De flexibele bv SRA-praktijkhandreiking

Transcriptie

1 De flexibele bv SRA-praktijkhandreiking Versie: 20 juli 2012 SRA-Vaktechniek Postbus AH NIEUWEGEIN T F E vaktechniek@sra.nl W SRA-Vaktechniek

2 Inhoudsopgave 1 Algemeen Inleiding Invalshoek praktijkhandreiking Juridische consequenties n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Inleiding Kapitaal- en crediteurenbescherming Verruiming inrichtingsvrijheid Slot Fiscale aspecten n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Inleiding Inkomstenbelasting Gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling Algemeen, kwalificatie als aanmerkelijk belang Gevolgen voor de inkomsten uit arbeid Gevolgen voor de tbs-regeling Conclusie voor de IB Wet op de vennootschapsbelasting Vennootschapsbelastingplicht Invloed op begrip verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb Invloed beoordeling groepsbegrip op Thincap-regeling van art. 10d Wet Vpb Deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb Bedrijfsfusie art. 14 Wet Vpb Aandelen fusie/ Juridische fusie/ Juridische (af)splitsing Gevolgen voor fiscale eenheid Conclusie Overdrachtsbelasting Gevolgen voor de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam Omzetbelasting Fiscale eenheid van de Omzetbelasting (artikel 7 lid 4 Omzetbelasting 1968) Dividendbelastingaspecten Inhoudingsvrijstelling Dooruitdelingsfaciliteit Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Inleiding Het verdwijnen van 2:204-verklaringen Inbrengverklaring (2:204a ) Inbrengverklaring (2:204b ) Nachgründungsverklaring (2:204c) Externe verslaggeving: deelnemingen, dochtermaatschappij, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht Algemeen Huidige wetgeving: Deelneming, dochtermaatschappij en groepsmaatschappij Nieuwe wetgeving: artikel 24d BW Invloed flex-bv op het aanhouden van een wettelijke reserve deelneming Groepsmaatschappijen en consolidatieplicht De dividenduitkering en de rol van de accountant Nieuwe wettekst / totstandkoming / theorie De dividenduitkering en de uitkeringstest Bijlagen Wetteksten 204a, 204b, 204c BW Wettekst Deelneming, dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en consolidatieplicht Wettekst artikel 216 BW Beschrijving van de technische aspecten van de uitgewerkte uitkeringstoets door Werkgroep FJR SRA-Vaktechniek Pagina 1

3 1 Algemeen 1.1 Inleiding Reeds lang geleden is er een wijziging aangekondigd van het bv-recht. Inmiddels is Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Kamerstukken 32426) door de Eerste Kamer aangenomen en zal het bv-recht met ingang van 1 oktober 2012 worden gewijzigd. Beide wetten voor flexibilisering van het bv-recht worden hierna aangeduid als de flex-bv. Om de aangesloten SRA-kantoren op deze wetswijziging voor te bereiden en u in staat te stellen klanten hierbij te begeleiden, zal SRA regelmatig informatie verstrekken. Er zijn in het ledenmagazine de SRA-Adviseur bijvoorbeeld al artikelen gepubliceerd, waarin nader is ingegaan op de juridische en fiscale consequenties naar aanleiding van deze inwerkingtreding. Deze praktijkhandreiking kunt u na inlog - downloaden op de website van SRA. Het is een levend document. Dat wil zeggen dat periodiek updates worden verstrekt, alsmede verdieping en/of verbreding van reeds in deze handreiking opgenomen onderwerpen worden aangereikt. Deze versie van 19 juli 2012 vervangt de praktijkhandreiking van 19 april Dit document kan ook nu nog niet worden beschouwd als een geheel afgeronde praktijkhandreiking. Wij streven ernaar om deze praktijkhandreiking voor de invoering van de wet (1 oktober 2012) definitief te maken. 1.2 Invalshoek praktijkhandreiking Deze praktijkhandreiking kent de volgende invalshoeken: Hoofdstuk 2: juridische consequenties n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Hoofdstuk 3: Fiscale aspecten n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Hoofdstuk 4: Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-bv Hierbij trachten we naast de theorie (wetgeving) zoveel mogelijk de praktische consequenties aan te geven. SRA-Vaktechniek Pagina 2

4 2 Juridische consequenties n.a.v. inwerkingtreding flex-bv 2.1 Inleiding Op 12 juni 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Kamerstukken 32426) aangenomen. De invoeringsdatum hierbij is 1 oktober Beide wetten voor flexibilisering van het bv-recht worden hierna aangeduid als de flex-bv. De door de flex-bv gerealiseerde wijzigingen in het bv-recht zijn grofweg in te delen in drie categorieën, te weten: de aanpassing van de kapitaalbeschermingsbepalingen; de verruiming van de inrichtingsvrijheid van statuten en algemene wijzigingen tot verbetering van de wettekst. Deze praktijkhandreiking belicht slechts de belangrijkste wijzigingen in hoofdlijnen - die gevolgen hebben voor de adviespraktijk van SRA-leden. 2.2 Kapitaal- en crediteurenbescherming De huidige kapitaalbeschermingsregels in het bv-recht zijn afgeleid van de kapitaalbeschermingsregels voor de nv. Over de kapitaalbeschermingsregels voor de nv geldt voor de Nederlandse wetgever weinig beleidsruimte, vanwege de toepasselijkheid van de Tweede Richtlijn voor het vennootschapsrecht. Maar dit geldt niet voor de bv. In navolging van andere Europese regelingen voor de bv-equivalenten wordt in de flex-bv een heel ander systeem voorgesteld. Waar het huidige systeem gericht is op de vorming en behoud van een garantievermogen, richt de regeling in de flex-bv zich meer in het bijzonder op de bescherming van crediteuren door het definiëren van (interne) aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders. Wat houden de wijzigingen concreet in? Wijzigingen in de regels over stortingen op aandelen: afschaffing van het minimumkapitaal; afschaffing van de verplichting tot onmiddellijke storting van ten minste het minimumkapitaal en 25% van het nominaal bedrag; afschaffing van de verplichte bankverklaring (saldoverklaring of garantieverklaring) bij oprichting (2:203a BW); afschaffing van de verplichting om een 'ten minste-verklaring' van een accountant te overleggen bij storting op aandelen in natura (2:204a en 2:204b BW), de inbrengbeschrijving blijft wel verplicht; afschaffing van de Nachgründungsregel (artikel 2:204c BW). De laatste twee genoemde afschaffingen worden in hoofdstuk 4 nader belicht. Nieuwe regels over uitkeringen aan aandeelhouders. Daarnaast zijn er vanaf 1 oktober 2012 nieuwe regels over uitkeringen aan aandeelhouders. In de flex-bv geldt dat het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal niet langer als gebonden vermogen. Wel kunnen wettelijke en statutaire reserves nog in de weg staan aan uitkeringen aan aandeelhouders. Bij uitkeringen uit winst of reserves wordt van belang dat het bestuur toetst of de vennootschap na de uitkering zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. SRA-Vaktechniek Pagina 3

5 Verwacht het bestuur dat dit niet het geval zal zijn, dan kan het de uitkering tegenhouden door zijn goedkeuring aan het besluit te onthouden. De bestuurders kunnen intern aansprakelijk worden gesteld als de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en zij dit ten tijde van de uitkering wisten of hadden behoren te voorzien. Ook aandeelhouders kunnen worden verplicht een ontvangen uitkering geheel of gedeeltelijk te vergoeden aan de vennootschap als nadien de vennootschap niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen en zij dit wisten of hadden behoren te voorzien. De aansprakelijkheidsregel bij uitkeringen geldt ook bij kapitaalvermindering en ten aanzien van de betaalde koopsom bij een inkoop van aandelen. In hoofdstuk 4 wordt hier nader op ingegaan. Overige belangrijke wijzigingen in het kapitaalbeschermingsrecht zijn: afschaffing van het verbod op financiële steunverlening (artikel 2:207c BW); de afschaffing van de verzettermijn van twee maanden en de daaraan gekoppelde uitgestelde werking bij kapitaalvermindering; de opheffing van de 50%-grens bij inkoop van aandelen; inkoop wordt mogelijk zolang ten minste één aandeel met stemrecht gehouden wordt door een ander dan de vennootschap. 2.3 Verruiming inrichtingsvrijheid De wijzigingen op het gebied van de vrijheid van inrichting bieden vooral voordelen voor vennootschappen met meerdere aandeelhouders. Veel maatwerkregelingen uit overeenkomsten tussen aandeelhouders kunnen naar huidig recht niet worden opgenomen in de statuten van een vennootschap. In de flex-bv worden de mogelijkheden daartoe uitgebreid. Dit geldt onder meer voor de statutaire vastlegging van afspraken over verplichte of vrijwillige overdracht van aandelen en de daarbij te hanteren prijsbepalingmethoden. Zo ook de mogelijkheid om aan aandeelhouders bij de statuten verplichtingen op te leggen. Deze verplichtingen kunnen van verregaande aard zijn: zij kunnen zelfs inhouden dat aandeelhouders hoofdelijk verbonden zijn voor de verplichtingen van de vennootschap. Het bestaan van statutaire verplichtingen kan dan ook leiden tot aandelen in een bv met een negatieve waarde. Ook op het gebied van zeggenschap over aandelen wordt meer variatie mogelijk. De statuten kunnen bepalen dat aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding het recht hebben rechtstreeks bestuurders en/of commissarissen te benoemen en ontslaan. Stemrecht en winstrecht kunnen, meer dan onder huidig recht, worden losgekoppeld van de nominale waarde van de aandelen. Het wordt zelfs mogelijk aandelen te creëren zonder stemrecht of welke geen aanspraak opleveren op winst of reserves. 1 De variatiemogelijkheden in de zeggenschap kunnen leiden tot andere kwalificaties bij het bepalen of sprake is van een groep of van een dochtermaatschappij. In de navolgende hoofdstukken wordt hier nader op ingegaan. Het vaststellen van de jaarrekening en kwijting verlenen aan bestuurders Binnen het huidige recht strekt vaststelling van de jaarrekening niet tot kwijting aan een bestuurder of de commissaris (art. 2:210 lid 3 BW). Volgens huidig recht moet de kwijting apart geagendeerd worden. In de nieuwe wet bepaalt art. 2:210 lid 5 BW dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders (en eventuele commissarissen) betekent dat de jaarrekening is vastgesteld én kwijting wordt verleend. Dit kan alleen als alle aandeelhouders ook bestuurders van de bv zijn en als alle vergadergerechtigden met die wijze van vaststelling hebben ingestemd (bijvoorbeeld 1 Een combinatie is niet mogelijk: stemrechtloze aandelen dienen wel aanspraak te geven op winst of reserves en vice versa. SRA-Vaktechniek Pagina 4

6 certificaathouders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten). Deze wijziging is vooral voor de directeur-enig aandeelhouder van praktische betekenis. Aandachtspunt is dat de statuten deze wijze van het vaststellen van de jaarrekening wel moeten toelaten. In nagenoeg alle bestaande statuten zal nog de huidige wijze van vaststellen van de jaarrekening en verlenen van kwijting staan. Zolang de statuten niet zijn aangepast dienen de vaststelling en de kwijting dan ook apart geagendeerd te worden. 2.4 Slot In deze bijdrage zijn slechts enkele wijzigingen uit het nieuwe bv-recht belicht. De flex-bv omvat echter een groot aantal overige wijzigingen. Daarnaast zullen wijzigingen voortvloeien uit de Wet bestuur en toezicht. De datum van inwerkingtreding van deze wet is echter nog niet bekend. Bij het inwerkingtreden van de flex-bv zijn de gewijzigde wetsbepalingen in beginsel direct van toepassing op bestaande bv's. Maar voor bestaande vennootschappen komt geen verplichting tot aanpassing van de statuten. Anderzijds geldt voor veel van de genoemde wijzigingen dat de toepassing hiervan afhankelijk is van de inhoud van de statuten, waardoor bestaande bv s in veel gevallen niet zonder statutenwijziging van deze mogelijkheden kunnen profiteren. SRA-Vaktechniek Pagina 5

7 3 Fiscale aspecten n.a.v. inwerkingtreding flex-bv 3.1 Inleiding De wijzigingen als gevolg van het inwerking treden van het nieuwe bv-recht hebben ook gevolgen voor de fiscale regelgeving. De fiscale aspecten, en voor zover nodig aanpassingen in de fiscale regelgeving, zijn opgenomen in de zogenoemde invoeringswet van het nieuwe bv-recht. Tijdens de parlementaire behandeling van de invoeringswet (Kamerstukken 32426) is echter geen uitgebreide behandeling aan de orde geweest. In de literatuur is hierop verschillende malen kritiek geuit, maar dat heeft niet mogen baten. De consequentie van de beperkte behandeling is dat er ongetwijfeld veel praktische vragen zullen rijzen als het gaat om fiscale consequenties bij bijvoorbeeld fusies en splitsingen, met name in die gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van de verschillende mogelijke nieuwe soorten aandelen. Hieronder zijn de aandachtspunten van het nieuwe bv-recht en de gevolgen daarvan voor de belangrijkste fiscale regelingen voor u op een rij gezet. Deze notitie wordt nog nader uitgebreid met nadere casuïstiek en pragmatische voorbeelden. Hierbij wordt gebruikgemaakt van gepubliceerde besluiten, literatuur en onze praktijkervaringen. Ten aanzien van fiscale regelgeving waarvan onduidelijk is hoe deze onder de werking van het nieuwe bv-recht moet worden toegepast of waarvan de werking onduidelijk is, zullen wij in een voorzichtige opinie voorzien. Volledigheidshalve merken wij nogmaals op dat door de invoering van het nieuwe bv-recht voor bestaande bv s op zich niets verandert. Het nieuwe bv-recht zal pas bij statutenwijzigingen en reorganisaties, in beide gevallen onder meer als andersoortige aandelen worden gebruikt, aan de orde komen. Eveneens benadrukken wij nogmaals dat dit een notitie op hoofdlijnen is, waarbij wij ons in eerste instantie beperken tot de nationale fiscale regelgeving. 3.2 Inkomstenbelasting Gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling Algemeen, kwalificatie als aanmerkelijk belang Onder andere voor de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling in de IB (en in het verlengde daarvan overigens ook onder omstandigheden voor de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting), kan het nieuwe bv-recht consequenties hebben. Het zal daarbij met name gaan om de beoordeling of al dan niet sprake is van een aanmerkelijk belang. Huidige wetgeving De hoofdregel voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang is opgenomen in art. 4.6 Wet IB Er is sprake van een aanmerkelijk belang als de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een kapitaalvennootschap; opties heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal; SRA-Vaktechniek Pagina 6

8 winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst dan wel gerechtigd is tot ten minste 5% van de liquidatie-uitkering; ten minste 5% stemrecht heeft in een coöperatie. De hoofdregel wordt getoetst aan de hand van het totale geplaatste kapitaal. Ook naar huidig bv-recht bestaat de mogelijkheid dat binnen een bv sprake is van verschillende soorten aandelen. Denk daarbij aan gewone aandelen, (cumulatief) preferente aandelen, gewone aandelen met bijzondere stemrechten of bijvoorbeeld prioriteitsaandelen. De Wet IB 2001 bepaalt dat naast een regulier aanmerkelijk belang ook sprake kan zijn van een aanmerkelijk belang in een bepaalde soort aandelen. Als er sprake is van verschillende soorten aandelen, dan heeft de belastingplichtige een aanmerkelijk belang als hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect een 5%-belang heeft in het geplaatste kapitaal van die bepaalde soort. Aandelen behoren tot een aparte soort als zij zodanig van elkaar verschillen dat ze niet door elkaar leverbaar zijn. Hierop bestaat één uitzondering. Aandelen waaraan slechts bijzondere stemrechten zijn verbonden, worden niet als een aparte soort aangemerkt. Denk hierbij aan aandelen die zich uitsluitend onderscheiden van gewone aandelen omdat daaraan een benoemingsrecht of het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen, is verbonden. Nieuwe wetgeving Met de invoering van het nieuwe bv-recht worden naast de al bestaande aandelen twee nieuwe typen aandelen geïntroduceerd. Het gaat om de zogenoemde stemrechtaandelen en om de winstrechtaandelen. Ook een combinatie is mogelijk. De aandelen kunnen onder het nieuwe bv-recht daarom in drie basisvarianten worden verdeeld: gewone aandelen (die zowel stemrecht als winstrechten opleveren) stemrechtaandelen winstrechtaandelen Met name de introductie van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen is een wezenlijke verandering. Stemrechtloze aandelen: Stemrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven met de bedoeling de aandeelhouder (geheel dan wel gedeeltelijk) uit te sluiten in de besluitvorming en slechts te laten delen in de winst. Winstrechtloze aandelen Winstrechtloze aandelen kunnen bijvoorbeeld worden uitgegeven met de bedoeling het economische eigendom af te splitsen van het juridische eigendom. Aan de aandeelhouder wordt dan geen, of slechts een beperkt winstrecht, toegekend. Hij behoudt dan echter wel via de stemrechtaandelen de zeggenschap. Stemrechtaandelen Stemrechtaandelen zijn aandelen zonder winstrecht, maar met stemrecht. Winstrechtaandelen Winstrechtaandelen zijn aandelen die recht geven op een deel van de winst, en kennen geen of een beperkt stemrecht. Gewone aandelen Gewone aandelen zijn aandelen met winstrecht en stemrecht. Keuzemogelijkheden bij aandelen Binnen deze varianten kun je naar eigen wens de aandelen invullen. Zo is het mogelijk om aandelen uit te geven met een beperkt stemrecht en een beperkt winstrecht. Aandelen zonder enig winstrecht en zonder enig stemrecht kunnen op grond van de wet niet bestaan (art. 2:190 BW). In een dergelijk SRA-Vaktechniek Pagina 7

9 geval is immers geen sprake meer van een aandeel, te weten een recht waaraan ten minste stemrecht of winstrecht is verbonden. De introductie van deze verschillende soorten aandelen en vervolgens het daadwerkelijk gebruik daarvan zal veelal tot gevolg hebben dat verschillende soorten aandelen ontstaan. Een stemrechtaandeel zal immers veelal een andere waarde hebben dan een winstrechtaandeel en om die reden niet door elkaar leverbaar zijn. Winstrechtaandelen en stemrechtaandelen worden namelijk gezien als een aparte soort. Zij worden geschaard onder de categorie soortaandelen. Overigens is de beoordeling van de eventuele aanmerkelijkbelangpositie in een soort alleen van belang als de belastingplichtige geen regulier aanmerkelijk belang heeft op basis van zijn relatieve aandelenpositie in het totaal geplaatste aandelenkapitaal. Aanmerkelijk belang in nieuw bv-recht Een belastingplichtige heeft, zoals eerder aangegeven, een aanmerkelijk belang als hij of zij voor ten minste 5% een belang heeft in het geplaatste kapitaal van een bepaalde soort, in dit geval in de winstrechtaandelen of stemrechtaandelen. Een combinatie van deze soortaandelen kan ook een aanmerkelijk belang opleveren, als de combinatie ten minste 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Een belangrijke vraag onder het nieuwe bv-recht is vervolgens of een bezit van 5% van de winstrechtloze aandelen kan kwalificeren als een soort aanmerkelijk belang. Als deze aandelen slechts bijzondere zeggenschap opleveren, vormt dat bezit, zelfstandig beoordeeld, geen aanmerkelijk belang. Overigens kan natuurlijk wel sprake zijn van een aanmerkelijk belang op basis van het overige aandelenbezit van die aandeelhouder in diezelfde bv. Dat dergelijke winstrechtloze aandelen geen soortaanmerkelijkbelang opleveren, is te verklaren doordat het aanmerkelijkbelangregime een regeling is die zich uiteindelijk richt op gevallen waarin een belastingplichtige een economisch belang van 5% of meer bezit. Het economisch belang van dergelijke aandelen is in de meeste gevallen evenwel beperkt. Als een vennootschap overigens deze nieuwe soortaandelen uitgeeft, zal een aanmerkelijkbelangpositie in gewone aandelen niet wijzigen. De aandeelhouder heeft dan weliswaar geen aanmerkelijk belang op grond van de gewone aandelen, maar behoudt zijn aanmerkelijk belang doordat de soortaandelen op zich een aanmerkelijk belang vormen Bijzonder aandachtspunt; adequate tegenprestatie bij fusie of splitsing Een specifiek aandachtspunt betreft de consequenties van een fusie of splitsing. In dit verband gaat de aandacht uit naar het besluit van 29 december Daarin is door de staatssecretaris van Financiën het standpunt verwoord dat de in het kader van een fusie of splitsing uitgereikte (soort)aandelen een adequate tegenprestatie moeten vormen voor de aandelen die bij die fusie of splitsing zijn overgedragen c.q. overgegaan. Op basis van dat standpunt, dat overigens steun vindt in de jurisprudentie, wordt een fusie of splitsing alleen dan fiscaal gefaciliteerd als onder meer wordt voldaan aan de voorwaarde dat de verkregen aandelen een adequate tegenprestatie vormen. Als niet aan die eis wordt voldaan, leidt de fusie of splitsing in principe tot de realisatie van de aanmerkelijkbelangclaim op de overgedragen of overgegane aandelen. Om te beoordelen of er sprake is van een adequate tegenprestatie, speelt met name het begrip winstgerechtigdheid, maar ook het begrip zeggenschap een belangrijke rol. Bij een fusie of splitsing onder het nieuwe recht kunnen ook winstrechtoze en stemrechtloze aandelen worden uitgegeven. Als een vennootschap dergelijke soortaandelen uitgeeft, dient te worden getoetst of aan de eis van een adequate tegenprestatie is voldaan. Hoe deze toetsing in voorkomend geval precies moet plaatsvinden, is nog niet geheel duidelijk. Wij denken dat er in ieder geval sprake zal zijn van een adequate tegenprestatie als de verkregen aandelen dezelfde waarde hebben als de overgedragen aandelen en de gerechtigdheid tot de winstreserves gelijk is gebleven. SRA-Vaktechniek Pagina 8

10 Terugbetaling ten onrechte uitgekeerd dividend Uit het huidige art. 2:216 BW volgt dat slechts dividend mag worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van een vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal verhoogd met de wettelijke en statutaire reserves. Dit vormt het zogenoemde gebonden vermogen van een vennootschap. Het gebonden vermogen vormt een bescherming voor de vennootschapscrediteuren en mag niet worden uitgekeerd. Uitkeringen van dividend die zijn gedaan ten laste van de gebonden reserves dienen door de aandeelhouder te worden terugbetaald. Met de invoering van het nieuwe bv-recht wordt er niet meer gewerkt met het gebonden vermogen. Zo wordt bijvoorbeeld de minimumkapitaaleis van thans afgeschaft. Het gevolg hiervan is dat de vennootschapscrediteuren mogelijk in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. Daarom voorziet het nieuwe bv-recht in nieuwe waarborgen. In hoofdstuk 2.2. van deze SRA-notitie is ook aandacht aan deze materie besteed vanwege de bestuurdersaansprakelijkheid en ook vanwege de rol van de accountant bij de beoordeling of naar nieuw recht dividend kan worden uitgekeerd. Met de invoering van het nieuwe bv-recht wijzigt ook de positie van de aandeelhouders bij ongeoorloofde dividenduitkeringen. Er komt namelijk een rechtstreekse aansprakelijkheid voor de aandeelhouder als sprake is van ongeoorloofde dividenduitkeringen. Ingevolge art. 2:216, lid 2, BW dienen aandeelhouders een uitkering die in strijd is met de regels van kapitaalbescherming, terug te betalen tot ten hoogste het bedrag van de uitkering. Daarnaast geldt dat een aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, verplicht is tot vergoeding van hetgeen is uitgekeerd. De vraag is vervolgens hoe een eventuele terugbetaling van dergelijke ongeoorloofde dividenduitkeringen moet worden behandeld. Het in eerste aanleg ontvangen dividend vormt voor de aanmerkelijkbelangregeling regulier inkomen en wordt als zodanig in aanmerking genomen. Als naderhand uit de wet een terugbetalingsverplichting voortvloeit, leidt dit terug te betalen dividend - naar ons oordeel - tot negatief inkomen Relatie tot geruisloze inbreng Huidige wetgeving Bij inbreng van een in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming in een bv, vindt in fiscale zin een staking van de eenmanszaak plaats omdat de inbreng als een overdracht geldt. Ook bij de inbreng van bijvoorbeeld een firma-aandeel dat door een natuurlijke persoon wordt gehouden in een vof die een onderneming drijft, komt die fiscale afrekening in principe aan de orde. Er kan dan onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van de geruisloze doorschuiffaciliteit, waardoor de fiscale afrekening achterwege kan blijven. Om van die faciliteit gebruik te maken, moet aan enkele voorwaarden worden voldaan. Daartoe behoort onder meer dat de belastingplichtige die de onderneming inbrengt, tegen uitreiking van aandelenkapitaal gerechtigd moet blijven tot de ingebrachte stille en fiscale reserves. Er mag geen impliciete of expliciete verschuiving in de gerechtigdheid plaatsvinden, althans de waarde van die gerechtigdheid mag niet wijzigingen. SRA-Vaktechniek Pagina 9

11 Nieuwe wetgeving Met de invoering van het nieuwe bv-recht wordt die eis gehandhaafd. Er gelden voor de flex-bv evenwel soepele voorwaarden, waaronder de al genoemde mogelijkheid gebruik te maken van diverse soorten aandelen waar het de stemgerechtigdheid of de winstgerechtigdheid betreft. In voorkomende gevallen (en dat betreft die gevallen waarin sprake is van meer dan een aandeelhouder in de bv waarin de onderneming wordt ingebracht) is het zaak er op te letten dat de tegenprestatie aldus adequaat is en zodoende geen wijziging optreedt in de bedoelde gerechtigdheid. Ook bij een doorinbreng in een werkmaatschappij verdient dit de aandacht Relatie tot geruisloze terugkeer Bij een geruisloze terugkeer wordt een in de vorm van een bv gedreven onderneming overgedragen aan de aandeelhouders/natuurlijke personen. Ook wordt de bv dan geliquideerd. De overdracht van de onderneming of, ruimer geformuleerd, de overdracht van de vermogensbestanddelen van de te liquideren bv (voorafgaande aan of in het kader van de liquidatie) leiden tot een fiscale afrekening over de stille en fiscale reserves van de bv. Ook leidt de liquidatie van de bv tot de constatering van een (fictieve) vervreemding c.q. liquidatie en daarom tot de constatering van vervreemdingsvoordelen bij de aandeelhouders. Deze afrekeningen kunnen onder voorwaarden in het kader van de geruisloze terugkeerfaciliteit achterwege blijven voor zover de heffingen betrekking hebben op het ondernemingsvermogen. De invoering van het nieuwe bv-recht is bij deze faciliteit niet of nauwelijks van belang Gevolgen voor de inkomsten uit arbeid. De invoering van de nieuwe soorten aandelen onder het nieuwe bv-recht kunnen onder omstandigheden tot een soortaanmerkelijkbelang leiden, ook in gevallen waarin daarvan naar huidig recht geen sprake is. Als een soortaanmerkelijkbelang ontstaat, komen ook andere fiscale regelingen waar het inkomsten uit arbeid betreft in beeld. Denk bijvoorbeeld aan de fictiefloonregeling. De fictiefloonregeling houdt kortweg in dat degene die arbeid verricht voor een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, wordt geacht een gebruikelijk loon te genieten. Dit betekent dat als een belastingplichtige een (soort-)aanmerkelijk belang heeft in een lichaam waar hij arbeid voor verricht, een gebruikelijk loon in aanmerking zal moeten nemen. Een andere regeling die aan de orde kan komen, is de zogenoemde lucratiefbelangregeling. De invloed van het nieuwe bv-recht daarop komt in principe in een volgende editie van deze praktijkhandreiking aan de orde Gevolgen voor de tbs-regeling Op het gebied van de tbs-regeling is inhoudelijk geen sprake van een verandering. Uiteraard geldt ook daarvoor dat een gevolg zou kunnen zijn dat de tbs-regeling van toepassing is als de belastingplichtige vermogensbestanddelen ter beschikking stelt aan een vennootschap, waarin hij op grond van bijvoorbeeld stemrechtloze aandelen een (soort-)aanmerkelijk belang houdt Conclusie voor de IB Voor de inkomstenbelasting geldt dat met de invoering van het nieuwe bv-recht geen sprake is van enige fundamentele wijziging. Als onder de werking van het nieuwe bv-recht gebruik wordt gemaakt van de daarin opgenomen verschillende mogelijke soorten aandelen, kan een dergelijke nieuwe soort onder omstandigheden ook een aanmerkelijk belang opleveren. De aanwezigheid daarvan heeft dan verschillende consequenties, maar die verschillen op zich niet van die onder het huidige bv-recht. SRA-Vaktechniek Pagina 10

12 3.3 Wet op de vennootschapsbelasting Vennootschapsbelastingplicht Op basis van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969 zijn bv s belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting. Hierin zal geen verandering komen met de invoering van het nieuwe bv-recht. Met de invoering van het nieuwe bv-recht is er een grotere mate van vrijheid om de inhoud van een bv in te delen. Dit heeft tot gevolg dat een bv onder het nieuwe bv-recht veel kan lijken op een personenvennootschap. Ook wanneer dat het geval is, zal de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting aanwezig zijn. Fiscale transparantie is, althans waar het Nederlands recht betreft, niet aan de orde Invloed op begrip verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb 1969 Het begrip verbonden lichaam speelt een belangrijke rol bij verschillende bepalingen in de vennootschapsbelasting. In art. 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 staat vermeld wanneer sprake is van een verbonden lichaam: Een belastingplichtige heeft een belang van ten minste één derde in een ander lichaam. Een lichaam heeft voor ten minste één derde een belang heeft in de belastingplichtige. Een derde heeft voor ten minste één derde een belang in een lichaam, terwijl deze derde ook voor ten minste één derde belang heeft in de belastingplichtige. In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, is wederom bevestigd dat het begrip belang niet uitsluitend ziet op een financieel belang. Ook stemrecht en de aard van de aandelen kunnen een rol spelen voor de beoordeling of sprake is van een verbonden lichaam in bovenvermelde zin. Uiteraard is het de vraag hoe het begrip belang moet worden uitgelegd. Er zal door de invoering van het nieuwe bv-recht immers een grote verscheidenheid in de inrichting van statuten en daarmee ook in verschillende soorten aandelen kunnen ontstaan. De minister onderscheidt twee typen belangen, te weten zeggenschapsbelangen en financiële belangen. Per kwalificerend belang kunnen naar zijn oordeel maximaal drie (rechts)personen een belang houden in een lichaam. Dit betekent dat een bv met zeggenschapsaandelen en financiële aandelen met in totaal zes (rechts)personen verbonden kan zijn. Hoe deze benadering concreet vorm moet worden gegeven als er sprake is van allerlei verschillende soorten aandelenbelang, is echter minder duidelijk Invloed beoordeling groepsbegrip op Thincap-regeling van art. 10d Wet Vpb 1969 De Thincapregeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 is een antimisbruikbepaling die overmatige rentefinanciering binnen concernverhoudingen beoogt tegen te gaan. In tegenstelling tot bij de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969, is het niet mogelijk om tegenbewijs te leveren bij een teveel aan vreemd vermogen. De exacte uitwerking van de Thincap-regeling word in deze notitie verder niet besproken. Wel heeft het nieuwe bv-recht mogelijk consequenties voor de toepasbaarheid van deze aftrekbeperking. Wil de Thincapregeling immers van toepassing zijn, dan moet de belastingplichtige in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 2:24b BW. Dit vereiste wordt niet gewijzigd, waardoor er in fiscaal opzicht inhoudelijk gezien niets zal veranderen. Hoofdstuk 4 van deze praktijkhandreiking gaat verder in op de gevolgen voor het groepsbegrip. SRA-Vaktechniek Pagina 11

13 3.3.4 Deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 De deelnemingsvrijstelling beoogt economisch dubbele belasting ter zake van belangen in dochtermaatschappijen te voorkomen. De gedachte hierachter is dat de winst die bij een dochtervennootschap eerder al is belast, niet nogmaals in de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij wordt betrokken. Er is sprake van een deelneming als een lichaam aandeelhouder is van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. De bestaande jurisprudentie over de toepassing en aanwezigheid van de deelnemingsvrijstelling blijft ook na de invoering van het nieuwe bv-recht onverkort van toepassing. Zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen kunnen bij voldoende belang onder de deelnemingsvrijstelling vallen Bedrijfsfusie art. 14 Wet Vpb 1969 Artikel 14 Wet Vpb 1969 is een faciliteit op basis waarvan een zogenoemde bedrijfsfusie voor de toepassing van de Wet Vpb 1969 zonder fiscale afrekening kan plaatsvinden. Er is sprake van een bedrijfsfusie als de overdragende partij een zelfstandig gedeelte van de onderneming overdraagt aan een ander lichaam, tegen uitreiking van aandelen in dat lichaam. Voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit is onder andere vereist dat de tegenprestatie adequaat is: de verkregen aandelen moeten dezelfde waarde hebben als de overgedragen onderneming en de gerechtigdheid moet materieel gelijk blijven. Onder het nieuwe bv-recht is het mogelijk dat één aandeel al een adequate tegenprestatie vormt nu de inrichting en de toe te kennen winstgerechtigdheid van een aandeel vrij wordt. Om te bepalen of er sprake is van een adequate tegenprestatie, spelen volgende de Memorie van Toelichting begrippen zoals winstgerechtigdheid en zeggenschap een rol. De wetgever is van mening dat het begrip voldoende flexibel is om met het nieuwe bv-recht om te gaan en daarom geen aanpassing behoeft. De praktische vormgeving van deze benadering zal, naar wij aannemen, op de nodige vragen kunnen stuiten. Dat zal naar onze inschatting slechts in die gevallen zijn waarin slechts een aandeel wordt uitgereikt en bovendien ook andere aandeelhouders betrokken zijn. Als er niet direct kan worden voldaan aan de vereisten voor de bedrijfsfusiefaciliteit kan er via de standaardvoorwaarden door middel van het opnemen van aanvullende voorwaarden in aanmerking worden gekomen voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit. Op dit moment zijn er geen plannen om de bedrijfsfusiefaciliteit te wijzigen, maar de wetgever houdt wel een slag om de arm door op te merken dat te zijner tijd moet worden bezien of deze aanpassing behoeft Aandelen fusie/ Juridische fusie/ Juridische (af)splitsing Er is sprake van een aandelenfusie als de aandeelhouders van de ene vennootschap hun aandelen overdragen aan de andere vennootschap, in ruil voor aandelen in deze vennootschap. Beide vennootschappen blijven dus bestaan. Van een juridische fusie is sprake als een vennootschap (verdwijnende vennootschap) over gaat in een andere vennootschap (verkrijgende vennootschap). De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap krijgen in ruil daarvoor een belang in de verkrijgende vennootschap. SRA-Vaktechniek Pagina 12

14 Er is sprake van een juridische splitsing als een bestaande vennootschap wordt gesplitst in twee (of meer) andere vennootschappen en zelf ophoudt te bestaan. De aandeelhouders verkrijgen een belang in de nieuwe vennootschappen. Het is daarnaast ook mogelijk om juridisch af te splitsen. Dit betekent dat de bestaande vennootschap blijft bestaan, maar een gedeelte wordt afgesplitst naar een andere vennootschap. De aandeelhouders verkrijgen een belang in de nieuwe vennootschap. Tijdens de parlementaire behandeling is voorbij gegaan aan de gevolgen voor de faciliteiten die een geruisloze overgang faciliteren voor de bovenstaande transacties. Ook op dit onderdeel is dus niet aangegeven aan welke concrete voorwaarden aandacht moet worden besteed om de desbetreffende fiscale faciliteiten deelachtig te worden. In ieder geval kan wel worden aangenomen dat de tegenprestatie adequaat moet zijn. Ook kan worden aangenomen dat in voorkomend geval de standaardvoorwaarden zullen worden aangepast als de praktijk gaat uitwijzen dat het nieuwe bv- recht onwenselijke mogelijkheden biedt. Het is echter de vraag of de standaardvoorwaarden in dergelijke gevallen - die wij overigens nog niet tegenkomen binnen de SRA-praktijk - voldoende soelaas zullen bieden om dergelijke onwenselijke gevolgen het hoofd te bieden Gevolgen voor fiscale eenheid Voor het vormen van een fiscale eenheid is onder andere vereist dat een lichaam voor ten minste 95% (van het nominaal gestorte kapitaal) de juridische en het economisch eigendom bezit in een ander lich(a)am(en). Deze eis zal in de fiscale regeling worden aangepast. Artikel 2 Besluit fiscale eenheid 2003 zal worden aangepast om zeker te stellen dat de fiscale eenheid alleen toepassing kan vinden indien de moedermaatschappij ook voor ten minste 95% de stemrechten heeft Conclusie Voor de vennootschapsbelasting kan worden geconcludeerd dat de wetgever voorlopig slechts één concrete wijziging doorvoert. Deze aanpassing zal in artikel 2 Besluit fiscale eenheid komen om zeker te stellen dat een fiscale eenheid enkel kan worden aangegaan als de moedermaatschappij voor ten minste 95% van zowel het economisch als juridisch eigendom heeft. 3.4 Overdrachtsbelasting Gevolgen voor de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam De gevolgen voor de overdrachtsbelasting met de invoering van het nieuwe bv-recht zijn beperkt. Bij verkrijging van nieuwe soortaandelen in een onroerendgoedlichaam (hierna: og-lichaam), die een kwalificerend belang vertegenwoordigen, vormt die verkrijging een belastbaar feit. Op zich treedt hier geen verandering op in de fiscale regeling, maar ontstaat mogelijkerwijs door de aanpassingen in de soorten aandelen in andere gevallen een kwalificerend belang. Het gaat hierbij om het daadwerkelijke belang in het og-lichaam. Uitgifte van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen brengen daarmee geen wijziging in een belangpositie. Wel kan men na de invoering van het wetsvoorstel eerder geconfronteerd worden met een belastbaar feit als men gebruikmaakt van winstrechtloze aandelen. Deze aandelen geven immers geen recht op de winst waardoor men dan geen of een zeer beperkt economisch belang heeft. Als na een statutenwijziging de winstrechtloze aandelen evenwel wel winstrechten krijgen, kan dit een belastbaar feit opleveren. SRA-Vaktechniek Pagina 13

15 3.5 Omzetbelasting Fiscale eenheid van de Omzetbelasting (artikel 7 lid 4 Omzetbelasting 1968) Tijdens de parlementaire behandeling is in het geheel niet ingegaan op de fiscale gevolgen voor de fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting (hierna: OB). Een fiscale eenheid in de OB is op verzoek mogelijk. Daarvoor is wel een zekere verwevenheid noodzakelijk. Deze verwevenheid vertaalt zich cumulatief in een financieel belang, een eenheid in organisatorisch opzicht en een eenheid in economisch opzicht. De voorwaarden eenheid in organisatorisch opzicht en eenheid in economisch opzicht staan op zich los van de aanstaande veranderingen voor het nieuwe bv-recht. De invulling van deze vereisten staat namelijk los van de eventuele invulling van de statutaire rechten van de aandelen. Van een financieel belang voor deze bepaling is een aandelenbelang van minimaal 50% vereist. Daarbij blijkt uit de jurisprudentie dat dit percentage zeer strikt wordt uitgelegd. Zo is een verzoek eerder afgewezen op een financieel belang van 49,99%. Met oog op het nieuwe bv-recht, waarbij de mate van verdeling van aandelen in soorten aanzienlijk wordt verruimd, is dit een belangrijk punt om in gedachten te houden. In de literatuur is een financieel belang ook wel uitgelegd als een deelname van meer dan 50% in het bedrijfskapitaal. Of winstrechtloze aandelen voor de beoordeling relevant zullen zijn, is niet geheel duidelijk. 3.6 Dividendbelastingaspecten Inhoudingsvrijstelling De inhoudingsvrijstelling in de Wet op de Dividendbelasting is niet ter sprake gekomen tijdens de parlementaire behandeling. De inhoudingsvrijstelling moet eigenlijk in samenhang met de deelnemingsvrijstelling worden bekeken nu deze in het verlengde ligt van de deelnemingsvrijstelling. De inhoudingsvrijstelling stelt dividenduitkeringen vrij van belasting in gevallen waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is bij de aandeelhouder (en voor de volledigheid ook op uitdelingen binnen de fiscale eenheid van de vennootschapsbelasting). Met de invoering van het nieuwe bv-recht zien wij geen inhoudelijke veranderingen aan de regeling. Winstrechtloze aandelen geven überhaupt geen recht op dividend. Voor normale aandelen en stemrechtloze aandelen zal de inhoudingsvrijstelling van toepassing zijn, zolang er wordt voldaan aan de voorwaarden voor met name de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de Wet Vpb Dooruitdelingsfaciliteit De zogenoemde dooruitdelingsfaciliteit is in de wet opgenomen om dubbele belastingheffing te voorkomen. Zo kan een inhoudingsplichtig lichaam bij dooruitdeling van dividend dat het op zelf gehouden aandelen heeft ontvangen, de belasting in mindering brengen die in het buitenland op het dividend is ingehouden. De vermindering is gemaximeerd tot 3% van het dooruitgedeelde dividend. Met oog op het nieuwe bv-recht zijn er geen nieuwe veranderingen aanstaande. De impact van het nieuwe bv-recht op deze regeling is ook niet groot. Normale aandelen en winstrechtaandelen zullen hieronder vallen, terwijl een stemrechtaandeel hier geen last van heeft. Hetgeen ook voor zich spreekt, nu een stemrechtaandeel geen recht geeft op dividend. SRA-Vaktechniek Pagina 14

16 4 Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-bv 4.1 Inleiding Ook voor de accountant heeft het invoeren van de flex-bv grote consequenties. Vanzelfsprekend staan deze niet los van hetgeen in de voorgaande hoofdstukken is beschreven. Daarom wordt om herhaling te voorkomen - enkele malen verwezen naar aandachtsgebieden die al eerder in deze praktijkhandreiking aan de orde zijn gekomen. In dit hoofdstuk richten we ons in eerste instantie - op de volgende zaken: 4.2: Het verdwijnen van 2:204-verklaringen (oud) 4.3: Externe verslaggeving: deelnemingen, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht. 4.4: Artikel 2:216 Uitkering dividend door de vennootschap Hierbij gaat de meeste aandacht uit naar toepassing van artikel 2:216, omdat dit naar verwachting in praktijk de meeste impact op de accountant zal hebben. 4.2 Het verdwijnen van 2:204-verklaringen Zoals in hoofdstuk 2.2 beschreven verdwijnen als gevolg van de wijzigingen in de regels over stortingen op aandelen de 2:204 verklaringen. Dit betreft: de inbrengverklaring bij oprichting (2:204a) de inbrengverklaring na oprichting (2:204b) de Nachgründungsverklaring (2:04c) In bijlage 5.1 bij deze praktijkhandreiking zijn de doorlopende wetteksten volledig opgenomen. Hierin zijn de vervallen gedeeltes doorgehaald en de nieuwe teksten in blauw weergegeven Inbrengverklaring (2:204a ) De tekst van art 2:204a in de Flex-BV luidt als volgt Artikel 204a 1. Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan zes maanden voor de oprichting. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Indien voor de inbreng bekend is dat de waarde na de in lid 1, tweede zin, bedoelde dag van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist. De belangrijkste consequenties zijn : De inbrengverklaring is vervallen in de nieuwe wetgeving. Dit is het logische gevolg van het verdwijnen van de stortingsplicht en het invoeren van de uitkeringstoets. De verplichting om een inbrengbeschrijving op te stellen blijft bestaan (art. 204a lid1). Omdat lid 3 vervalt, dient deze beschrijving altijd opgesteld te worden. De 5-maandstermijn wordt een 6-maandstermijn. SRA-Vaktechniek Pagina 15

17 In de praktijk zal het naar onze mening regelmatig voorkomen dat de accountant gevraagd wordt om de beschrijving op te stellen. Ook hierbij mag van de accountant een kritische rol worden verwacht waarbij in beginsel de algemene bepalingen uit de VGC van toepassing zijn. Deze werkzaamheden vallen dan uiteraard niet meer onder de assurance-opdrachten. Er wordt immers geen verklaring meer afgegeven Inbrengverklaring (2:204b ) De tekst van art 2:204b in de flex-bv luidt als volgt : Artikel 204b 1. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. De vennootschap legt de beschrijving te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Artikel 204a lid 2 is van overeenkomstige toepassing. 3. Dit artikel is niet van toepassing voor zover de inbreng bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon, waarop de vennootschap een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. De belangrijkste consequenties zoals opgenomen in zijn ook hier van toepassing: De inbrengverklaring is vervallen in de nieuwe wetgeving. De verplichting om een inbrengbeschrijving op te stellen blijft bestaan (art. 204b lid1). Omdat lid 3 vervalt, dient deze beschrijving altijd opgesteld te worden. De 5-maandstermijn wordt een 6-maandstermijn Nachgründungsverklaring (2:204c) Voor de Nachgründungsverklaring geldt hetzelfde. Deze verklaring zal geheel verdwijnen. De (controlerend) accountant houdt uiteraard wel verantwoordelijkheid in het kader van zogenaamde related party transactions. Hierbij is een belangrijk en interessant vraagstuk hoe de accountant dient te handelen bij onzakelijke transacties tussen verbonden partijen. Denk hierbij onder meer aan de bepalingen uit de Wwft en Standaard 240 en Externe verslaggeving: deelnemingen, dochtermaatschappij, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht Algemeen Voor een nadere toelichting op de huidige wetgeving inzake de begrippen deelnemingen, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht wordt verwezen naar de artikelen 24a (dochtermaatschappij), 24b (groep) en 24c (deelneming) van BW2. - die in Bijlage 5.2 zijn opgenomen SRA-Vaktechniek Pagina 16

18 - en naar de SRA-Praktijkhandreikingen Financiële vaste activa en Consolidatie. In dit hoofdstuk worden alleen relevante onderdelen uit deze praktijkhandreikingen kort aangehaald. Vervolgens trachten we aan te geven wat de consequenties van de flex-bv op de aspecten deelneming, groepsmaatschappij en consolidatieplicht zijn. Hierbij verwijzen we naar hoofdstuk 2.3 en waarin de introductie van een nieuw type aandelen, - te weten stemrechtaandelen en winstrechtaandelen is gegeven. Deze nieuwe type aandelen kunnen nu immers naast gewone aandelen (zowel stem- als winstrecht) gehanteerd worden, waarbij tevens diverse varianten denkbaar zijn. Dit hoofdstuk zal in een volgende update mogelijk nog nader worden uitgewerkt. Daarom wordt in deze versie van de praktijkhandreiking niet alleen een korte toelichting verstrekt, maar worden ook vragen gesteld, waarop later in een volgende versie terug wordt gekomen Huidige wetgeving: Deelneming, dochtermaatschappij en groepsmaatschappij Zoals hiervoor is aangegeven worden de begrippen deelneming, dochtermaatschappij en groepsmaatschappij nader uiteengezet in de artikelen 24a, 24b en 24c van BW2. Deelneming Een rechtspersoon of vennootschap heeft een deelneming in een rechtspersoon, indien hij of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening aan die rechtspersoon kapitaal verschaffen of doen verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Indien een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft, wordt het bestaan van een deelneming vermoed. Een rechtspersoon heeft een deelneming in een vennootschap, indien hij of een dochtermaatschappij: daarin als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden; of daarin anderszins vennoot is teneinde met die vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Het wettelijk vermoeden is weerlegbaar indien een kapitaalbelang van 20% of meer aantoonbaar niet voldoet aan de criteria voor deelneming. Dan is er geen sprake van een deelneming. Anderzijds geldt dat een kapitaalbelang van minder dan 20% wel als deelneming wordt aangemerkt, als voldaan wordt aan de criteria van het deelnemingsbegrip. Het al dan niet aanmerken van een kapitaalbelang als deelneming heeft consequenties voor de waardering. Dit wordt uitgewerkt in artikel 2:389 BW. In dit artikel wordt de waardering gekoppeld aan het begrip invloed van betekenis. Ook nu wordt weer de 20%-grens gehanteerd. Dochtermaatschappij Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is in hoofdlijnen : een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. SRA-Vaktechniek Pagina 17