106846-106966 UITSPRAAK in het geding tussen: A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. T.G.J. Horlings en het College van Bestuur van C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mevrouw mr. J.J. Lauwen 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 3 juni 2015, ontvangen op 5 juni 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 1 mei 2015 om hem in het belang van de instelling te schorsen. Bij beroepschrift van 29 juli 2015, ingekomen op 30 juli 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 18 juni 2015 om het dienstverband op te zeggen met ingang van 1 oktober 2015. Het beroep is eveneens gericht tegen de beslissing van de werkgever van 23 juli 2015 om A in het belang van de instelling te schorsen voor de duur van de opzegtermijn. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen op 10 september 2015. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 1 oktober 2015 te Utrecht. Met instemming van partijen heeft een Commissie, bestaande uit drie in plaats van uit vijf leden, het beroep behandeld. A verscheen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd ter zitting vertegenwoordigd door E, manager, bijgestaan door de gemachtigde. A heeft een pleitnotitie overgelegd. 2. DE FEITEN A is sinds 1 maart 2002 in een vast dienstverband werkzaam als medewerker op de afdeling ICT van C. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao mbo. Vanwege geconstateerde onregelmatigheden in de voorraadadministratie van laptops heeft de werkgever een onderzoek laten instellen door een recherchebureau. In de gesprekken met medewerkers, waaronder A, is duidelijk geworden dat de cultuur op de afdeling ICT, ondanks het feit dat de afdeling in 2011 een coachingstraject had gevolgd, ernstig te wensen overliet. Gebleken is onder meer dat alle medewerkers behalve de leidinggevende deel uitmaakten van een whatsapp-groep. In de in deze groep uitgewisselde berichten waren veelvuldig teksten en afbeeldingen met een seksueel getint of pornografisch karakter opgenomen. Via de telefoons van de medewerkers kwamen deze teksten en afbeeldingen ook op het netwerk van C terecht. Voorts bleek het op de afdeling niet ongebruikelijk om een pornografisch getinte afbeelding op de computer te zetten van een collega die verzuimd had zijn computer te vergrendelen. Incidenteel heeft dit ook plaatsgevonden bij studenten van C die stage liepen op de afdeling ICT. 106966 / uitspraak d.d. 9 november 2015 pagina 1 van 5
Naar aanleiding van het rapport van het recherchebureau heeft de werkgever op 1 mei 2015 A per brief meegedeeld het voornemen te hebben het dienstverband met hem op te zeggen. Op 29 mei 2015 heeft A schriftelijk verweer gevoerd tegen het voornemen van de werkgever. Bij brief van 18 juni 2015 heeft de werkgever A meegedeeld het dienstverband met hem op te zeggen met ingang van 1 oktober 2015. Als gronden voor de opzegging voert de werkgever, daarbij verwijzend naar de brief van 1 mei 2015, het volgende aan: primair plichtsverzuim, subsidiair onbekwaamheid van A voor de door hem uitgeoefende functie en meer subsidiair andere gewichtige redenen, bestaande uit het verlies van vertrouwen. Bij brief van 24 juni 2015 heeft de werkgever A meegedeeld voornemens te zijn hem te schorsen voor de resterende duur van de opzegtermijn. Tegen dit voornemen heeft A bij brief van 22 juli 2015 verweer gevoerd. Bij brief van 23 juli 2015 heeft de werkgever A geschorst voor de duur van de opzegtermijn. A heeft beroep ingesteld tegen zowel de beslissing om het dienstverband op te zeggen als tegen de schorsingsbeslissingen van 1 mei 2015 en 23 juli 2015. Behalve A is nog een medewerker van de afdeling ICT op dezelfde gronden ontslagen. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN Wat betreft de schorsingsbeslissing van 1 mei 2015 stelt A dat er geen enkele noodzaak voor die schorsing bestond. Niets verzette zich ertegen dat hij gedurende het onderzoek naar de gang van zaken op de afdeling ICT zijn werkzaamheden zou verrichten. De werkgever heeft niet duidelijk gemaakt waarom dit anders zou zijn. Derhalve is de beslissing onvoldoende gemotiveerd. Schorsing heeft een diffamerend karakter en de werkgever mag dit middel daarom niet lichtvaardig toepassen. Ook is A onvoldoende in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de schorsing zijn mening over het voornemen kenbaar te maken. Ook voor de schorsing van 23 juli 2015 heeft de werkgever geen inhoudelijke argumenten aangevoerd. Derhalve heeft aan deze schorsing onvoldoende belangenafweging ten grondslag gelegen. A stelt dat zijn gedragingen moeten worden gezien in het licht van de cultuur die op de afdeling ICT heerste. De werkgever heeft vroegtijdig enkele zondebokken aangewezen zonder voorafgaand diepgaand onderzoek te verrichten naar de context. Door niet alle medewerkers van de afdeling te ontslaan, maar A wel, maakt de werkgever zich schuldig aan willekeur. Bovendien heeft A geen gelegenheid gekregen om zijn visie te geven op verklaringen die zijn afgelegd nadat hij geschorst werd. Ook is niet steeds duidelijk wie deze verklaringen heeft afgelegd en waarom de werkgever aan de verklaringen van collega s meer waarde hecht dan aan de verklaringen van A. Wat betreft de cultuur op de afdeling ICT merkt A op dat niemand zich heeft gemeld als slachtoffer. Het is dus niet zo dat enkele medewerkers de cultuur bepaalden en dat andere medewerkers daarvan het slachtoffer waren. Dat blijkt ook uit het feit dat alle medewerkers actief deel uitmaakten van de whatsapp-groep. A erkent dat hij één keer een pornografische afbeelding op de computer van een overigens meerderjarige stagiair heeft gezet toen die vergeten was zijn computer te vergrendelen. A heeft zelf geen pornografisch materiaal op zijn eigen computer gezet. Als dergelijk materiaal wel is aangetroffen, moet dat er door een collega op zijn gezet, bijvoorbeeld op een moment dat A zijn computer niet had vergrendeld. Ter zitting heeft A erkend dat hij ook ongevraagd materiaal op de computers van vrouwelijke collega s heeft gezet, maar die namen daar geen aanstoot aan. De gedragscode schrijft voor dat de medewerker die deze overtreedt eerst een waarschuwing krijgt. Ook de werkgever moet zich aan de gedragscode houden, dus A had een tweede kans moeten krijgen voordat ontslag aan de orde kon komen. Als het gedrag van A al als plichtsverzuim kan worden aangemerkt, is de opgelegde straf buiten proportie. 106966 / uitspraak d.d. 9 november 2015 pagina 2 van 5
De werkgever heeft aan het ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie ten onrechte hetzelfde ten grondslag gelegd als aan het ontslag wegens plichtsverzuim. Op die manier vervaagt het onderscheid tussen de in de cao mbo opgenomen ontslaggronden. Bovendien zou dan de hele afdeling vanwege deelname aan de whatsapp-groep moeten worden ontslagen. Van ongeschiktheid voor zijn functie is bij A geen sprake. Hij heeft steeds goede beoordelingen gehad. Bovendien geldt ook voor deze ontslaggrond dat de medewerkers eerst in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De werkgever heeft A deze mogelijkheid onthouden. Het door de werkgever gestelde verlies van vertrouwen in A is onvoldoende onderbouwd. De werkgever had A in de gelegenheid moeten stellen het eventueel verloren gegane vertrouwen te herwinnen in plaats van hem onmiddellijk ontslag te verlenen. Ten aanzien van de schorsingen stelt de werkgever dat de aard van de gedragingen die tot de schorsingen en het ontslag hebben geleid van dien aard zijn dat van de werkgever niet kon worden verlangd dat A nog langer werkzaamheden voor C verrichtte. Leerlingen en medewerkers van C dienen verschoond te blijven van dergelijk gedrag. Wat betreft de schorsing gedurende de opzegtermijn merkt de werkgever op dat het hem vrij staat een werknemer vrij te stellen van werkzaamheden, nadat hij heeft besloten het dienstverband te beëindigen. De werkgever stelt dat het vast staat dat A plichtsverzuim heeft gepleegd. A heeft zelf toegegeven dat hij pornografisch materiaal op de computer van een stagiair heeft gezet. Uit zijn verklaring tegenover het recherchebureau blijkt dat hij dit ook op computers van collega s heeft gedaan. Collega s hebben daar ook over geklaagd; zij wilden echter anoniem blijven. Op de computers van A en van zijn eveneens ontslagen collega en een collega, die zelf ontslag heeft genomen, is ontoelaatbaar materiaal aangetroffen. Desgevraagd verklaart de werkgever dat niet alle computers op de afdeling ICT zijn onderzocht, maar uitsluitend de computers van deze drie medewerkers op wie het onderzoek zich richtte. Zeker van een medewerker van een onderwijsinstelling mag worden verwacht dat hij zich van dergelijk gedrag onthoudt. Het handelen van A is in strijd met de integriteitscode. Van willekeur is geen sprake, omdat alleen van de betreffende drie medewerkers is komen vast te staan dat zij zich hebben ingelaten met het plaatsen van pornografisch getint materiaal op computers van collega s en stagiairs en op het netwerk van C. Geschiktheid voor de functie is volgens de werkgever meer dan het beschikken over de juiste diploma s. Ook attitude maakt deel uit van de beoordeling of iemand geschikt is voor zijn functie. A heeft bewezen dat hij niet over de juiste attitude beschikt en dus niet geschikt is voor de functie van medewerker ICT op C. Op grond van het hele feitencomplex heeft de werkgever alle vertrouwen in het functioneren van A als medewerker ICT verloren. Gelet op de ernst van de gedragingen is ontslag een proportionele maatregel, aldus de werkgever. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen. De ontslagbeslissing dateert van voor 1 juli 2015, de datum inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, zodat de Commissie ook in dat opzicht bevoegdheid toekomt. 106966 / uitspraak d.d. 9 november 2015 pagina 3 van 5
De beroepen zijn gericht tegen beslissingen van de werkgever, genoemd in artikel 4.1.5 Wet educatie en beroepsonderwijs en artikel 12.2 cao mbo, en is binnen de daartoe geldende termijn ingesteld. Derhalve zijn de beroepen ontvankelijk. De schorsingen De Commissie stelt vast dat de werkgever bij beide schorsingsbeslissingen de door de cao mbo voorgeschreven voornemenprocedure correct heeft nageleefd. Aan de werkgever komt een ruime bevoegdheid toe bij het opleggen van een schorsing in het belang van de instelling. Het staat vast dat de cultuur op de afdeling ICT ernstig te wensen overliet, dat A daarin een aandeel had en dat de werkgever daaraan de conclusie heeft verbonden dat de arbeidsovereenkomst met A moest worden opgezegd. Het is onder die omstandigheden niet onbegrijpelijk dat de werkgever het ongewenst vond dat A nog op de afdeling ICT werkzaam zou zijn. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de werkgever van de bevoegdheid geen gebruik heeft mogen maken. De Commissie zal daarom het beroep tegen de schorsingsbeslissing ongegrond verklaren. Het ontslag De werkgever heeft het dienstverband met A primair opgezegd wegens plichtsverzuim. In artikel 2.8 lid 2 cao mbo is bepaald dat de werkgever de werknemer wegens plichtsverzuim de disciplinaire maatregel van ontslag kan opleggen. Van plichtsverzuim is op grond van artikel 2.8 lid 1 cao mbo sprake in geval van het overtreden van de voor de werknemer geldende voorschriften, het niet nakomen van voor hem geldende verplichtingen of het doen of nalaten van datgene dat de werknemer bij een goede uitoefening van zijn functie behoort na te laten of te doen. Bij het toetsen van het opleggen van een disciplinaire maatregel gaat de Commissie eerst na of de aan de disciplinaire maatregel ten grondslag gelegde feiten vaststaan. Is dat het geval, dan beoordeelt de Commissie vervolgens of deze feiten gekwalificeerd kunnen worden als plichtsverzuim en, indien dit het geval is, of de door de werkgever opgelegde maatregel evenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. Uit onderzoek van een aantal computers van medewerkers van de afdeling ICT is gebleken dat A eraan heeft bijgedragen dat ongepast materiaal (foto s, berichten en dergelijke) op het netwerk van C terecht is gekomen. Eveneens staat vast dat A pornografisch getint materiaal op de computers van een stagiair en van collega s heeft gezet. Naar het oordeel van de Commissie heeft de werkgever de vastgestelde gedragingen van A in redelijkheid kunnen aanmerken als plichtsverzuim. Het plaatsen van ongepast materiaal op het netwerk van C is naar het oordeel van de Commissie volstrekt ongepast gedrag in een schoolomgeving. Of dit (ook) onbedoeld via telefoons van de deelnemers aan de whatsappgroep gebeurde of op een andere manier, doet naar het oordeel van de Commissie niet ter zake. Zeker op een medewerker van de afdeling ICT rust een verantwoordelijkheid om ervoor zorg te dragen dat dergelijk materiaal juist niet op het netwerk van C terechtkomt. Dit geldt temeer nu de afdeling ICT is aangemerkt als stageplaats van de opleiding ICT van C. Bovendien zijn de gedragingen niet in overeenstemming met de voor het hele C geldende gedragscode voor internet- en e-mailgebruik. Of de stagiair en de collega s aanstoot hebben genomen aan de gedragingen van A, doet bij deze beoordeling niet ter zake. Het staat de werkgever vrij om redelijke eisen te stellen aan het internetgedrag van en omgangsvormen tussen de medewerkers onderling en met studenten, welke redelijke eisen A heeft overschreden. 106966 / uitspraak d.d. 9 november 2015 pagina 4 van 5
Ter zitting heeft de werkgever verklaard dat hij uitsluitend maatregelen heeft overwogen en opgelegd jegens de medewerkers, van wie is vast komen te staan dat zij een actief aandeel hebben gehad in het ontstaan en in stand houden van de gewraakte cultuur op de afdeling. Het staat echter eveneens vast dat bij het uitwisselen van seksueel getinte en pornografische afbeeldingen en teksten via whatsapp alle collega s van A betrokken waren. Waarin A zich van zijn collega s onderscheidt, is het feit dat hij heeft erkend dat hij pornografische afbeeldingen op de computer van collega s heeft gezet. Ook heeft hij dergelijk materiaal op de computer van een stagiair gezet. Hoewel de werkgever terecht zwaar aan dit laatste kan tillen, rechtvaardigt dit niet het grote verschil tussen het opleggen van de zwaarst mogelijke sanctie aan A en het in het geheel niet treffen van maatregelen jegens het overgrote deel van zijn directe collega s. Derhalve komt de Commissie tot het oordeel dat de maatregel van strafontslag niet evenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. Het ontslag op deze grond kan daarom niet in stand blijven. De werkgever heeft de ongeschiktheid van A voor zijn functie onderbouwd met nagenoeg dezelfde feiten als waaruit het plichtsverzuim bestaat. Hoewel het denkbaar is dat handelen in strijd met de verplichtingen tot de conclusie leidt dat een werknemer niet geschikt is voor zijn functie, acht de Commissie deze conclusie in dit geval niet op zijn plaats of op zijn minst voorbarig. Op het inhoudelijke functioneren van A is in de loop der jaren weinig aangemerkt en het is onweersproken dat hij zijn vak verstaat. Onder deze omstandigheden mag van de werkgever worden verwacht dat hij A in de gelegenheid stelt om zijn gedrag te verbeteren. Hierbij geeft de Commissie de werkgever overigens in overweging niet aan te sturen op verandering van het gedrag van alleen A. Het verlies aan vertrouwen in A heeft de werkgever slechts onderbouwd met een verwijzing naar het coachingstraject uit 2011. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de ontslaggrond ongeschiktheid voor de functie overweegt de Commissie dat er objectief gezien nog voldoende mogelijkheid is om het functioneren van A en de afdeling waar hij werkzaam is te verbeteren. De Commissie is daarom van oordeel dat de werkgever het dienstverband met A niet in redelijkheid op grond van verlies van vertrouwen heeft kunnen opzeggen. Op grond van bovenstaande zal de Commissie het beroep tegen de schorsing ongegrond en het beroep tegen het ontslag gegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep - tegen de opgelegde schorsing ongegrond; - tegen de beslissing tot opzegging van het dienstverband met A gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 9 november 2015 door mr. C.H. Kemp-Randewijk, voorzitter, drs. K.A. Kool en mr. D.A.M. Schilperoord, leden, in aanwezigheid van mr. M. Smulders, secretaris. mr. C.H. Kemp-Randewijk voorzitter mr. M. Smulders secretaris 106966 / uitspraak d.d. 9 november 2015 pagina 5 van 5