DE FISCALE IMPACT VAN PREFERENTE

653 DE FISCALE IMPACT VAN PREFERENTE AANDELEN MR. G.C.F. VAN GELDER 1 1 Inleiding Om verschillende redenen, fiscaal en niet-fiscaal, kan gebruik worden gemaakt van preferente aandelen. Een preferent aandeel is vanuit een civielrechtelijk perspectief een bepaald soort aandeel. Vanuit het jaarrekeningrecht kan een preferent aandeel anders behandeld worden dan een gewoon aandeel. Dit kan tot gevolg hebben dat het gebruik van preferente aandelen een impact kan hebben op sommige fiscale faciliteiten. Het eerste deel van dit artikel bespreekt de civielrechtelijke aspecten van een preferent aandeel en de behandeling van zulke aandelen in de jaarrekening van de uitgevende vennootschap. Het tweede deel behandelt enkele situaties waarin gebruik kan worden gemaakt van een preferent aandeel bij bepaalde fiscale faciliteiten en wordt een aantal voorbeelden hiervan gegeven. Het laatste deel geeft een fiscale analyse van de conversie van gewone aandelen in preferente aandelen en de omgekeerde situatie waarbij preferente aandelen worden geconverteerd in gewone aandelen. 2 Aandeel Een kapitaalvennootschap heeft een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. 2 Een aandeel is een vermogensrecht van eigen aard. Een aandeel is een goed in de zin van Boek 3 BW, echter geen registergoed. 3 Het maatschappelijk aandelenkapitaal staat vermeld in de statuten van de vennootschap en is het maximale bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgeven zonder dat 1 Auteur is advocaat en belastingadviseur te Amsterdam. 2 Art. 2:175, eerste lid, BW (voor de bv) en art. 2:64, eerste lid, (voor de nv). 3 C. Asser, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, de NV en BV, blz. 217, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. 4 Wetsvoorstel flex bv (31 058) voorziet in de afschaffing van een minimum kapitaal en de afschaffing van een verplicht maatschappelijk kapitaal. 5 Art. 2:178, vierde lid, BW voor de bv en art. 2:67, vierde lid, BW voor de nv. de statuten dienen te worden gewijzigd. 4 Ten minste 1/5 deel van het maatschappelijk kapitaal dient te worden geplaatst. 5 Een aandeelhouder is verplicht om ten minste 1 / 4 deel van het geplaatste aandelenkapitaal te storten. 6 Art. 2:201, eerste lid, BW 7 geeft het gelijkheidsbeginsel in het vennootschapsrecht weer: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. De rechten en verplichtingen zien op de door de wetgever verbonden rechten en verplichtingen aan de aandelen. Deze bepaling is van dwingend recht. Hierbij kan gedacht worden aan de verplichting van een aandeelhouder om geld of andere middelen op de aandelen te storten, het stemrecht dat een aandeelhouder heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders en het recht om te delen in winst van de vennootschap. Art. 2:178, eerste lid, BW geeft aan dat de statuten wel kunnen bepalen dat er verschillende soorten aandelen kunnen worden uitgegeven. 8 Te denken valt bijvoorbeeld aan prioriteitsaandelen en preferente aandelen. Een prioriteitsaandeel heeft een bijzonder zeggenschapsrecht, bijvoorbeeld het voordragen van een bestuurder. Een preferent aandeel heeft een bijzonder financieel recht, bijvoorbeeld een preferente dividenduitkering van een bepaald percentage. 3 Preferente aandelen Een vennootschap kan verschillende soorten (preferente) aandelen uitgeven. Preferente aandelen hebben geen wettelijke basis, maar worden gecreëerd in de statuten van de vennootschap. Dit betekent dat de rechten en verplichtingen van een preferente aandeelhouder geregeld zijn in de statuten van de vennootschap. Een financieringspreferent aandeel geeft recht op een preferent dividend van een bij de statuten bepaald percentage. Een 6 Art. 2:191, eerste lid, BW voor de bv en art. 2:80, eerste lid, BW voor de nv. 7 Art.2:92,eerstelid,BWvoordenv. 8 Art.2:67,eerstelid,BWvoordenv. Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 655

654 Weekblad fiscaal recht. 6906. 12 mei 2011 aandeelhouder van een dergelijk preferent aandeel krijgt, voor de winst wordt uitgekeerd aan de gewone aandeelhouders, een winstuitkering op zijn preferent aandeel. Deze preferente aandeelhouder deelt niet mee in de normale winst van de vennootschap. Indien er sprake is van winstdelende preferente aandelen deelt de preferente aandeelhouder wel mee in de normale winst van de vennootschap. Bij cumulatieve preferente aandelen bepalen de statuten dat indien er in enig jaar geen dividend is uitgekeerd aan de preferente aandeelhouder, het jaar waarin er weer een dividend wordt uitgekeerd de cumulatieve preferente aandeelhouder het misgelopen preferente dividend alsnog krijgt uitgekeerd. Beschermingspreferente aandelen worden aangewend als middel ter bescherming van de vennootschap tegen een overname die niet gewenst is door het bestuur van de vennootschap. Als men het in de praktijk over prefs heeft, wordt vaak bedoeld een financieringspreferent aandeel. Deze meest voorkomende vorm van een preferent aandeel geeft voorrang op een vast percentage van de winst en wordt uitgegeven door de vennootschap om aan de kapitaalbehoefte van de vennootschap te voorzien. 3.1 Een preferent aandeel vanuit IFRS bezien Vennootschappen geven meestal preferente aandelen uit om hun kapitaalspositie te versterken. Daarom is het van belang hoe vanuit een jaarrekening- en accountantsperspectief naar een preferent aandeel wordt gekeken. Een preferent aandeel kan als vreemd vermogen of als eigen vermogen kwalificeren voor het jaarrekeningrecht Immers, een preferent aandeel kan de kenmerken hebben van een schuld in plaats van eigen vermogen in welk geval het doel van het vergroten van het eigen vermogen mogelijk niet wordt bereikt. De International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS) 9 kwalificeren bepaalde preferente aandelen als 9 De IFRS-normen worden opgesteld door de International Accounting Standards Board. vreemd vermogen en niet als eigen vermogen. IFRS is samengesteld uit de International Accounting Standards (hierna: IAS) normen uitgebreid met een aantal additionele eisen die in IFRS-normen vastgelegd zijn. IAS 32- norm geeft weer hoe financiële instrumenten moeten worden verantwoord in de jaarrekening. Voor IAS 32 geldt het beginsel van substance over form. Indien een instrument zoals een preferent aandeel kwalificeert als een schuld (financial liability) en niet als eigen vermogen (equity instrument) dan wordt het geacht vreemd vermogen te zijn voor IFRS-doeleinden. 10 Indien een vennootschap preferente aandelen uitgeeft met een vast percentage winstdeling en die op een vooraf vastgestelde datum worden afgelost, kwalificeren deze preferente aandelen als schuld voor IFRS-doeleinden. Indien er geen sprake is van een vaste looptijd en er geen verplichting bestaat voor de vennootschap om een vergoeding te betalen aan de houders van deze preferente aandelen, dan kwalificeren deze preferente aandelen als eigen vermogen. 3.2 Een preferent aandeel vanuit Dutch GAAP bezien Sinds 1 januari 2005 zijn alle beursgenoteerde ondernemingen binnen de EU verplicht hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen volgens IFRS. 11 Nederlandse niet-beursgenoteerde ondernemingen kunnen hun jaarrekening ook opstellen volgens de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (hierna: Dutch GAAP). De richtlijnen zijn geen formele regelgeving, maar worden door de rechter beschouwd als een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbend kernbron voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. 12 Dutch GAAP behandelt een preferent aandeel als volgt. In de enkelvoudige jaarrekening moet het financiële instrument verantwoord worden als eigen vermogen of vreemd vermogen op basis van de juridische vorm van het financiële instrument. 13 Bij Dutch GAAP is er dus geen sprake van een substance-over-formbenadering. Een financieel instrument wordt als vreemd vermogen gepresenteerd indien er sprake is van een verplichting tot aflossing of indien de vennootschap niet in staat is om de vergoeding op een instrument tegen te houden. Bij het eerste kan men denken aan een lening waarbij er sprake is van een contractuele aflossingsverplichting. Bij het tweede aan een preferent aandeel waarbij een bepaald percentage dividend wordt uitgekeerd indien er sprake is van voldoende winst of voldoende vrije reserves. Onder Dutch 10 IAS 32.18. 11 Verordening (EG)1606/2002, PbEG 2002 L 243/1. 12 HR 10 februari 2006, zaak C04/305HR, www.rechtspraak.nl/ ljn.asp?ljn=au7473. 13 RJ 240.207 en RJ 240.208. Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 656

655 GAAP kwalificeren preferente aandelen als vreemd vermogen, tenzij de vennootschap of de algemene vergadering van aandeelhouders de betaling van het dividend kunnen tegenhouden. 14 Net zoals bij IFRS hangt het bij Dutch GAAP af van de voorwaarden van het preferente aandeel of dit financiële instrument kwalificeert als eigen of vreemd vermogen. 15 3.3 Tussenconclusie In onderdeel 2 heb ik aangegeven dat er niet zoiets bestaat als één soort preferent aandeel. De voorwaarden zoals opgenomen in de statuten van een preferent aandeel zijn bepalend om te beoordelen wat voor een soort preferent aandeel is uitgegeven door de vennootschap. Dit kan immers van invloed zijn voor de verantwoording van een preferent aandeel in de jaarrekening. Voor het jaarrekeningenrecht, zowel onder Dutch GAAP als onder IFRS, kan een preferent aandeel kwalificeren als vreemd vermogen of als eigen vermogen. 4 Preferente aandelen en de fiscaliteit Zoals aangegeven in de inleiding kunnen vennootschappen om verschillende niet-fiscale redenen preferente aandelen uitgegeven, bijvoorbeeld om aan een kapitaalsbehoefte te voldoen. Echter, soms wordt juist om fiscale redenen gebruikt gemaakt van preferente aandelen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een bedrijfsopvolging waarbij (een gedeelte van) de aandelen in een vennootschap bij statutenwijziging worden omgevormd/geconverteerd in preferente aandelen of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt. Er kan twijfel bestaan of in dergelijke situaties al dan niet sprake is van een vervreemding voor de houder van de geconverteerde aandelen. 16 Dit wordt verder besproken in onderdeel 4 en 5. 4.1 Preferent aandeel bij de fiscale eenheid Om een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting te kunnen vormen, dient de moedermaatschappij ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij te bezitten. Op grond van art. 2 Besluit Fiscale eenheid 2003 14 Ernst & Young Accountants, Vergelijking IFRS met Nederlandse wet- en regelgeving, editie 2005, blz. 91 (zesde druk). 15 Zie ook Van Strien die over dit verschil een opmerking heeft gemaakt. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, blz. 463, Deventer: Kluwer 2007. 16 Besluit Minister van Financiën van 23 november 2006, nr. CPP 2006/2674M, onderdeel 6.3, V-N 2006/65.14. moet de moedermaatschappij hiervoor de juridische en economische eigendom bezitten van aandelen die gezamenlijk altijd recht geven op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij. Indien het aandelenkapitaal van de dochter uit normale aandelen en preferente aandelen bestaat, dient de moedermaatschappij ten minste 95% van beide soorten aandelen te bezitten om een fiscale eenheid te kunnen vormen. De soort aandeeleis is opgenomen om te voorkomen dat aandelen die niet in het bezit zijn van de moedermaatschappij recht zouden kunnen geven op meer dan 5% van de winst van de dochtermaatschappij. 4.2 Preferent aandeel bij de deelnemingsvrijstelling Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling tellen ook preferente aandelen mee bij de vraag of sprake is van een aandelenbezit van ten minste 5%. Er is sprake van een deelneming bij een bezit van ten minste 5% van het totale nominaal gestorte kapitaal. De verdeling van de stemrechten is hierbij niet van belang. Indien een belastingplichtige een belang in een vennootschap heeft dat recht geeft op ten minste 5% van alle stemrechten maar minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal uitmaakt, vormt dat belang geen deelneming in de zin van art. 13, tweede lid, Wet VPB 1969. Zie hierover het volgende voorbeeld uit het besluit van de Minister van Financiën van 12 juli 2010: 17 Het aandelenkapitaal van BV X bestaat uit gewone aandelen en preferente aandelen. BV Y houdt 20% van de gewone aandelen BV X en heeft een dienovereenkomstig aandeel in het stemrecht van BV X. Het belang van BV Y in het totale uitstaande aandelenkapitaal (d.w.z. gewoon én preferent aandelenkapitaal) van BV X bedraagt 1% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal. Preferente aandelen tellen mee voor de 5%-eis van art. 13, tweede lid, Wet VPB 1969 De stemrechtverdeling is in dit kader niet relevant. Het belang van BV Y in BV X is dus geen deelneming als bedoeld in art. 13, tweede lid, Wet VPB. 4.3 Preferent aandeel en lucratief belang In art. 3.92b Wet IB 2001 is de lucratiefbelangwetgeving opgenomen. Het houden van bepaalde aandelen kan op basis van dit artikel kwalificeren als een werkzaamheid en belast worden tegen het progressieve inkomstenbelastingtarief van box 1. Aandelen kunnen als een lucratief belang kwalificeren indien het aandelen van één soort betreft waarop het rendement niet in verhouding staat tot de investering, door gebruik van een hefboomeffect of 17 Besluit Minister van Financiën van 12 juli 2010, nr. DGB2010/ 2154M, Stcrt. 2010, 11223 (V-N 2010/36.2). Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 657

656 Weekblad fiscaal recht. 6906. 12 mei 2011 door een buitensporig rendement. De voorwaarde is dat die hefboom of dat rendement voldoet aan de objectieve criteria van art. 3.92b Wet IB 2001. Het moet bovendien aannemelijk zijn dat het verkrijgen van de aandelen als een beloning voor werkzaamheden in dienstbetrekking kan worden gekwalificeerd. De toets of voldaan wordt aan de criteria voor een lucratief belang wordt wel de objectieve toetst genoemd en de toets voor de beloningseis de subjectieve toets. Het gebruik van preferente aandelen kan bepaalde fiscale faciliteiten teniet doen gaan In art. 3.92b, tweede lid, Wet IB 2001 is de objectieve toets opgenomen: Aandelen als bedoeld in het eerste lid zijn aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van een soort: (a) die is achtergesteld bij andere soorten aandelen en het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap of (b) met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat anders dan bij achtergestelde aandelen (situaties van art. 3.92b, tweede lid, onderdeel a Wet IB 2001) zich dan geen hefboomeffect voordoet, maar het lucratieve element zit in het ongebruikelijk hoge percentage. De overnamevennootschap zou deze aandelen nooit aan willekeurige derde uitgeven. 18 De wetgever heeft het volgende voorbeeld gegeven in de memorie van toelichting bij de invoering van de lucratiefbelangwetgeving: Het aandelenkapitaal van een overnamevennootschap is verdeeld in twee soorten aandelen. De eerste soort aandelen heeft recht op 30% cumulatief preferent dividend per jaar en de tweede soort aandelen zijn daarop achtergesteld, maar delen volledig in de overwinst van de vennootschap. Van de eerste soort is q 90 000 000 geplaatst (waarvan q 86 000 000 bij het private equity-huis en q 4 000 000 bij managers betrokken bij het private equity-huis en het hogere management van de overgenomen vennootschap 18 MvT, Kamerstukken II, 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 14. gezamenlijk) en van de tweede soort q 10 000 000 bij het private equity-huis. De managers betrokken bij het private equity-huis en het hogere management van de overgenomen vennootschap kunnen hun aandelen voor 90% financieren door middel van een lening van 5% per jaar, aangetrokken bij een dochtermaatschappij van het private equity-fonds. Aan winst wordt in het eerste jaar niets uitgekeerd en in het tweede jaar q 36 000 000. De eerste soort heeft dan voor de twee jaar recht op q 54 000 000 dividend, wat beperkt wordt tot een dividend van q 36 000 000. De tweede soort heeft geen recht op dividend. De managers betrokken bij het private equity-huis en het hogere management van de overgenomen vennootschap ontvangen gezamenlijk q 1 600 000. Aan rente betalen ze 10% over q 3 600 000, dus q 360 000. Het lucratieve karakter van deze cumulatief preferente aandelen is hier goed zichtbaar: op een gezamenlijke investering van de managers van q 400 000 wordt na twee jaar een nettowinst behaald van q 1 240 000. 19 Uit het voorbeeld blijkt duidelijk dat met de term preferentie in art. 3.92b, tweede lid, onderdeel b, Wet IB 2001 de wetgever bedoeld heeft dat het moet gaan om preferente aandelen. 4.4 Preferent aandeel en art. 4 WBR-lichaam 20 De verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam als bedoeld in art. 4, eerste lid, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: WBR) wordt alleen met overdrachtsbelasting belast indien daarmee een belang wordt verkregen. De term belang is opzettelijk vaag gehouden. 21 Voor een rechtspersoon is het verkrijgen c.q. vergroten van een (on)middellijk belang in het art. 4-lichaam van ten minste 1/3 belang een belastbaar feit. 22 De term belang valt uiteen in een materieel belang en een substantieel belang. 23 De materieelbelangeis ziet op aandelen die in enige mate in economische relatie staan tot de onroerende zaken van een onroerendezaaklichaam. De wetgever wil voorkomen dat de belastingheffing wordt gefrustreerd door op gekunstelde wijze het 19 MvT, Kamerstukken II, 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 14. 20 Een lichaam als bedoeld in art. 4, eerste lid, WBR. 21 NV, Wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2008, Kamerstukken I, 2007/08, 31 206, nr. 6, blz. 8. 22 Voor een natuurlijk persoon/verkrijger gelden andere vereisten. Zie art. 4, derde lid, onderdeel a, WBR, en onder andere J.M. van Straaten, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, blz. 119, s-gravenhage: Sdu Uitgevers (vijftiende druk), en Y.E. Gassler, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, blz. 116, Deventer: Kluwer 2006. 23 J.M. van Straaten, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, blz. 114, s-gravenhage: Sdu Uitgevers (vijftiende druk). Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 658

657 geplaatste aandelenkapitaal te vergroten met aandelen die in vrijwel geen enkele economische relatie staan tot de onroerende zaken in het onroerendezaaklichaam. 24 De aandelen die worden verkregen, moeten wel in relatie staan tot de onroerende zaak. Sinds 1 januari 2008 is het materiële en financiële belang relevant en niet het aandeel in het nominaal geplaatste aandelenkapitaal. 25 De substantieelbelangeis vereist dat de verkrijger van de aandelen in het art. 4-lichaam wel een bepaald kwalitatief belang moet verkrijgen. 26 Voor de rechtspersoon is dit gesteld op een verkrijging van ten minste een 1/3-belang in het art. 4-lichaam. De vraag die zich voordoet, is of de verkrijging van preferente aandelen ook telt als een verkrijging van een 1/3 of meer belang in een art. 4-lichaam. Voor zover de preferente aandelen de eigenschappen hebben van bijvoorbeeld een financieringspreferent aandeel en niet als een soort aandeel kwalificeren met een materieel belang in het art. 4-lichaam, is de verkrijging van ten minste een derde van deze preferente aandelen geen belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. Het voorbeeld dat door Van Straaten wordt gegeven, is helder in dit verband: Het geplaatste kapitaal van A BV (artikel 4 lichaam) bestaat uit 18 gewone aandelen van Eur 1000 en uit 100 preferente aandelen van Eur 1000 nominaal. Het totale geplaatste aandelenkapitaal bedraagt Eur 118 000. Verkrijgt iemand 6 of meer gewone aandelen, dan is sprake van een substantieel belang. Maar verkrijgt iemand alle 100 preferente aandelen, dan verkrijgt hij geen enkel belangaandeel (geen overdrachtsbelasting verschuldigd). 27 Ik merk wel op dat in het geval de preferente aandelen kunnen worden aangemerkt als een soort aandeel de verkrijging van de preferente aandelen wel zal leiden tot een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. Daarnaast is het zo dat sinds de wetswijziging van 1 januari 2011 in art. 4, elfde lid, WBR bepaalde wijzigingen van rechten uit bestaande aandelen tot een verkrijging van een belang kan leiden. Dit betekent dat ook indien aan de voorwaarden van de preferente aandelen in de statuten wordt gesleuteld dit mogelijkerwijs tot een belaste verkrijging kan leiden. 5 Conversie van gewone aandelen in preferente aandelen De term omzetting of conversie van aandelen is een civielrechtelijke term en niet een fiscaalrechtelijke term. De statuten van de vennootschap dienen te voorzien in de mogelijkheid om een bepaalde soort aandelen om te zetten in een andere soort aandelen. Daarvoor is een aandeelhoudersbesluit nodig. De conversie van gewone aandelen in preferente aandelen is vanuit fiscaal perspectief gezien geen conversie, maar een intrekking (mogelijk gevolgd door een inkoop) van de gewone aandelen door de vennootschap gevolgd door een uitgifte van preferente aandelen. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de omgekeerde situatie waarin preferente aandelen worden geconverteerd in gewone aandelen. 5.1 Conversie van gewone aandelen: een vervreemding voor de aanmerkelijk belanghouder? De eerste vraag die zich voordoet bij de conversie van gewone aandelen in preferente aandelen is of sprake is van een vervreemding van de gewone aandelen. Bij een aanmerkelijkbelanghouder kan dit leiden tot een heffing van 25% inkomstenbelasting. In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien de economische betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). In fiscalibus bestaat een conversie van aandelen niet 24 MvT, wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2008, Kamerstukken II, 2007/08, 31 206, nr. 3, blz. 10. 25 MvT, wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2008, Kamerstukken II, 2007/08, 31 206, nr. 3, blz. 10. 26 HR 15 oktober 2004, nr. 38 879, BNB 2005/52. 27 J.M. van Straaten, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, blz. 117, s-gravenhage: Sdu Uitgevers (vijftiende druk). Er dient dan sprake te zijn van een zodanige verandering van financiële rechten dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd. 28 Als de preferente aandelen kunnen worden vereenzelvigd met de gewone aandelen, is geen sprake van een vervreemding voor de aanmerkelijk belanghouder, mits wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld door de Minister van Financiën. 29 Deze voorwaarden luiden 28 Hof Arnhem 30 oktober 1989, nr. 1023/1987, BNB 1991/99. 29 Besluit Minister van Financiën van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, onderdeel 6.3, V-N 2006/65.14. Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 659

658 Weekblad fiscaal recht. 6906. 12 mei 2011 als volgt. De aan de aandelen verbonden en bij verkoop, liquidatie of uitkering van winst te realiseren aanspraken op het vermogen van de vennootschap (gestort kapitaal, zichtbare reserves, stille reserves en goodwill) worden na de statutenwijziging volledig behouden en de aandelen na de statutenwijziging geven recht op een in verhouding tot de andere aandelen zakelijke aanspraak op in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten. Ten aanzien van de conversie van gewone aandelen in preferente aandelen concludeer ik dat dit niet tot een vervreemding van de gewone aandelen leidt voor zover de preferente aandelen vereenzelvigd kunnen worden met de gewone aandelen. 5.2 Conversie van gewone aandelen: een belastbaar feit voor de dividendbelasting? Voor de dividendbelasting is het relevant om te beoordelen of er sprake is van een opbrengst als bedoeld in art. 3 Wet DB 1965. De vraag of er sprake is van een opbrengst voor de dividendbelasting vindt plaats vanuit het perspectief van de vennootschap en niet vanuit de aandeelhouder. 30 Een inkoop gevolgd door een intrekking van de preferente aandelen kan tot een belastbaar feit voor de dividendbelasting leiden. In de door Blokland verdedigde visie zou de conversie tot een belastbaar feit voor de dividendbelasting leiden. 31 De Cursus Belastingrecht is het niet met Blokland eens. Naar onze mening is deze parallel echter onjuist en is bij de hiervoor geschetste conversie geenszins sprake van een opbrengst: er vindt immers geen vermogensverschuiving plaats van de BV naar haar aandeelhouder(s) en evenmin vindt een omzetting van winstreserves in aandelenkapitaal plaats zoals dat het geval is bij de uitreiking van een winstbonusaandeel. 32 Mijns inziens kan een zijsprong naar de heffing van de afgeschafte kapitaalsbelasting een hulpmiddel zijn om te beoordelen of er sprake is van een belastbaar feit. In een inmiddels ingetrokken vraag- en antwoordbesluit merkt de Staatssecretaris van Financiën over de omwisseling van aandelen op dat onder omstandigheden geen kapitaalsbelasting is verschuldigd. 33 Vraag 8. Een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal verwerft eigen aandelen van een aandeelhouder tegen gelijktijdige toekenning van nieuwe aandelen, dan wel winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke aan dezelfde aandeelhouder. Is er ter zake van deze toekenning kapitaalsbelasting verschuldigd op grond van artikel 32, eerste lid, dan wel artikel 34 aanhef en onderdeel c WBR? Antwoord: Neen, er is geen kapitaalsbelasting verschuldigd, mits het lichaam de verworven eigen aandelen amortiseert. Er is wel kapitaalsbelasting verschuldigd voorzover: 1. ten gevolge van de toekenning sprake is van een omzetting van reserves in aandelenkapitaal, 2. nieuwe aandelen worden toegekend met een hogere nominale waarde dan die van de door het lichaam verworven eigen aandelen. In hetzelfde besluit beantwoordt de Staatssecretaris van Financiën de vraag of bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen kapitaalsbelasting verschuldigd? Het antwoord luidt als volgt. Neen. Er is in deze situaties geen kapitaalsbelasting verschuldigd. Hierbij zijn de voorwaarden zoals vermeld in vraag en antwoord 8 van dit besluit van overeenkomstige toepassing. Ik concludeer dat indien er geen vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder en er geen omzetting van winstreserves in aandelenkapitaal plaatsvindt er geen bevoordeling aanwezig is. Dit houdt in dat er geen belastbaar feit voor de dividendbelasting aanwezig is. 6 Conversie van preferente aandelen in gewone aandelen Ook de conversie van preferente aandelen in gewone aandelen is vanuit een fiscaal perspectief geen conversie, maar een intrekking (en mogelijkerwijs een inkoop) van de preferente aandelen door de vennootschap gevolgd door een uitgifte van gewone aandelen. In het geval van bijvoorbeeld financieringspreferente aandelen lost de vennootschap de schuld aan deze preferente aandeelhouders af en koopt deze aandelen vervolgens in. In dit geval worden er geen gewone aandelen uitgegeven. Indien er wel gewone aandelen worden uitgegeven, is het de vraag of er sprake is van een vervreemding en/of vermogensverschuiving. 30 Cursus Belastingrecht, onderdeel dividendbelasting, onderdeel 2.0.2.e1.IV. 31 T. Blokland, Inzake omvorming van aandelen, vruchtgebruik en blote eigendom, financieringsrente en emigratie bij het aanmerkelijk belang, MBB 1998, blz. 370. 32 Zie ook H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale aspecten van letteraandelen, TFO 1999, blz. 4. 33 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 15 juli 2003, nr. CPP2003/1526M, vraag 8, V-N 2003/38.19. 6.1 Conversie van preferente aandelen: een vervreemding voor aanmerkelijk belanghouder? Voor zover ik heb kunnen nagaan, is er in de literatuur en jurisprudentie vrij weinig geschreven over de conversie Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 660

659 van preferente aandelen in gewone aandelen. 34 De analyse inzake de vervreemding is, mijns inziens, vergelijkbaar met de situatie waarin gewone aandelen worden geconverteerd in preferente aandelen. Voor zover de gewone aandelen vereenzelvigd kunnen worden met de geconverteerde preferente aandelen vind ik dat er geen sprake is van een vervreemding van de preferente aandelen. De preferente aandelen zijn ingewisseld voor de gewone aandelen. brengen. Daarnaast kan onder omstandigheden een conversie als een belastbaar feit voor de dividendbelasting kwalificeren. 6.2 Conversie van preferente aandelen: een belastbaar feit voor de dividendbelasting? Zoals aangegeven in onderdeel 4 is de literatuur verdeeld over de dividendbelastingclaim. Er zijn schrijvers die vinden dat zolang er geen vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder, er geen belastbaar feit is voor de dividendbelasting. Echter, bij een conversie van preferente aandelen in gewone aandelen verkrijgt, in beginsel, de gewone aandeelhouder een grotere gerechtigdheid tot de winstreserves dan de preferente aandeelhouder. Indien de conversie kwalificeert als een intrekking (en een inkoop) van de preferente aandelen gevolgd door een uitgifte van gewone aandelen, is sprake van een belastbaar feit voor de dividendbelasting. De te belasten opbrengst is dan gelijk aan de waarde van de nieuwe aandelen minus het gemiddelde gestorte kapitaal op de preferente aandelen. Indien de preferente aandelen cum-dividend zijn en dit dividend wordt meegenomen in de conversie, lijkt mij dat voor dit deel in ieder geval sprake is van een opbrengst voor de dividendbelasting. 7Conclusie In dit artikel heb ik kort aangegeven wat de civielrechtelijke en jaarrekeningrechtelijke behandeling van een preferent aandeel is. Het gebruik van preferente aandelen kan een impact hebben op bepaalde fiscale faciliteiten en daarom zou er altijd een belletje moeten rinkelen indien preferente aandelen worden gebruikt in structuren. In het geval er een conversie van gewone aandelen in preferente aandelen, of andersom, plaatsvindt, kan dit mogelijkerwijs tot een vervreemding van de aandelen leiden hetgeen een belastbaar feit met zich mee kan 34 Uitzondering hierop is de discussie omtrent de preferente aandelen uitgegeven door Unilever nv in verband met een superdividenduitkering. Zie onder andere persbericht Ministerie van Financiën van 14 april 1999, nr. 99-080, V-N 1999/21.13, en Hof Amsterdam 21december 2004, nr. 854/2004, www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=ar7861. Kluwer & wfr nr. 6906 Pag. 661