaal niet erg vinden om te schenken of legateren aan hen. Zelfs dan kan het fideï-commis de residuo toch een soelaas bieden aan de grootouders. Dit is zo, wanneer de grootouders willen dat wat er van de schenking of het legaat overblijft, volledig naar hun kleinkinderen gaat. Om op die manier bijvoorbeeld hun schoonkinderen zoveel mogelijk buiten spel te zetten. 21 Dit is ook interessant wanneer de kinderen niet zelf in hun successieplanning kunnen voorzien doordat ze niet zelf kunnen legateren of schenken, bijvoorbeeld een meerderjarige handelingsonbekwame. 22 8. We kunnen ook uitgaan van de tegenovergestelde situatie, waarin de ouders een zoon en een dochter hebben, waarvan de dochter quasi zeker kinderloos zal blijven. Het is dan mogelijk dat zij in hun testament of in hun schenking een fideï-commis de residuo opnemen, dat ingeval hun dochter kinderloos sterft, het residuum zal toekomen aan hun zoon. 9. Als laatste illustratie een frequent voorkomend fenomeen in onze maatschappij: het nieuw samengestelde gezin. De man kan bij legaat of schenking met fideï-commis de residuo zijn kind uit een vorig huwelijk aanduiden als eerste begunstigde en zijn tweede kind, uit de nieuwe relatie, als tweede begunstigde. Zo zal zijn ex-echtgenote niet onrechtstreeks erven van hem via hun gemeenschappelijke kind, ingeval dit kind kinderloos zou overlijden. 23 21 N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (179) 185-186 en A. MAELFAIT, Testamentaire schikkingen burgerrechtelijk en fiscaal bekeken in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Capita selecta Notarieel recht, Leuven, Universitaire Pers, 2006, (117) 121. 22 N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Peulinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (179) 186-187. 23 N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (179) 185. 10

3. Gehandicapt kind 10. Ouders met een gehandicapt kind maken zich vaak terecht zorgen over de toekomst van dit kind. Bij gebruik van een fideï-commis de residuo kan men goederen eerst legateren of schenken aan het gehandicapte kind. Het resterende deel dat nog overblijft op het tijdstip van overlijden van het kind, gaat dan over naar een tweede begunstigde, ook aangeduid door de ouders, bijvoorbeeld de instelling waar het gehandicapte kind verbleef en verzorgd werd. 24 Dit kan een oplossing vormen voor het probleem dat mentaal gehandicapten niet gezond zijn van geest (artikel 901 BW) en bijgevolg niet zelf kunnen bepalen aan wie hun nalatenschap zal toekomen. 25 Vaak zal het fideï-commis de residuo in deze situaties helaas niet enkel voordelen, maar ook nadelen met zich meebrengen. Sommige auteurs stellen zich bijvoorbeeld terecht de vraag of dit beding niet zal leiden tot besparingen door de verzorgers, teneinde hun voordeel te vergroten. 26 Los daarvan is er nog het feit dat het fideï-commis de residuo enkel een oplossing vormt voor de goederen die het gehandicapte kind heeft bekomen uit de nalatenschap van zijn ouders. 27 24 M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo in Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (ed.), Voor de meerderjarige handelingsonbekwame een juridisch vacuüm?, Notariële dagen, Charleroi, 1983, (68) 71; V. VAN DROOGHENBROECK, Comment garantir l avenir d un enfant handicapé, in E. BEGUIN en A. DELIÈGE (eds.), Les arrangements de famille, Brussel, Story-Scientia, 1990, (247) 541 en J. BAEL, Deel 8 De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004, in J. BAEL, R. DEBLAUWE, C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (405) 411. 25 J. BAEL, Deel 8 De planning van nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004 in J. BAEL, R. DEBLAUWE, C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (405) 407. 26 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 915 en B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (223) 224. 27 J. BAEL, Een adequate regeling voor gehandicapte kinderen. B. De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind, in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2003, (271) 289. 11

4. Fiscaal motief 11. Zowel bij legaten als bij schenkingen speelt naast het burgerrechtelijke aspect ook het fiscale aspect een uiterst belangrijke rol. Het fideï-commis de residuo is een techniek om de successieplanning van een volgende generatie uit te stippelen. 28 Volgens GEELHAND kan het nut van een beding van fideï-commis de residuo bij schenkingen nauwelijks worden overschat. 29 Uiteraard, het zou op fiscaal vlak vaak voordeliger zijn om onmiddellijk te legateren of te schenken aan de tweede begunstigde. Maar soms is dit niet mogelijk omwille van wettelijke reglementeringen, denk aan de reserve. Soms is dit gewoon niet wenselijk omwille van persoonlijke redenen, men wil vooreerst de eerste begunstigde bevoordeligen en veilig stellen. 30 In het derde deel van deze masterproef zal dieper op dit aspect worden ingegaan. 5. Bedenking 12. De hierboven omschreven situaties lenen zich tot een fideï-commis de residuo. Uiteraard mag dit niet worden veralgemeend. Elke situatie vereist een persoonlijke en individuele aanpak, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden die aanwezig zijn. Er zijn nog andere mogelijkheden naast het fideï-commis de residuo. Het is aan de notaris of de successieplanner om alle mogelijkheden, met hun voor- en nadelen, op een rijtje te zetten. Met andere woorden, ondanks het feit dat men zich in één van bovenstaande situaties zou bevinden, is het geen garantie dat het fideï-commis de residuo effectief de beste oplossing zal bieden. 28 J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, Le fideicommis de residuo in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (201) 201 en J. DE HERDT, Bijzonder deel Het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis, TEP 2007, (334) 373. 29 N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber Amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (179) 186. 30 J. DE HERDT, Bijzonder deel Het testament als techniek van (fiscale) successieplanning in extremis, TEP 2007, (334) 373. 12

HOOFDSTUK 2. EEN BEKNOPTE HISTORIEK Afdeling 1. Het Romeins recht 1. Het fideï-commissum 13. Het Romeins recht kende drie types van uiterste wilsbeschikkingen : de erfstelling, het legaat en het fideï-commis. 31 Het fideï-commis werd door het Senatusconsultum Trebellianum (62 na Chr.) erkend als een geldige techniek om meerdere personen na elkaar te begiftigen. 32 14. Oorspronkelijk was het fideï-commis een verzoek dat men juridisch gezien niet hoefde uit te voeren. Fidei committere wil zeggen dat men een beroep doet op de betrouwbaarheid. 33 Vandaar de grote flexibiliteit die ermee gepaard ging. 34 Het was een vormloos verzoek van de erflater aan de erfgenaam om de nalatenschap geheel of deels door te geven aan een door de erflater aangeduide derde, die onbekwaam was om te erven. 35 Het fideï-commis hoefde niet onmiddellijk te worden uitgevoerd, er kon bijvoorbeeld worden bepaald dat het pas bij het overlijden van iemand moest worden uitgevoerd. 36 Dit was slechts een mogelijkheid en vormde dus geen essentiële vereiste om van een fideï-commis te kunnen 31 R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 282 en D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 377. 32 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623; A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 3; C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 133; R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 285 en L. WAELKENS, Civium Causa: handboek Romeins recht, Leuven, Acco, 2008, 251. 33 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623; C. DE KONINCK, Glossarium van Latijnse en Romeinse rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1993, 175 en D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 378. 34 C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 133 en D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 377. 35 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623; A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 2; R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 282 en D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 377. 36 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 378. 13

spreken. 37 Het fideï-commis was bijgevolg een zeer ruim begrip. Door te bepalen dat het fideï-commis pas bij het overlijden van iemand moest worden uitgevoerd, kon men overgaan tot een fideicommissaire substitutie of een erfstelling over de hand. 38 De erflater werd echter beperkt door toedoen van Justinianus. De erflater kon slechts een fideï-commis opleggen tot aan de vierde generatie en niet verder. 39 Dit was het zogenaamde fideï-commissum familiae: de verwachter moest op zijn beurt de erfenis aan een ander familielid overdragen. 40 In het begin moest men volledig vertrouwen op de goede trouw van de bezwaarde erfgenaam. 41 Pas in de cognitio extraordinaria (een procesvorm uit het Romeins recht) werden fideï-commissen afdwingbaar. 42 2. Het fideï-commis de residuo 15. De exacte oorsprong, beweegreden en het ontstaanstijdstip zijn niet precies achterhaald, maar het fideï-commis de residuo vindt zeker zijn onstaan in het Romeins recht. 43 De Instituten van Gaius bijvoorbeeld bespreken het fideï-commis maar niet het fideï-commis de residuo. Maar in de laat-klassieke periode van het Romeins recht was het begrip alvast gekend bij enkele juristen, onder meer bij Aemilius Papinianus en Domitius Ulpianus. 44 37 R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 282-283. 38 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 378. 39 R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 286; C. DE KONINCK, Glossarium van Latijnse en Romeinse rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1993, 176; D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 378 en L. WAELKENS, Civium Causa: handboek Romeins recht, Leuven, Acco, 2008, 252. 40 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623 en R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 285. 41 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 3 en C. DE KONINCK, Glossarium van Latijnse en Romeinse rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1993, 175. 42 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis, van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 378. 43 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 1. 44 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 2. 14

16. Het grote verschil tussen een zuiver fideï-commis en een fideï-commis de residuo bestond erin dat bij het zuiver fideï-commis de fideï-commissaire goederen in beginsel niet mochten worden vervreemd. Dit was niet zo bij het fideï-commis de residuo, hier was er geen vervreemdingsverbod. 45 Maar dan nog was de beschikkingsbevoegdheid niet onbeperkt, de fiduciarius werd begrensd door de goede trouw, en mocht het eigen vermogen niet systematisch sparen ten nadele van het fideï-commissaire vermogen. 46 Schenkingen waren in principe verboden en vervreemdingen ten bezwarende titel mochten slechts gebeuren mits gegronde reden. 47 In geval dat de bezwaarde goederen uit het fideï-commissaire vermogen had verkocht en daarvoor nieuwe goederen in de plaats had verkregen, werden deze nieuwe goederen ook geacht tot het fideï-commissaire vermogen te behoren. 48 Uiteraard was het in vele gevallen moeilijk een grens te trekken tussen datgene dat onder de goede trouw viel en datgene dat onder de kwade trouw viel, wat de rechtszekerheid dan weer niet ten goede kwam. De oplossing kwam er door Justinianus. Hij preciseerde deze beperkingen in Novella 108 en kende de bezwaarde hierbij het recht toe om over drie vierden van het fideï-commissair vermogen te beschikken, bijvoorbeeld door middel van een schenking. 49 De bezwaarde kreeg zo de bevoegdheid om één vierde van het fideï-commissaire vermogen voor zich te houden. Op die manier vermeed men situaties waarin de bezwaarde het verzoek van de erflater niet nakwam of de nalatenschap verwierp. Hiermee verliet men ook de vereiste van de goede trouw. 50 In drie uitzonderingsgevallen, opgesomd in Novella 108 van Justinianus, mocht de bezwaarde erfgenaam toch beschikken over het één vierde gedeelte, bijvoorbeeld voor het vrijkopen van gevangenen indien hij daartoe geen andere goederen bezat. 45 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623.. 46 R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI/7, Testamenten, Antwerpen, Standaard, 1971, 218; M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623 en A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 3. 47 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 623. 48 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 4. 49 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 624; A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 4 en R. FEENSTRA, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden, Universitaire Pers, 1990, 286. 50 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 3-4. 15

17. Over de vruchten van het fideï-commissair vermogen was er in het Romeins recht geen eensgezindheid. Volgens sommigen behoorden de vruchten van het fideïcommissair vermogen steeds toe aan de verwachter, volgens anderen was dit enkel het geval wanneer de erflater dat impliciet of expliciet had bepaald. 51 18. Het fideï-commis de residuo stamt dus af van de Romeinen. Helaas, het Romeinse Rijk hield niet stand en ging ten onder. Maar het fideï-commis de residuo bleek een sterke rechtsfiguur en overleefde deze ondergang. 52 Afdeling 2. Het Ancien Régime 19. Na de middeleeuwen nam de periode van het Ancien Régime een aanvang. De fideïcommissen uit het Romeinse recht werden onder meer in onze streken overgenomen. 53 Men deelde de fideï-commissen onder in de rubriek van de substituties, onbekend bij de Romeinen. 54 Men had de substitutio vulgaris: men duidde een tweede legataris aan, voor het geval de eerste legataris de goederen niet kon of niet wou opnemen. Er was ook een substitutio fideicommissaria: twee personen kregen na elkaar van dezelfde erflater dezelfde goederen. 55 In deze periode werden fideï-commissen vooral gebruikt door adellijke families, om hun fortuin over te zetten naar hun oudste zoon, die tevens de naamdrager van de familie was. 56 Zo bleef het fortuin binnen de familie en verkreeg men macht. 57 51 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 5. 52 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 5. 53 C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 13 en M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 624. 54 C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 133 en M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 624. 55 A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 426-427 en C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 133-134. 56 A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 427. 57 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence 8, II, Les testaments, Brussel, Bruylant, 1973, 1865 en M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Brussel, E. Story-Scientia, 1988, 25. 16

Al snel traden enkele nadelen van de substituties naar voor zoals de grote macht van de erflater om zijn wil aan een ganse reeks nakomelingen op te leggen en de opgelegde onvervreemdbaarheid. De wetgever heeft hierop ingespeeld door de ordonnantie van Orléans in 1560 die slechts de substitutie van ten hoogste twee graden toeliet. Deze beperking werd hernieuwd door de ordonnantie van 1747. 58 20. Aan het fideï-commis de residuo werd weinig aandacht besteed in deze periode. Het was geen vaak voorkomend beding. 59 Afdeling 3. De Franse Revolutie 21. Het einde van het Ancien Régime werd ingeluid door de Franse Revolutie in 1789. De Franse Revolutie stond voor vrijheid, gelijkheid en broederschap. Ook vrij verkeer van goederen was een leuze uit deze periode. 60 De substituties zijn niet bepaald uitingen van deze ideeën. Vandaar dat de substituties, inclusief het fideï-commis de residuo, verboden werden in Frankrijk in artikel I van het decreet van 25 oktober 1792. 61 Door technieken zoals erfstellingen over de hand te verbieden, verbrak men de macht verbonden aan het grondbezit. 62 Later werd dit verbod overgenomen in artikel 896 BW, zij het iets minder streng, gelet op de uitzonderingen die het BW toelaat. 63 58 C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 134. 59 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 624. 60 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Brussel, E. Story-Scientia, 1988, 26. 61 A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 428; M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 624; A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 10-11 en C. ASSER en E.M. MEIJERS, Erfrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1988, 133 en 62 A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 428-429; R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI/6, Toewijzing van de nalatenschap, Gent, E. Story-Scientia, 1984, 20; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Brussel, E. Story-Scientia, 1988, 25 en V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd? Naar een moderne invulling van de beschikkingsbevoegdheid in het vermogensrecht, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (387) 393. 63 A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 428 en H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence 8, II, Les testaments, Brussel, Bruylant, 1973, 1865. 17

22. Fideï-commissen waren in die periode zeer gebruikelijk in onze streken. 64 Ze werden erftstellingen over de hand genoemd, omdat de tweede beneficaris de goederen over de hand van de eerste beneficaris ontving. Op het fideï-commis de residuo werden over het algemeen de hierboven uitgelegde Romeinsrechtelijke beperkingen in verband met de beschikkingsbevoegdheid toegepast. 65 Afdeling 4. Het Burgerlijk Wetboek 23. Tenslotte komen we dan bij de Code civil of Code Napoléon uit 1804 waaruit ons Belgisch BW is ontstaan. De Code civil voorziet niets in verband met het fideï-commis de residuo. Wel bevat het wetboek bepalingen waaraan het fideï-commis de residuo moest worden getoetst om te zien of het beding al dan niet geldig was, bijvoorbeeld het verbod van erfstellingen. In het begin interpreteerde men in Frankrijk dit verbod in het licht van de geest van de Franse Revolutie. Bijgevolg verstond men onder dit verbod ook de fideï-commissen de residuo. 66 Later is daar dan verandering in gekomen. Maar sinds het decreet van 25 oktober 1792 dit verbod invoerde, moet men rekening houden met de enge grenzen bepaald door het BW. 67 24. Ook in onze streken bestond het fideï-commis de residuo nog steeds. Het artikel 896 BW scheen ruimte te hebben gelaten voor het fideï-commis de residuo. Men kon het verbod ontlopen door aan de eerste begunstigde uitdrukkelijk de volledige vrije beschikking over de geschonken of gelegateerde goederen te laten. 68 64 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 625. 65 A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 6 en M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 625. 66 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence 8, II, Les testaments, Brussel, Bruylant, 1973, 1883 en A.H.N. STOLLENWERCK, Het fideicommis de residuo, Deventer, Kluwer, 1986, 12. 67 J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, Le fideicommis de residuo in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (201) 201. 68 J. VERSTRAETE, Het notariaat en bijzondere bedingen bij schenkingen en testamenten in CSW (ed.), Het notariaat, bron van recht en rechtszekerheid : congres van de belgische notarissen, vijftigjarig bestaan van het Comité voor studie en wetgeving, Brussel, 2-5 april 1973, Gembloux, Duculot, 1973, (301) 319 en J.-P. 18

25. Met deze begripsomschrijving en historiek is er voldoende algemene informatie om over te gaan naar het essentiële deel van deze masterproef, namelijk de hedendaagse toepassing van het fideï-commis de residuo bij schenkingen van roerende goederen. Ondanks het feit dat deze masterproef betrekking heeft op schenkingen, zal er toch vaak worden verwezen naar de testamenten met fideï-commis de residuo. Dit om de eenvoudige reden dat zij reeds het langst bestaan en hun rechtsgeldigheid niet meer wordt betwist. DELOBBE en F. DELOBBE, Le fideicommis de residuo in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (201) 216. 19

DEEL 2. SCHENKINGEN VAN ROERENDE GOEDEREN MET EEN BEDING VAN FIDEÏ-COMMIS DE RESIDUO VANUIT EEN BURGERRECHTELIJK OOGPUNT HOOFDSTUK 1. SCHENKINGEN Afdeling 1. De klassieke schenking 26. Krachtens artikel 893 BW kan men op geen andere wijze over zijn goederen om niet beschikken dan bij schenking onder levenden of bij testament. Artikel 894 BW verduidelijkt het begrip schenking : Een schenking onder de levenden is een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt. In de wet wordt het begrip akte gebruikt maar toch is de schenking een overeenkomst. 69 Het is erg moeilijk om een omschrijving te geven van een schenking maar klassiek wordt aangenomen dat er een intentioneel en een materieel element moeten aanwezig zijn. Het intentioneel element is de animus donandi; dit is het inzicht om te begiftigen. 70 Het materiële element houdt in dat er enerzijds een verarming van de schenker en anderzijds een verrijking van de begunstigde moet plaatsvinden. 71 Beide elementen vloeien voort uit het artikel 894 BW. Een schenking is een rechtshandeling ten kosteloze titel aangezien de schenker geen tegenprestatie verwacht van de begunstigde. 69 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2008, 192. 70 J. FACQ en J. VERSTRAETE, De schenking hervormd: enkele luchthartige bedenkingen in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (153) 165; M.-A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Brussel, Larcier, 2007, 3 en E. SPRUYT, Schenking als techniek van successieplanning: juridisch en fiscaal, Mechelen, Kluwer, 2008, 19. 71 R. DILLEMANS, Algemene begrippen in verband met schenkingen, in L. WEYTS (ed.), De schenkingsakten: recyclagedagen 1981 van de Federatie der Belgische Notarissen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1982, (1) 5 en M.-A. MASSCHELEIN, Schenking bij notariële akte, Brussel, Larcier, 2007, 3. 20

27. Het gevolg van de klassieke schenking is dat er bij het overlijden van de begiftigde geen tweede schenking ontstaat. De goederen die eventueel overblijven van de schenking zullen zich in de nalatenschap van de begiftigde bevinden en bijgevolg aan zijn erfgenamen toekomen. De begiftigde is tijdens zijn leven volledig vrij om met de gekregen goederen te doen wat hij wil. Indien de begiftigde de goederen zelf wil schenken of legateren kan hij dit doen en hierbij heeft hij een volledige vrijheid. Een schenking met een fideï-commis de residuo wijkt op veel van deze vlakken af van een klassieke schenking. Afdeling 2. De schenking met fideï-commis de residuo 28. Een schenking met fideï-commis de residuo wordt omschreven als een tweetrapsprocedé waardoor dezelfde goederen door hun eigenaar opeenvolgend aan verschillende personen worden toebedeeld: in de eerste plaats aan de bezwaarde of eerste begunstigde en in de tweede plaats en dit pas bij het overlijden van de eerste begunstigde aan een andere persoon, de verwachter of tweede begunstigde 72. De schenkingen de residuo zijn veel minder frequent dan de testamenten de residuo. Er is weinig rechtsleer en rechtspraak omtrent deze materie voorhanden. VANQUICKENBORNE heeft het over een operatie met een louter theoretisch karakter. 73 Volgens PUELINCKX-COENE vloeit dit voort uit het feit dat het beding van fideï-commis de residuo veronderstelt dat een massa van goederen wordt geschonken, aangezien de mogelijkheid om een deel van de geschonken goederen te vervreemden en te verteren moet blijven bestaan. 74 29. Er zijn drie te onderscheiden partijen. Vooreerst is er de schenker, vervolgens de eerste begunstigde en tenslotte de tweede begunstigde(n). Zowel de eerste begunstigde als de tweede begunstigde(n) worden door de testator aangeduid. 72 M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 198. 73 M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 622, voetnoot 1. 74 M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 198-199 en 203. 21

30. Voor de totstandkoming van een geldige schenking de residuo moet er rekening worden gehouden met de artikelen 906 en 932 BW. Artikel 906 BW luidt als volgt : Om bij schenking onder de levenden te kunnen verkrijgen, is het voldoende dat men verwekt was op het ogenblik van de schenking. Niettemin zal de schenking slechts gevolg hebben indien het kind levensvatbaar geboren wordt. Zoals we verder zullen zien kwalificeert het merendeel van de rechtsleer een schenking met fideï-commis de residuo als een dubbele gift. Bijgevolg moet niet enkel de eerste begunstigde maar ook de tweede begunstigde(n) voldoen aan artikel 906 BW. 75 Vervolgens moeten zowel de eerste als de tweede begunstigde(n) aanvaarden tijdens het leven van de schenker op grond van artikel 932 BW. De tweede begunstigde moet dus ook minstens tijdens het leven van de schenker aanvaarden. 76 En dit met naleving van de daartoe geldende vormvereisten. Dit vloeit opnieuw voort uit de visie van het merendeel van de rechtsleer dat een schenking met fideï-commis de residuo als een dubbele gift aanziet. 75 R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI/7, Testamenten, Antwerpen, 1971, 219; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 916; M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 200; B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (223) 225; N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (179) 195; M. PUELINCKX-COENE, Dossier nr. 4380 Schenking met beding van fideï-commis de residuo, Versl.CSW 2006-2007, (255) 264; M.-A. Masschelein, Schenking bij notariële akte, Brussel, Larcier, 2007, 167 en M. DEBELLE en Ch. WELING, La donation, in P. DE PAGE en I. DE STEFANI (eds.), Quelques questions de transmission patrimoniale relatives au couple et à la famille, Brussel, Bruylant, 2008, (3) 14. 76 Brussel 26 maart 1985, Pas. 1985, II, 99; Ibid. 22

Volgens BARBAIX komt de tweede schenking, aan de tweede begunstigde, pas tot stand op het moment dat de tweede begunstigde het schenkingsaanbod aanvaardt. Vanaf dat moment is volgens deze auteur ook artikel 906 BW van toepassing op de tweede begunstigde. Niet eerder. 77 31. Het voorwerp van de schenking kan zowel roerende als onroerende goederen uitmaken, maar hier zullen slechts de schenkingen van roerende goederen, zoals bedoeld in de artikelen 527 BW tot en met 536 BW, worden besproken. 32. Een fideï-commis de residuo kan enkel worden voorzien bij een schenking via notariële akte. De opschortende voorwaarde of opschortende termijn ten aanzien van de tweede begunstigde(n) van het fideï-commis de residuo zou immers in strijd zijn met de onmiddellijke afgifte (de traditio) van de goederen bij een bank- of handgift. 78 77 R. BARBAIX, Last en modaliteit. Last van fideï-commis de residuo, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven : Schenking, Brussel, Larcier, 2009, (563) 564-565. 78 M. PUELINCKX-COENE, Valkuilen in het schenkingsrecht, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF et al., Familiale vermogensplanning 2003-2004. XXXe postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 200; N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, (179) 185 en A. VERBEKE, Schenken in binnen- en buitenland, TEP 2006, (377) 377-378. 23

HOOFDSTUK 2. RECHTSGELDIGHEID Afdeling 1. Testamenten de residuo 33. Het fideï-commis de residuo is gegroeid uit de praktijk. Een wettelijke regeling om op terug te vallen is hier niet voorhanden. De vraag naar de rechtsgeldigheid van testamenten de residuo drong zich al op ten tijde van het invoeren van het BW. Reeds lange tijd wordt doorgaans aanvaard door rechtspraak 79 en rechtsleer 80 dat een testament de residuo rechtsgeldig is. Een legaat leent zich dan ook tot een toebedeling van het resterende aangezien legaten een algeheelheid van goederen of een breukdeel ervan tot voorwerp kunnen hebben, zodat na vervreemding van bepaalde goederen er nog een rest kan overblijven. 81 Het bleef trouwens niet bij deze loutere erkenning van de rechtsgeldigheid van testamenten de residuo. Er valt nog een andere tendens op te merken in de rechtspraak. Bij twijfel past de rechter de regel potius ut valeat toe. Deze regel ligt vervat in artikel 1157 BW : Wanneer een beding voor tweeërlei zin vatbaar is, moet men het veeleer opvatten in de zin waarin het enig gevolg kan hebben, dan in die waarin het geen gevolg kan teweegbrengen. 82 79 Cass. 16 juni 1950, Rec.gén.enr.not. 1951, 334; Cass. 26 februari 1953, Pas. 1953, I, 494; Cass. 25 juni 1959, Rev.prat.not.b. 1960, 140; Luik 8 juli 1941, Pas. 1942, II, 32 en Brussel 9 mei 1956, RW 1956-57, 1206. 80 Zie A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, III, De schenkingen en testamenten, Gent, Van Russelberghe en Rombaut, 1930, 359; J. RONSE, Het fideicommis de residuo, T.Not. 1949, afl. 1, (1) 2; E. VAN HOVE, Het fideïcommis de residuo, T.Not. 1950, (209) 212; R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI/7, Testamenten, Antwerpen, Standaard, 1971, 217; M. VANQUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, (621) 622 en 625; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo in Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (ed.), Voor de meerderjarige handelingsonbekwame een juridisch vacuüm?, Notariële dagen, Charleroi, 1983, (68) 70; H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1991, 540; M. PUELINCKX-COENE, De terechte bezorgdheid van ouders met een mentaal gehandicapt kind. Enkele suggesties, Not.Fisc.M. 1992, afl. 2, (27) 38; B. CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, (223) 223; F. APS, Directe controle/fideïcommis de residuo in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H. (eds.), Vermogensplanning met effect na overlijden. Erfrecht en testament, Gent, Larcier, 2005, (251) 251 en J.-P. DELOBBE en F. DELOBBE, Le fideicommis de residuo in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIÈGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU en M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, (201) 202 en M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 190. 81 M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, (190) 192. 82 Gent 23 mei 1951, RCJB 1952, 187, noot R. PIRSON, bevestigd door Cass. 26 februari 1953, Rec.gén.enr.not. 1955, 355; J. RONSE, Het fideicommis de residuo, T.Not. 1949, afl.1, (1) 3 en J. VERSTRAETE, Het notariaat 24