De aanbesteding van architectuuropdrachten

Transcriptie

1 Tilburg University De aanbesteding van architectuuropdrachten Een onderzoek naar de knelpunten en oplossingen in het nationale en Europese aanbestedingsrecht. Door: L.M. Roelofs ANR: Afstudeerrichting: Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Scriptiebegeleider: Mr. Dr. S. van Gulijk September 2012

2 Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Lijst met gebruikte afkortingen & begrippen... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding voor het onderzoek Onderzoek naar knelpunten Mogelijke oplossingen Onderzoeksvraag en deelvragen Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie van het onderzoek Plan van aanpak Hoofdstuk 2 De aanbesteding van architectendiensten in Europa en Nederland Aanbestedingsregels in Europa Aanbestedingsregels in Nederland Algemene normen en beginselen van het aanbestedingsrecht Redelijkheid en billijkheid Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Beginselen van het Europese aanbestedingsrecht De aanbestedingsprocedures voor de selectie van architectendiensten De openbare procedure De niet-openbare procedure De prijsvraag Tussenconclusie Hoofdstuk 3 De belangrijkste knelpunten in de nationale en Europese aanbesteding van architectendiensten, besproken tijdens de EU Aanbestedingendag De knelpunten in de selectiefase De knelpunten in de offertefase De knelpunten in de gunningsfase Schematisch overzicht knelpunten Tussenconclusie Hoofdstuk 4 Initiatieven vanuit de Nederlandse marktpartijen Rijksbouwmeester BNA Architectuur Lokaal Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie Tussenconclusie

3 Hoofdstuk 5 Vlaamse Open Oproep in Nederland Waarom de Open Oproep? De procedure van de Open Oproep Invloed van de Open Oproep op het Nederlandse selectieproces voor architectendiensten Welke knelpunten worden er opgelost? Bedenkingen bij de Open Oproep De Open Oproep in Nederland Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie Literatuurlijst

4 Voorwoord Bij dezen presenteer ik u mijn masterscriptie als afsluiting van mijn Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. De scriptie gaat over de knelpunten in de aanbesteding van architectendiensten en welke oplossing daar mogelijk voor is. Ik wens u veel plezier met het lezen ervan! Ik heb gekozen voor dit onderwerp, omdat ik tijdens het volgen van het vak Bouwrecht bij mr. dr. Van Gulijk, in aanraking gekomen ben met het aanbestedingsrecht. Ik vond dit een erg interessant vakgebied en na het lezen van het artikel van mr. A.A.M. Evers over de problemen bij het aanbesteden van architectendiensten heb ik besloten dat dit wel eens een interessant onderwerp voor mijn scriptie kon zijn. Met dank aan mijn vader heb ik mij aangemeld voor de 3 e EU Aanbestedingendag in november Na die dag was het zeker dat dit een goed onderwerp was om mijn masterscriptie over te schrijven. Ik wil graag een aantal personen bedanken die mij ondersteund hebben tijdens het schrijven van deze scriptie. Allereerst mijn vriend Tom, dankjewel voor jouw ondersteuning tijdens de momenten dat ik er even niet meer doorheen kwam! Daarnaast wil ik ook mijn familie bedanken voor het bieden van alle hulp die ze konden bieden. Vooral dank aan mijn vader voor het opletten op alle nieuwtjes en het fine-tunen van mijn scriptie. Ook Marlous en Thorsten wil ik bedanken voor het doorlezen en becommentariëren van mijn hoofdstukken. Natuurlijk wil ik ook mijn begeleider, mevrouw S. van Gulijk bedanken voor de begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie. Bedankt voor het goede commentaar op de stukken die ik ingeleverd heb. Zonder jullie had deze scriptie niet kunnen zijn wat deze nu is! Nu ik in de afrondingsfase van mijn studie zit, geeft dit mij een kans om terug te blikken op de afgelopen jaren. Naast de studie rechtsgeleerdheid heb ik vele nevenactiviteiten gedaan om mijzelf ook buiten het juridische vakgebied te ontplooien. Het waren een aantal mooie jaren waarin ik veel geleerd heb en erg veel leuke dingen gedaan heb. Uiteindelijk is alles toch goed gekomen! Nijmegen, 24 september

5 Lijst met gebruikte afkortingen & begrippen AFKORTINGEN ARW AWB BAO BASS BNA EMVI HvJ EG NEPROM PvE VNG Aanbestedingsreglement voor werken Algemene Wet Bestuursrecht Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren Bond Nederlandse Architecten Economisch meest voordelige inschrijving Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Vereniging Nederlandse Projectontwikkelingsmaatschappijen Programma van Eisen Vereniging Nederlandse Gemeenten BELANGRIJKE BEGRIPPEN Aanbestedingsprocedure Aanbieder Gunning Gunningscriteria Gunningsfase Offerte Offertefase Opdrachtgever Prijsvraag Programma van Eisen Selectiecriteria Selectiefase Procedure waarin de opdrachtgever een keuze maakt uit meerdere architecten. Een procedure bestaat uit drie fasen: selectiefase, offertefase en gunningsfase. Architect die zich aanmeldt voor de aanbesteding Het door de opdrachtgever verstrekken van de opdracht aan de aanbieder. Criteria aan de hand waarvan de ingediende offertes worden beoordeeld. Op basis van deze criteria wordt de winnende offerte gekozen. Fase in de aanbestedingsprocedure waarin de winnende offerte wordt gekozen. Deze fase volgt op de offertefase. De aanbieding van de architect aan de opdrachtgever. Fase in de aanbestedingsprocedure waarin de geselecteerde aanbieders een offerte aanbieden aan de opdrachtgever. Deze fase volgt op de selectiefase. De private- of overheidsinstelling die de aanbesteding organiseert. Ontwerpwedstrijd voor architectuuropdrachten. De eisen en wensen van de opdrachtgever. De offerte moet hierop gebaseerd zijn. De criteria waarop de aanbieders in de selectiefase worden geselecteerd. De fase waarin de aanbieders worden geselecteerd op basis van de selectiecriteria. 4

6 Visie- of planpresentatie Mondelinge presentatie van de aanbieder om zijn/haar visie op de opdracht toe te lichten aan de opdrachtgever. 5

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek Er is de laatste jaren veel aandacht voor de nationale en Europese aanbesteding van architectendiensten. 1 Zo is er sinds 2008 al drie keer een EU Aanbestedingendag georganiseerd door Architectuur Lokaal, op verzoek van de Rijksbouwmeester. 2 De toenmalige Rijksbouwmeester, Liesbeth van der Pol, deed dit verzoek omdat op het moment van haar aantreden als Rijksbouwmeester de discussie omtrent de Europese aanbestedingsregels voor architectendiensten was ontstaan. Zij heeft van het kabinet de opdracht gekregen om in samenwerking met alle bij de Europese aanbesteding van architectendiensten betrokken partijen effectieve oplossingen aan te dragen voor de problemen hieromtrent. 3 Er zijn allerlei initiatieven voor verbetering van de Europese aanbestedingsregels, deze werken echter langs elkaar heen. 4 Daarom is de EU Aanbestedingendag georganiseerd. Tijdens deze dag werd er met de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG), de Bond Nederlandse Architecten (BNA), de Vereniging Nederlandse Projectontwikkelingsmaatschappijen (NEPROM) en andere partijen gesproken over de problemen die zich voordoen bij de aanbesteding van bouwprojecten aan architecten en projectontwikkelaars. 5 Er is aandacht voor de aanbesteding van architectendiensten omdat het resultaat van de aanbesteding niet altijd is zoals deze gewenst is, voor zowel de architecten als de opdrachtgevers. 6 Een oorzaak hiervan is dat de selectie van architecten afhankelijk is van de selectiemethode die uitgekozen wordt door de opdrachtgever en de wijze waarop deze methode wordt uitgevoerd. 7 Architectenselecties zijn, vanwege de beoordeling op creativiteit, in hoge mate subjectief. Dit wringt met de Europese Aanbestedingsregels die voorschrijven dat de beoordeling van architectendiensten transparant moet zijn. Door opdrachtgevers wordt dit vaak geïnterpreteerd als een beoordeling op ervaring van de architect. 8 De Europese richtlijn voor aanbestedingen, Richtlijn 2004/18/EG, is in Nederland geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, het Bao. 9 Volgens het Bao zijn er drie manieren waarop een architect geselecteerd kan worden: via de openbare of nietopenbare procedure met een voorselectie op basis van financiële en economische criteria 10 en via een prijsvraag. 11 De openbare procedure houdt in dat architecten zich voor een opdracht kunnen inschrijven. De aanbestedende dienst controleert de inschrijvingen aan de hand van de vooraf 1 Evers 2010, p Jansen 2009, p.3; Architectuur Lokaal 2009; Architectuur Lokaal 2010; Architectuur Lokaal Van der Pol 2009 (Europa en de architecten), p.5. 4 Jansen 2009, p.3. 5 Ibidem, p.3. 6 Derde EU Aanbestedingendag 24 november 2011, Amersfoort. 7 Evers 2010, p Jansen 2011, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Evers 2010, p Artikelen 67 t/m 75 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). 6

8 opgestelde gunningscriteria. De opdracht wordt gegund aan de architect die aan de gunningscriteria voldoet. 12 De niet-openbare procedure is de meest voorkomende aanbestedingsprocedure. 13 Bij deze procedure wordt er eerst een voorselectie gemaakt van de inschrijvingen. Dit betekent dat de inschrijvingen worden getoetst aan selectiecriteria. 14 Na de voorselectie verloopt de procedure hetzelfde als de openbare procedure. Wanneer architecten zich inschrijven voor een prijsvraag dienen ze een visie op de opdracht of een voorlopig ontwerp in. Dit ontwerp wordt geselecteerd en beoordeeld door een onafhankelijke jury. 15 Bij de prijsvraag wordt dus niet de ontwerper geselecteerd, maar het ontwerp. De aanbestedende dienst dient de Europese aanbestedingsprocedure te volgen, wanneer een opdracht een overheidsopdracht in de zin van het Bao is. 16 De opdracht moet dan voldoen aan drie vereisten: de persoon van de aanbestedende dienst, de aard en de omvang van de opdracht. 17 De aanbestedende dienst in de zin van het Bao zijn de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. 18 Alle overheden in Nederland dienen dus de Europese procedure voor de selectie van architectendiensten te volgen. Naast de overheid als aanbestedende dienst, bestaan er ook particuliere aanbesteders. Dit zijn natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen. In het arrest RZG/Conformed heeft de Hoge Raad bepaald dat de Europese regels voor aanbesteden soms ook van toepassing zijn op private aanbesteders. 19 Een groot deel van de aanbestedingen wordt echter gedaan door de overheid, deze aanbestedingen vallen onder de Europese aanbestedingsregels. 20 Bij de toepassing van de Europese procedures voor aanbestedingen dienen de drempelwaarden uit het Bao in acht genomen te worden. 21 Alleen opdrachten die een waarde hebben boven de drempelwaarden, moeten door middel van één van de in het Bao genoemde procedures worden aanbesteed Onderzoek naar knelpunten Bij de Europese aanbesteding van architectendiensten doen zich verschillende knelpunten voor. Dit is gebleken tijdens de EU Aanbestedingendagen op 4 december 2008, 3 december 2009 en 25 november De knelpunten doen zich voor in de verschillende fasen van de 12 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Architectuur Lokaal 2010, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p.255 en artikel 1 Bao. 18 Artikel 1 sub r Bao. 19 HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o met noot M.A.M.C. van den Berg (RZG/ConforMed). 20 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Evers 2010, p.147. Dit is een bedrag dat elke twee jaar vastgesteld wordt. Met ingang van 1 januari 2010 zijn deze voor diensten van de centrale overheid vastgesteld op en voor diensten van de decentrale overheid op Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p

9 aanbestedingsprocedure. Deze fasen zijn de selectiefase, de offertefase en de gunningsfase. 23 In de selectiefase bepaalt de opdrachtgever aan de hand van selectiecriteria welke architect hij een offerte laat uitbrengen. De selectiecriteria moeten volgens de jurisprudentie aan bepaalde voorwaarden voldoen. Deze voorwaarden zijn dat de criteria duidelijk geformuleerd moeten zijn, van te voren bekend gemaakt moeten worden en achteraf niet meer veranderd mogen worden. 24 Tijdens de offertefase brengt de architect een offerte uit aan de hand van het Programma van Eisen, het PvE. Dit PvE is, net als de selectiecriteria, vooraf door de aanbestedende dienst vastgesteld en mag tijdens de selectie niet meer worden veranderd. 25 In de gunningsfase wordt de keuze voor de winnende offerte gemaakt op basis van gunningscriteria. Deze gunningscriteria bestaan uit twee soorten, de laagste prijs of de meest economisch voordelige aanbieding. 26 In elk van deze fasen doen zich ongeveer vijf knelpunten voor. Een voorbeeld van een knelpunt in de selectiefase is dat de selectiecriteria onduidelijk zijn. 27 Zo kan het voor komen dat één van de criteria voldoende gekwalificeerd personeel inhoudt, zonder dat het duidelijk is wat hiermee wordt bedoeld. Onduidelijke selectiecriteria kunnen voor een rechter reden zijn om een aanbesteding voortijdig te laten beëindigen. 28 Uit onderstaande casus blijkt dat er snel onduidelijkheid bestaat over de selectiecriteria. In een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht ging het om de aanbesteding van werk voor de bouw van een school en sportcentrum. 29 Bij de selectiecriteria werd er gevraagd om drie referentiewerken, waarvan tenminste één school en één sportcentrum. Het project werd uiteindelijk gegund aan een bureau dat als referentie een combinatie van beide eisen had. Dat de opdrachtgever doelde op een combinatie van deze twee eisen, was voor de gegadigden onduidelijk. Uiteindelijk verwierp de rechtbank de stelling dat de selectiecriteria onduidelijk waren, maar het feit dat een van de architecten hierover een rechtszaak aangespannen heeft, geeft aan dat er bij partijen al snel onduidelijkheid bestaat over de criteria. In de offertefase is één van de knelpunten dat er zware eisen gesteld worden aan de in te dienen offerte tegenover geen of een lage onkostenvergoeding. 30 Architecten wordt vaak gevraagd om gedetailleerde ontwerpen in te dienen. De kosten voor het uitbrengen van een offerte zijn dan hoog, terwijl er een lage of zelfs geen onkostenvergoeding tegenover staat. 31 Een voorbeeld van de zware 23 Orobio de Castro 2009, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Ibidem p Ibidem, p Orobio de Castro 2009, p Ibidem, p Vzr. Rb. Maastricht 10 april 2009, LJN:BI Orobio de Castro 2009, p Ibidem, p.24. 8

10 eisen die gesteld worden aan de in te dienen offerte is de zaak over de Utrechtse bibliotheek Smakkelaarsveld, die ik hieronder kort weergeef. 32 Het was in deze zaak niet duidelijk of er in de offertefase slechts een visie of een voorlopig ontwerp ingediend moest worden. Het komt vaak voor dat er gevraagd wordt om een visie maar dat er een voorlopig ontwerp bedoeld wordt. In dit arrest vond het Hof dat er sprake moest zijn van een visie, bestaande uit visuele beelden die aan de jury gepresenteerd moesten worden. Deze visie hoefde niet verder uitgewerkt te worden. Het Hof heeft dit geoordeeld, omdat er onderscheid gemaakt moest worden tussen de lijst van eisen en wensen van de gemeente. De visie viel onder deze laatste lijst. De gemeente gunde de inschrijvers bij het maken van de visie een grote mate van vrijheid om de creativiteit te bevorderen. 33 Ten slotte een voorbeeld van een knelpunt in de gunningsfase is dat de ingediende offertes onduidelijk zijn of voorbehouden inhouden. 34 De offertes zijn bijvoorbeeld onduidelijk of er ontbreekt bepaalde informatie. De aanbesteder zal deze offertes terzijde moeten leggen, omdat een offerte die niet voldoet aan de criteria ongeldig is en wordt geacht niet te zijn gedaan. 35 De kern van het probleem bij aanbesteding van architectendiensten is de confrontatie tussen de zekerheidswens en de creativiteitsvraag. 36 Wanneer een opdrachtgever zijn opdracht openbaar aankondigt, leidt dit ertoe dat hij niet weet wie uiteindelijk deze opdracht krijgt. Om die reden gaan opdrachtgevers vaak voor financiële zekerheid in plaats van het gevraagde beste ontwerp, dit kan buitenproportionele eisen opleveren. Een voorbeeld hiervan is dat een aanbestedende dienst hoge omzeteisen stelt bij de selectie van een architect. De focus komt op de financiële draagkracht van het architectenbureau en de daarbij voor de aanbesteder meegebrachte zekerheid te liggen. Het gaat echter bij architectenopdrachten niet om een fysiek product, maar om een intellectuele dienst. De confrontatie tussen de zekerheidswens en de creativiteitsvraag leidt steeds vaker tot juridische procedures. 37 Creativiteit is naar juridische maatstaven moeilijk te beoordelen, maar de aanbestedingsregelgeving maakt geen onderscheid tussen fysieke producten of creatieve diensten. 38 Er is sprake van een zogenoemde vicieuze cirkel. Er worden of minimale eisen gesteld, wat kan leiden tot te veel aanmeldingen, of er worden buitenproportionele eisen gesteld, wat kan leiden tot te veel uitsluitingen Vzngr. Rb. Utrecht 9 januari 2009, zaaknr /KG ZA , LJN: BG9263; Hof Amsterdam 4 augustus 2009, zaaknr , LJN: BK Hof Amsterdam 4 augustus 2009, zaaknr , LJN: BK Orobio de Castro 2009, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Jansen 2009 (Europa en de architecten), p Ibidem, p.10; Architectuur Lokaal 2011, p Van Schooten 2009, p Jansen 2009 (Europa en de architecten), p.10. 9

11 1.2.1 Mogelijke oplossingen Vanuit de partijen die betrokken zijn bij de selectie van architectendiensten worden verschillende oplossingen aangedragen om de knelpunten in de aanbestedingsprocedures weg te nemen. Zo heeft Architectuur Lokaal naar aanleiding van de EU Aanbestedingendag KOMPAS Light ontwikkeld. Dit is een digitaal hulpmiddel om leidraden op te stellen voor de aanbesteding van architectendiensten. 40 KOMPAS Light biedt niet alleen voor de opdrachtgevers, maar ook voor de architecten vereenvoudiging, transparantie en lastenverlichting. De Bond van Nederlandse Architecten (hierna: BNA) heeft een Werkmap Europees aanbesteden voor opdrachtgevers gemaakt, waarin zij probereert de knelpunten in de aanbestedingsprocedures op te lossen. In deze werkmap wordt een procedure gepresenteerd waarmee er zo goed en efficiënt mogelijk een architectenbureau wordt geselecteerd. 41 Een andere oplossing om de knelpunten bij de aanbesteding van architectendiensten aan te pakken zou de Vlaamse Open Oproep kunnen zijn. Architectuur Lokaal wil in samenwerking met de Nederlandse Rijksbouwmeester een Nederlandse versie van deze Open Oproep maken. 42 De Open Oproep is gebaseerd op het principe van de architectenwedstrijd en in overeenstemming met de Europese aanbestedingsregelgeving. 43 Overheidsopdrachten waarvoor een ontwerper wordt gezocht via de Bouwmeester, worden samengebracht en twee maal per jaar gepubliceerd. 44 Architecten kunnen kenbaar maken voor welke van de openbaar gemaakte opdrachten zij specifiek in aanmerking willen komen. De Vlaams Bouwmeester kiest vervolgens vijf ontwerpers die een concept presenteren aan de aanbestedende dienst. De opdracht wordt toegewezen aan het ontwerpteam met de visie die het best aansluit bij de ambities en verwachtingen van de aanbestedende dienst. 45 De definitieve keuze ligt dus bij de aanbestedende dienst en niet bij de Vlaams Bouwmeester. De portfolio s van de architectenbureaus die zich hebben ingeschreven voor een opdracht, worden opgeslagen. 46 Het voordeel van de Open Oproep ten opzichte van de huidige procedures in Nederland is, dat de Open Oproep een breder scala aan architecten een kans geeft de opdracht te winnen. Verder zorgt de Open Oproep ervoor dat de aanbestedende dienst goed begeleid wordt door het Team Vlaams Bouwmeester Onderzoeksvraag en deelvragen Zoals uit het bovenstaande blijkt zijn er verschillende knelpunten te onderscheiden in de drie fasen van de aanbestedingsprocedures van architectendiensten. Tijdens de EU Aanbestedingendag in 2008 is al een mogelijke oplossing ontwikkeld om het aanbesteden gemakkelijker te maken door middel : BNA 2007, p I. Koenen, Nederlandse versie van de Open Oproep op komst, 15 december Vlaams Bouwmeester 2005, p Dubois 2009, p I. Koenen, Nederlandse versie van de Open Oproep op komst, 15 december Brouwer 2012, p

12 van KOMPAS en het latere KOMPAS light. Tijdens de Derde EU Aanbestedingendag is echter gebleken dat de knelpunten nog steeds niet opgelost zijn. Om die reden kom ik tot de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre en op welke wijze moet de Nederlandse selectieprocedure voor de gunning van opdrachten aan architecten verbeterd worden tot een transparante selectieprocedure voor zowel de opdrachtgever als de architect, bezien vanuit Europees en rechtsvergelijkend perspectief? Daarbij horen de volgende deelvragen: 1. Welke wet- en regelgeving en daarnaast bestaande beginselen regelen de aanbesteding van architectendiensten in Nederland en Europa? 2. Waar liggen de belangrijkste knelpunten voor zowel de architect als de opdrachtgever als de Europese regelgeving voor de aanbesteding van architectendiensten in Nederland wordt toegepast? 3. Welke oplossingen voor die knelpunten worden er vanuit de Nederlandse praktijk aangedragen? 4. In hoeverre wijkt de Vlaamse wet- en regelgeving af ten opzichte van de Nederlandse aanbesteding van architectendiensten en hoe kan dit het huidige Nederlandse selectieproces voor architectendiensten beïnvloeden? 1.4 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie van het onderzoek Maatschappelijke relevantie Dit onderzoek is maatschappelijk relevant omdat de huidige wet- en regelgeving, op het gebied van aanbesteden, voor alle bij de aanbesteding betrokken partijen problemen met zich meebrengt. Bezien vanuit de belangen van de architecten zorgt het huidige aanbestedingsrecht voor rechtsonzekerheid, financiële lasten en veel tijdsbeslag. 48 Ook voor de opdrachtgevers is er sprake van rechtsonzekerheid, non-transparantie en veel tijdsbeslag 49. Deze problemen zijn besproken tijdens de eerste EU Aanbestedingendag in 2008, Tijdens de derde EU Aanbestedingendag op 25 november 2011 bleken deze problemen nog steeds niet opgelost. Het is dus maatschappelijk relevant om onderzoek te doen naar de selectieprocedure voor de gunning van opdrachten aan architecten, omdat de partijen die bij de aanbesteding betrokken zijn er veel belang bij hebben dat de problemen worden opgelost. Een belang dat een rol speelt voor de opdrachtgever is het feit dat hij het beste ontwerp tegen de laagst mogelijke prijs wil hebben, terwijl de architect een zo creatief mogelijk ontwerp wil maken, met de bijbehorende financiële vergoeding. 48 Orobio de Castro 2009, p.20-26; Brouwer 2009, p.79-86; Jansen 2009 (Europa en de architecten), p Orobio de Castro 2009, p.20-26; Brouwer 2009, p.79-86; Jansen 2009 (Europa en de architecten), p

13 Wetenschappelijke relevantie Op dit moment wordt door het kabinet gewerkt aan een Aanbestedingswet. 50 Deze wet is in februari 2012 door de Tweede Kamer goedgekeurd en ligt nu ter behandeling bij de Eerste Kamer. 51 Het doel van de Aanbestedingswet is het stroomlijnen van de regelgeving op het gebied van Europees en nationaal aanbesteden, zodat het aanbesteden niet meer afhangt van de eigen interpretatie van aanbestedingswetgeving door de aanbestedende dienst. 52 Ook wordt er momenteel veel onderzoek gedaan naar aanbestedingen in Nederland. Echter, de gunning van architectenopdrachten is momenteel nog onderbelicht. Er wordt voornamelijk onderzoek gedaan naar de aanbesteding van werken. Er is een begin gemaakt met het onderzoek naar de gunning van architectendiensten door de organisatie van de EU Aanbestedingendagen. Ik wil hier met mijn onderzoek iets aan toevoegen door op bestaande onderzoeken voort te bouwen. Er wordt onderzocht of er in Vlaanderen al een oplossing is gevonden voor de knelpunten en er wordt onderzocht in hoeverre deze oplossing ook in Nederland toepasbaar is. Tevens wordt er onderzocht of vanuit de Nederlandse praktijk zelf al oplossingen geboden worden die kunnen bijdragen aan een transparantere selectieprocedure voor de gunning van opdrachten aan architecten. 1.5 Plan van aanpak De bovenstaande deelvragen zullen in de volgende hoofdstukken beantwoord worden. In de conclusie zal uiteindelijk een antwoord gegeven worden op de hoofdvraag. In hoofdstuk 2 zal de regeling van de aanbesteding van architectendiensten in Nederland en Europa besproken worden. In hoofdstuk 3 worden de knelpunten besproken die zich voordoen bij de nationale en Europese aanbesteding van architectendiensten. In hoofdstuk 4 zal gekeken worden welke oplossingen er vanuit de Nederlandse praktijk geboden worden om de knelpunten te laten verdwijnen. In hoofdstuk 5 zal in het kader van een rechtsvergelijking gekeken worden naar de aanbesteding van architectendiensten in Vlaanderen. Hierbij zal onderzocht worden in hoeverre de Vlaamse regelgeving afwijkt van de Nederlandse ten opzichte van de aanbesteding van architectendiensten en er zal onderzocht worden in hoeverre de Vlaamse manier van aanbesteden invloed kan hebben op het Nederlandse selectieproces voor architectendiensten. Ten slotte zal in hoofdstuk 6, de conclusie, de onderzoeksvraag beantwoord worden Kamerstukken II 2010/11, , nr.a. 51 Kamerstukken I 2011/12, , nr.b artikel Aanbestedingswet 21 september 2011; Staatscourant, nr. 48, 1 december 2010 Voorstel voor Aanbestedingswet op de schop voor kleine bedrijven 12

14 Hoofdstuk 2 De aanbesteding van architectendiensten in Europa en Nederland. Indien een opdrachtgever het traditionele model van het bouwproces volgt, waarin hij de ontwerpen uitvoeringsfunctie niet zelf vervult, maar uitbesteedt aan een architect en een aannemer, zal hij proberen om met de voor hem meest voordelige aanbieder een overeenkomst te sluiten. 53 Hij zal het beste ontwerp tegen de laagst mogelijke prijs willen. De wijze van het tot stand komen van de overeenkomsten met de architect en aannemer wordt aanbesteden genoemd. 54 De publieke opdrachtgever is gebonden aan de geïmplementeerde Europese aanbestedingsregelgeving bij het aanbesteden van architectendiensten. In dit hoofdstuk zullen de wetten en regelgeving en de daaruit voortvloeiende beginselen van de aanbesteding van architectendiensten besproken worden. De deelvraag die in dit hoofdstuk beantwoord gaat worden is: Welke wet- en regelgeving en daarnaast bestaande beginselen regelen de aanbesteding van architectendiensten in Nederland en Europa? In 2.1 en 2.2 zullen de Europese en nationale aanbestedingsregels besproken worden. In 2.3 worden de algemene normen en beginselen besproken. In 2.4 worden de drie meest voorkomende aanbestedingsprocedures bij de aanbesteding van architectendiensten besproken. In 2.5 wordt er een tussenconclusie gegeven. 2.1 Aanbestedingsregels in Europa Sinds 1971 is het aanbestedingsrecht op Europees niveau gecodificeerd. Het doel van de codificatie was het openstellen van de interne markt op de markt van overheidsopdrachten voor ondernemers uit de verschillende Europese lidstaten. 55 De Coördinatierichtlijn 56 was de eerste richtlijn. In 1997 werd deze richtlijn opgevolgd door de Richtlijn Leveringen, waarna in 1992 de Richtlijn diensten volgde. 57 Vanaf 1990 zijn ook de nutssectoren onderwerp van een aanbestedingsrichtlijn, namelijk de Richtlijn Nutssectoren. In 1993 zijn de Richtlijnen leveringen, werken en nutssectoren herzien. Deze herziene richtlijnen vormden samen met de Dienstenrichtlijn en het Europees Verdrag de materiële Europese aanbestedingsregelgeving. In 2004 zijn de aanbestedingsrichtlijnen vervangen door Algemene Aanbestedingsrichtlijn 58 en door de Richtlijn Speciale Sectoren 59, welke gelden als de huidige Europese aanbestedingsregelgeving. Naast de aanbestedingsrichtlijnen zijn er ook twee Rechtsbeschermingsrichtlijnen, welke dateren van De twee Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn 53 Brouwer 2009, p Vos 2005, p Van Romburgh 2005, p Richtlijn 71/305 van de Raad van 16 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG L 185 van 16 augustus 1971, in: Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart

15 de algemene 60 en de Rechtsbeschermingsrichtlijn voor nutssectoren 61. Wanneer een opdrachtgever gevestigd is in de Europese Unie en werk of diensten wil afnemen van een bedrijf, dan gelden er voor het kiezen van dat bedrijf speciale procedures. De Europese richtlijnen kennen voor dit soort opdrachten speciale procedurevoorschriften, dit zijn de aanbestedingsprocedures. 2.2 Aanbestedingsregels in Nederland De beide Europese aanbestedingsrichtlijnen en de rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn in Nederland als volgt geïmplementeerd. Op 1 december 2005 zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 62 (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren 63 (Bass) in werking getreden. Het Bao en het Bass zijn grotendeels een kopie van de aanbestedingsrichtlijnen. Op 19 februari 2010 is de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden 64 (WIRA) in werking getreden. Deze wet geeft de basis om gegunde opdrachten door de rechter te laten vernietigen indien deze in strijd zijn met de wet. De bovenstaande besluiten en wet moeten er toe leiden dat de aanbestedende diensten bepaalde voorschriften in acht nemen wanneer zij een opdracht aanbesteden. 65 Opdrachten die onder de definitie van een overheidsopdracht in de zin van het Bao vallen, moeten Europees worden aanbesteed volgens één van de in het Bao beschreven procedures. Een aanbestedingsopdracht moet dan voldoen aan een aantal kenmerken. Deze kenmerken zijn de persoon van de aanbestedende dienst, de aard en de omvang van de opdracht. 66 De aanbestedende diensten in de zin van het Bao zijn de Staat, provincie, gemeente, waterschap, publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband hiervan. Onder een publiekrechtelijke instelling moet volgens het Bao worden verstaan een instelling die rechtspersoonlijkheid bezit en is opgericht met het doel te voorzien in behoeften van het algemeen belang. 67 Dit belang mag niet van industriële of commerciële aard zijn. Onder de aard van de opdracht moet worden verstaan alle vormen van overeenkomsten, als gevolg waarvan een aanbestedende dienst als betalend eindgebruiker de beschikking over het gerealiseerde product krijgt. 68 Voor de omvang van de opdracht moet worden gekeken naar de waarde van de opdracht. Wanneer de waarde van de aanbestedingsopdracht voor architectendiensten boven de drempelwaarde van ,- voor centrale overheden en ,- voor decentrale overheden ligt, moet deze Europees worden aanbesteed. Dit betekent dat de Europese aanbestedingsregels gehanteerd moeten worden. 60 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december Richtlijn 92/13/EEG van de raad van 25 februari Stb. 2005, Stb. 2005, Stb. 2010, Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Ibidem, p Artikel 1 sub q Bao. 68 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p

16 Nederland heeft momenteel nog geen nationaal wettelijk aanbestedingskader. Dit betekent dat decentrale overheden bij nationale opdrachten, die niet vallen onder de Europese Aanbestedingsrichtlijnen, vooral gebonden zijn aan hun eigen aanbestedingsbeleid, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de interpretatie van de aanbestedingsrichtlijnen door de Europese Commissie en het Hof van Justitie EG. In 2005 is het Aanbestedingsreglement voor Werken (ARW 2005) opgesteld door de Minister van VROM. Dit is een nationaal aanbestedingsbeleid voor de aanbesteding van werken. Voor de aanbesteding van diensten, waar architectendiensten onder vallen, is er nog geen nationaal aanbestedingsbeleid ontwikkeld. Aanbestedende diensten zullen dus eigen aanbestedingsvoorwaarden moeten gebruiken. 69 Naar aanleiding van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid uit 2002 is er door de enquêtecommissie aangegeven dat een nationaal juridisch aanbestedingskader in Nederland wel gewenst is. 70 Daarom wordt er sinds 2006 gewerkt aan een nationale Aanbestedingswet. Deze nieuwe wet beoogt een duidelijker en eenvormiger aanbestedingskader te bieden, de lasten van het aanbesteden te verminderen en voldoende ruimte te laten voor maatwerk. 71 Het wetsvoorstel beoogt tevens de regelgeving op het gebied van aanbesteden van zowel opdrachten die onder als boven de Europese drempelwaarden uitkomen verder te stroomlijnen. 72 De gevolgen voor het Bao en het Bass zijn dat de Aanbestedingswet deze besluiten zal gaan vervangen. De Aanbestedingswet zal namelijk een hernieuwde implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen zijn. Het concept-wetsvoorstel uit 2006 is in 2008 door de Eerste Kamer verworpen. Hierna heeft het ministerie van Economische Zaken een nieuw wetsvoorstel voorbereid. In juli 2010 is het herziene wetsvoorstel Aanbestedingswet openbaar geworden na toezending ervan aan de Tweede Kamer. In februari 2012 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel goedgekeurd. Momenteel ligt het wetsvoorstel ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. 2.3 Algemene normen en beginselen van het aanbestedingsrecht Naast de aanbestedingsregels in Nederland en Europa, zijn er nog meer bronnen van het aanbestedingsrecht. De zogenaamde beginselen van het aanbestedingsrecht en uit de precontractuele verhouding voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid mogen niet vergeten worden. Voor de volledigheid vermeld ik erbij dat de eisen van redelijkheid en billijkheid geen beginselen zijn. Omdat deze normen belangrijk zijn om te vermelden, maar ze moeilijk zijn te plaatsen, worden ze toch in één paragraaf met de beginselen van het aanbestedingsrecht vermeld Redelijkheid en billijkheid De overheid heeft ervoor gekozen het aanbestedingsrecht in een privaatrechtelijk kader te plaatsen. Deze keuze is gemaakt doordat er in de Algemene wet bestuursrecht in artikel 8:3 gesteld wordt dat 69 Essers 2009, p Ibidem, p

17 wanneer de overheid als civielrechtelijke partij optreedt er geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. 73 Het besluit tot het verstrekken van een aanbestedingsopdracht moet worden aangemerkt als een privaatrechtelijke rechtshandeling. Eigenlijk is een aanbesteding dus niets anders dan het uitnodigen van architecten tot het doen van een aanbod. De architect kan dit aanbod doen door zich in te schrijven en een offerte te overhandigen en de opdrachtgever kan het aanbod aanvaarden door een gunning. 74 Het aanbestedingsrecht beheerst de fase die voorafgaat aan het sluiten van de architectenovereenkomst, de precontractuele fase. 75 Wanneer het gaat om de precontractuele verhouding tussen een opdrachtgever en de architecten, zijn de beginselen uit het leerstuk van de precontractuele fase van toepassing. 76 Dit houdt in dat partijen verplicht zijn om volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid met elkaar om te gaan. 77 Concreet betekent dit dat partijen die zich in de precontractuele fase bevinden de onderhandelingen niet zomaar mogen afbreken. 78 De onderhandelingen mogen door ieder van de partijen afgebroken worden, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 79 Bij een aanbesteding zou dit betekenen dat wanneer partijen in een aanbestedingsprocedure in de gunningsfase beland zijn, de opdrachtgever deze procedure niet zomaar mag stopzetten en tot heraanbesteden mag overgaan. Het gerechtvaardigd vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand komt is dan te groot. Aan de andere kant mag er juist wel heraanbesteed worden als er in de aanbestedingsprocedure zodanige fouten zijn gemaakt dat voortzetting van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 80 Deze maatstaven van redelijkheid en billijkheid gelden, in tegenstelling tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, voor zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke aanbestedende diensten. 81 De opdrachtgever mag dus geen misbruik maken van het feit dat er nog geen concrete overeenkomst bestaat tussen hem en de architect. De architecten ervaren bij aanbestedingsopdrachten concurrentiedruk, doordat meerdere partijen een aanbod doen. Deze druk prikkelt de creativiteit van de architecten, maar er is ook een negatieve kant. Namelijk wanneer de aanbesteder misbruik maakt van de aanbiedende partijen door te leuren. Dit betekent dat de aanbestedende dienst verschillende architecten benadert met het verzoek een aanbieding te doen, waarbij de latere architect wordt geïnformeerd 73 Van Romburgh 2005, p.6; Artikel 8:3 Awb. 74 Van Romburgh 2005, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Ibidem, p Ibidem, p HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg); HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 79 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 80 Hof s-hertogenbosch , LJN BU9078; Vzr. Rb. Alkmaar , LJN BJ5645, r.o Essers 2009, p

18 over de aanbieding van de eerdere met het doel een onderbieding uit te lokken. 82 Leuren is verboden in het aanbestedingsrecht. Ondanks de gebondenheid van de opdrachtgever aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid blijft leuren een terugkomend probleem in de selectie van architectendiensten Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Het aanbestedingsrecht regelt de verhouding tussen overheid als opdrachtgever en de privaatrechtelijke aanbiedende partijen. Overheidsopdrachtgevers dienen bij een aanbestedingsopdracht de publiekrechtelijke beginselen, zoals algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en de civielrechtelijke normen met betrekking tot precontractuele rechtsverhoudingen in acht te nemen. 84 Een architect kan jegens de opdrachtgever een beroep doen op deze beginselen. Het belangrijkste algemene beginsel van behoorlijk bestuur is het gelijkheidsbeginsel. Dit beginsel ziet op de verhouding tussen de architecten onderling. 85 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen alleen in acht te worden genomen door een aanbestedende dienst die kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 onder a Awb. Naast publieke diensten, bestaan ook private aanbestedende diensten. In het arrest RZG/Conformed oordeelde de Hoge Raad dat een ziekenfonds geen publieke, maar een private aanbesteder is en om die reden niet gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 86 Overheden als aanbestedende dienst zullen bij aanbestedingsprocedures tevens behoorlijkheidsbeginselen in acht moeten nemen. Deze beginselen geven een aanvulling aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het zijn de beginselen van rechtszekerheid, vertrouwen, honoreren van gedane toezeggingen, honoreren van gewekte gerechtvaardigde verwachtingen, rechtszekerheid, actief gevolg geven aan rechtelijke beslissingen, motivering en zorgvuldigheid Beginselen van het Europese aanbestedingsrecht De eerste Europese aanbestedingsrichtlijn, de richtlijn Werken, was gebaseerd op vier beginselen: de beginselen van transparantie, non-discriminatie, objectiviteit en proportionaliteit. 88 Deze beginselen vormen het fundament van de Europese aanbestedingsregelgeving. De huidige aanbestedingsrichtlijnen zijn echter gebaseerd op de beginselen van het aanbestedingsrecht. Deze zijn samen te vatten als het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het concurrentiebeginsel. 89 In deze beginselen zijn inbegrepen: de 82 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p.198 en Rapport uitgebracht door de overleggroep Ordeningsthema s Aanbestedingswezen, s-gravenhage 1982, deel B, p.62 en Orobio de Castro 2009, p HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 (Provincie Zeeland/Hoondert), r.o Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys 2004, p HR 4 april 2003, NJ 2003, Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Van Romburgh 2005, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p

19 algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de uit de precontractuele fase voortvloeiende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de Europese beginselen. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers geldt als het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht, dit blijkt uit een uitspraak van het HvJ EG. 90 Het tweede algemene beginsel van het aanbestedingsrecht is het transparantiebeginsel. Een voorbeeld van het transparantiebeginsel is de verplichting om de gunningscriteria bekend te maken. 91 De beslissingen van de aanbestedende dienst moeten achteraf toetsbaar zijn aan de vooraf bekend gemaakte criteria. 92 Het derde algemene beginsel van het aanbestedingsrecht is het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de inspanningen van de architecten tijdens de aanbesteding proportioneel moeten zijn aan de beloning hiervoor. Er mag dus niet meer van de architecten worden gevraagd dan redelijkerwijs van hen kan worden verwacht. 93 Het laatste algemene beginsel van het aanbestedingsrecht is het concurrentiebeginsel, dit houdt in dat een aanbesteding zodanig moet worden ingericht dat er voldoende mogelijkheid voor concurrentie is De aanbestedingsprocedures voor de selectie van architectendiensten Wanneer een aanbestedingsopdracht valt onder de definitie van een overheidsopdracht in de zin van het Bao, moet er aanbesteed worden volgens één van de daarin beschreven procedures. Er bestaan in het Bao negen verschillende aanbestedingsprocedures voor alle soorten aanbestedingen. 95 Bij de aanbesteding van architectendiensten zijn er drie aanbestedingsprocedures die het meest gebruikt worden, dit zijn de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de prijsvraag. Een aanbestedingsprocedure bestaat uit drie fasen, de selectiefase, de offertefase en de gunningsfase. De aanbestedingsprocedures regelen concreet de aanbesteding van een architectendienst. Door middel van deze procedures wordt de hierboven beschreven wet- en regelgeving toegepast. In de onderstaande paragrafen zullen de drie procedures beschreven worden aan de hand van de drie fasen De openbare procedure De openbare aanbestedingsprocedure start met een aankondiging door de opdrachtgever bij het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. 96 Hierna kan iedere belangstellende aanbieder zich inschrijven, waarbij zij tegelijkertijd een offerte indienen. 97 In deze procedure is er geen onderscheid tussen de selectiefase en de offertefase, zoals bij de andere 90 HvJ EG zaak C-243/89 Commissie/Denemarken (Storebaelt), r.o Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys 2004, p.30-31; HvJ EG zaak C-87/94 Commissie/België (Waalse bussen), r.o Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p.253; Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys 2004, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Ibidem, p Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Artikel 35 Bao, 97 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p

20 procedures wel het geval is. Er vindt hier namelijk geen voorselectie plaats voordat de aanbieders zich kunnen inschrijven en een offerte kunnen indienen. De opdrachtgever maakt een keuze voor de aanbieder op basis van de geschiktheidseisen, het PvE en de gunningscriteria. 98 Dit gebeurt in de gunningsfase. Ingevolge artikel 54 Bao moet de opdrachtgever de volgende gunningscriteria hanteren, zijnde het criterium van de laagste prijs of de economisch meest voordeligste inschrijving (hierna: emvi). Gunningscriteria zijn de inhoudelijke criteria voor de keuze van de beste aanbieding. 99 Wanneer een opdrachtgever kiest voor de emvi, zijn er verschillende subcriteria die een rol spelen. Deze criteria zijn o.a. de prijs, kwaliteit, technische waarde, esthetische en functionele kenmerken. 100 De opdrachtgever dient voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure aangegeven te hebben welk gewicht er aan de subcriteria toegekend wordt bij de beoordeling ervan. 101 Wanneer de aanbestedende dienst niet kiest voor de emvi, dient deze de gunningsbeslissing uitsluitend op basis van het criterium van de laagste prijs te nemen. 102 Bij dit criterium is er geen beoordelingsmarge. Dit betekent dat indien de opdrachtgever de opdracht gunt, hij de laagste prijsaanbieding dient te aanvaarden. 103 Na de toetsing van de aanbieding aan de gunningscriteria wordt er een keuze gemaakt uit een van de aanbiedingen. Aan deze architect wordt de architectuuropdracht gegund. Dit is de afronding van de openbare aanbestedingsprocedure. De openbare aanbestedingsprocedure mag altijd door de opdrachtgever toegepast worden, hier zijn geen voorwaarden aan verbonden. Het is echter niet altijd de beste manier om een architect te selecteren. Wanneer er een groot aantal inschrijvers is voor een opdracht, is de openbare procedure niet de meest geschikte optie, wegens het ontbreken van de voorselectie De niet-openbare procedure Bij de niet-openbare aanbestedingsprocedure, ook wel de procedure met voorafgaande selectie genoemd, 104 wordt de aanbestedingsopdracht door de opdrachtgever bekend gemaakt bij het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. Iedere geïnteresseerde aanbieder kan zich aanmelden, waarna een aantal aanbieders wordt uitgenodigd tot inschrijving. 105 Deze voorselectie wordt gemaakt aan de hand van de geschiktheidseisen. Deze eisen betreffen de omzet van de architect, de ervaring en de referenties. 106 De geselecteerde aanbieders dienen gelijktijdig en schriftelijk uitgenodigd te worden. 107 Er moeten minimaal vijf aanbieders uitgenodigd worden voor 98 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2004, p Ibidem, p Ibidem p Ibidem, p Ibidem, p Essers 2009, p Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2005 (Hoofdstuk 16), p Essers 2009, p Artikel 40 lid 1 richtlijn 2004/18/EG. 19

21 de inschrijving. 108 Hierna volgt de selectiefase. In deze fase worden aanbieders geselecteerd om een offerte uit te brengen. Deze selectie gebeurt aan de hand van de door de opdrachtgever vooraf opgestelde selectiecriteria. Deze criteria zijn de uitsluitingsgronden, de selectiecriteria en de geschiktheidseisen. Na de selectiefase volgt de offertefase. In deze fase vraagt de opdrachtgever de aanbieders een offerte in te dienen. Deze offerte moet voldoen aan het PvE, deze is vooraf door de opdrachtgever opgesteld. 109 De offerte wordt vervolgens getoetst aan de hand van de gunningscriteria. Dit deel van deze aanbestedingsprocedure verloopt hetzelfde als de openbare procedure. Wanneer er een groot aantal aanbieders verwacht wordt bij de aanbesteding, kan het volgen van een niet-openbare procedure de voorkeur genieten boven de openbare procedure. Door de selectie kan het aantal inschrijvers beperkt worden, dit kan kosten besparen voor de deelnemers en de aanbestedende dienst. 110 De aanbestedende dienst dient echter wel rekening te houden met het feit dat een niet-openbare procedure een langere doorlooptijd heeft dan de openbare procedure De prijsvraag De prijsvraagprocedure is een procedure die speciaal gericht is op het selecteren van diensten, zoals architectendiensten. Het doel van de prijsvraag is de aanbestedende dienst een plan of ontwerp te verschaffen dat door een jury wordt geselecteerd. 111 De prijsvraag voor ontwerpen komt het meest voor in de architectuur. 112 De prijsvraag kan plaatsvinden via een openbare procedure of een nietopenbare procedure. Indien de prijsvraag plaatsvindt via een niet-openbare procedure vindt er een voorafgaande selectie plaats voordat de deelnemers een ontwerp mogen indienen. Net als bij de normale niet-openbare procedure mogen alleen de deelnemers die op grond van de geschiktheidseisen, selectiecriteria en uitsluitingsgronden zijn uitgekozen een ontwerp indienen. Deze deelnemers ontvangen een uitnodiging tot deelname aan de prijsvraag. Dit gebeurt door toezending van het bestek. 113 Hierin staan de spelregels voor de prijsvraag en de eisen en voorwaarden bij selectie en gunning. Als de deelnemers de ontwerpen hebben ingediend, worden deze beoordeeld door een jury. Deze jury bestaat uit natuurlijke, onafhankelijke personen. De ontwerpen worden anoniem voorgelegd aan de jury, waarbij de jury zich bij de beoordeling dient te houden aan de bij de aankondiging opgenomen beoordelingscriteria. 114 In de aankondiging van de prijsvraag wordt vermeld of de beslissing van de jury wel of niet bindend is voor de opdrachtgever. Indien dit niet zo is, zal de opdrachtgever dezelfde beoordelingscriteria moeten toepassen als de jury. Indien deze na beoordeling afwijkt van het advies van de jury, moet hij dit motiveren. De uitslag van de prijsvraag wordt aangekondigd in het Publicatieblad van de EG. De winnaar van de prijsvraag kan 108 Artikel 44 lid 3 richtlijn 2004/18/EG; artikel 44 lid 5 Bao. 109 Essers 2009, p Ibidem, p Artikel 1 sub y Bao. 112 Essers 2009, p Ibidem, p Ibidem, p

22 via een gunningsprocedure een architectuuropdracht worden gegund, voorvloeiend uit de prijsvraag. 115 Wanneer er meerdere winnaars zijn, worden alle winnaars uitgenodigd voor de onderhandelingen die kunnen leiden tot de uiteindelijke architectuuropdracht. De prijsvraag verschilt van de openbare en niet-openbare procedure doordat de prijsvraag specifiek gericht is op het selecteren van een ontwerp, in plaats van een ontwerper. Daarnaast is het niet vanzelfsprekend dat de winnaar van de prijsvraag de architectuuropdracht gegund krijgt, het kan ook zo zijn dat hier een geldbedrag tegenover staat. In die zin is de prijsvraagprocedure afwijkend van de andere aanbestedingsprocedures, aangezien de opdracht niet gegund hoeft te worden aan de winnaar. 2.5 Tussenconclusie De deelvraag die in dit hoofdstuk beantwoord moest worden is: Welke wet- en regelgeving en daarnaast bestaande beginselen regelen de aanbesteding van architectendiensten in Nederland en Europa? Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de opdrachtgever bij de aanbestedingsprocedure gebonden is aan verschillende beginselen, de zogenaamde beginselen van het aanbestedingsrecht. Naast deze beginselen is de opdrachtgever ook gebonden aan de redelijkheid en billijkheid die voortvloeien uit de precontractuele fase. Als er Europees aanbesteed moet worden, moet de opdrachtgever de Europese aanbestedingswet- en regelgeving volgen. Deze Europese weten regelgeving bestaat uit de aanbestedingsrichtlijnen, die in Nederland zijn geïmplementeerd in het Bao en het Bass. Deze besluiten gelden echter alleen voor aanbestedingen boven een bepaalde drempelwaarde. Voor aanbestedingen onder deze drempelwaarde is er geen nationale of Europese regeling. Sinds 2008 wordt er gewerkt aan een nationale Aanbestedingswet. Deze aanbestedingswet zal van toepassing zijn op zowel Europese als gewone aanbestedingen. De nationale Aanbestedingswet ligt echter nog steeds ter goedkeuring bij de Eerste Kamer en is om die reden nog steeds niet ingevoerd. De meest voorkomende procedures voor de aanbesteding van architectendiensten zijn de openbare procedure, niet-openbare procedure en de prijsvraag. Er bevinden zich in deze procedures veel knelpunten die ervoor zorgen dat de aanbesteding niet altijd verloopt zoals gewenst. Deze knelpunten zullen in het volgende hoofdstuk besproken worden. 115 Essers 2009, p

23 Hoofdstuk 3 De belangrijkste knelpunten in de nationale en Europese aanbesteding van architectendiensten, besproken tijdens de EU Aanbestedingendag. De hoofddoelstelling van de Europese regelgeving voor aanbestedingen is het bevorderen van een betere marktwerking en concurrentie. 116 De vroegere manier van aanbesteden van architectendiensten, waar de opdrachtgever zelf een architect koos, voldeed niet meer aan deze doelstelling. Architecten werden gekozen zonder dat er enige vorm van selectie aan vooraf ging. Vaak moest een architect de juiste kennissen hebben om een opdracht te krijgen. Een opdrachtgever kon door te leuren ervoor zorgen dat de architect naar zijn voorkeur de opdracht kreeg. Een opdrachtgever is nu om die reden verplicht een opdracht Europees aan te besteden, wanneer die boven het vastgestelde drempelbedrag komt. Dit betekent dat de opdracht openbaar aangekondigd wordt en dat de opdrachtgever afwacht wie zal reageren. 117 Ondanks deze goede bedoelingen, leidt de aanbesteding van architectendiensten nog vaak tot problemen. Niet alleen architecten zijn ontevreden, ook opdrachtgevers ondervinden problemen bij het aanbesteden. Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zullen eerst de problemen bij de aanbesteding van architectendiensten duidelijk moeten worden. Tijdens de eerste EU Aanbestedingendag in 2008 zijn de problemen, de knelpunten, in de verschillende fasen van de aanbesteding van architectendiensten besproken door D.C. Orobio de Castro. 118 Dit onderzoek is uitgevoerd door alle knelpunten die besproken zijn door Orobio de Castro na te lopen. Ik heb één knelpunt uit het betoog van Orobio de Castro achterwege gelaten, omdat dit knelpunt mijns inziens niet vaak genoeg voorkomt om een algemeen en belangrijk knelpunt in een aanbestedingsprocedure te zijn. De knelpunten zijn bekeken vanuit het perspectief van zowel de architect als de opdrachtgever. Uit het overzicht blijkt dat vooral de architecten last hebben van de knelpunten. 3.1 De knelpunten in de selectiefase De selectiefase is de fase waarin partijen worden geselecteerd die uiteindelijk zullen worden uitgenodigd om een offerte uit te brengen. In deze fasen komt een zestal knelpunten voor. Het eerste knelpunt is de onduidelijkheid van de selectiecriteria. Veel aanbestedende diensten gaan chaotisch om met de selectiecriteria. 119 Uit het onderzoek Waarom vraagt u dat? 120 is naar voren gekomen dat de aanbestedende dienst niet altijd de Europese regels voor de selectiecriteria volgt. Vaak formuleren de aanbestedende diensten de selectiecriteria op verschillende manieren, met als 116 Brouwer 2009, p Ibidem, p Orobio de Castro 2009, p Blom & Tazelaar 2005; M. Geertse in Architectuur Lokaal 2012, p Ibidem. 22

24 gevolg dat architecten voor gelijksoortige aanbestedingen steeds op een andere manier de gevraagde informatie moeten aanleveren. Dit leidt tot hoge lasten voor de inschrijvers. De diversiteit van de formulering van de criteria leidt ook tot onduidelijkheid over de selectiecriteria. Als inschrijvers de aanbestedende dienst vragen stellen over de criteria, krijgen zij vaak onduidelijke antwoorden te horen. 121 Een voorbeeld van de onduidelijke selectiecriteria is de aanbesteding in de vorm van een prijsvraag ten behoeve van de bouw van een gemeentehuis in de gemeente Leudal. 122 Voor de prijsvraagprocedure is een wedstrijdreglement opgesteld, samen met een uitnodiging tot deelname. In de uitnodiging tot deelname zijn de selectiecriteria medegedeeld. Architectenbureau X is echter niet uitgenodigd tot verdere deelname aan de prijsvraag. Het architectenbureau stelt dat de selectiecriteria zo onduidelijk waren opgesteld dat deze op twee manieren geïnterpreteerd konden worden. De voorzieningenrechter ging mee in deze stelling. 123 Het Hof oordeelde echter dat de selectiecriteria niet dubbelzinnig waren opgesteld. 124 Het was voor het architectenbureau voldoende duidelijk dat in een prijsvraag alle voorwaarden waar direct en indirect naar wordt verwezen opgenomen moeten worden in de door de architecten in te dienen stukken. Er wordt in dit voorbeeld van een prijsvraag verwezen naar directe en indirecte voorwaarden waar een inschrijving aan dient te voldoen. Het feit dat er een zodanige opstelling van de selectiecriteria is geeft onduidelijkheid bij een deelnemend architectenbureau. Een tweede knelpunt is dat aanbestedende dienst te hoge geschiktheidseisen stelt. Het doel van de geschiktheidseisen is vast te stellen met welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid van inschrijvers kan worden aangetoond. Deze eisen worden ook wel de omzet- en ervaringseisen genoemd. 125 De aanbestedende dienst heeft een grote beleidsvrijheid bij het vaststellen van deze geschiktheidscriteria, omdat de invulling van deze eisen nauwelijks in het Bao wordt geregeld. 126 Een opdrachtgever wil zeker weten dat het architectenbureau waarmee hij in zee gaat, de opdracht uit kan voeren. Om die reden worden er vaak hoge omzeteisen gesteld. 127 Vooral kleine architectenbureaus ondervinden hierbij vaak problemen. Er worden omzeteisen gesteld zonder dat de aanbestedende dienst zich afvraagt of deze eisen niet buiten proportioneel zijn en of architecten hierdoor onnodig van de aanbesteding uitgesloten worden. Dit geldt ook voor de ervaringseisen. Om de ervaring van een architectenbureau te kunnen beoordelen wordt er om referentieprojecten gevraagd. Vaak wordt er gekozen voor de minimumeis van drie vergelijkbare projecten, terwijl dit strijd kan opleveren met het 121 Orobio de Castro 2009, p Vzr. Rb. Roermond, 9 oktober 2008, LJN BF7936 met vervolguitspraak Hof s-hertogenbosch , LJN BH Vzr. Rb. Roermond, 9 oktober 2008, LJN BF Hof s-hertogenbosch , LJN BH Hof s-hertogenbosch 20 april 2004, LJN A09430, m.nt J.G.G. Janssen en D.C. Orobio de Castro. 126 Essers 2009, p Atelier Kempe Thill 2008, p.5. 23

25 proportionaliteitsbeginsel. 128 Als een opdrachtgever te hoge eisen stelt, wordt een architectenbureau ten onrechte uitgesloten, terwijl dit bureau wellicht wel in staat was om de opdracht te volbrengen. Een voorbeeld van een te hoge geschiktheidseis is de te hoge omzeteis die opdrachtgevers stellen aan een architectenbureau. Bij de opdracht voor de nieuwbouw van de rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit Nijmegen stelde de opdrachtgever een omzetseis van ,-,terwijl een gemiddeld Nederlands architectenbureau een omzet maakt van ,-. Een ander voorbeeld van een te hoge geschiktheidseis is de niet proportionele ervaringseis. Voor de bouw van een Wijkhuis/Brede school stelde de gemeente Helmond als eis dat alleen projecten vanaf het jaar 2006 mee telden als referentieproject. 129 Naast de te hoge geschiktheidseisen worden er vaak ook te veel geschiktheidseisen gesteld door de aanbestedende dienst. Ook dit kan strijd opleveren met het proportionaliteitsbeginsel, want wanneer te veel eisen worden gesteld aan een architectenbureau moet de aanbestedende dienst zich afvragen of deze eisen wel in een redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. In de selectiefase mogen volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie EG en de nationale rechter alleen eisen worden gesteld aan de ontwerper en niet aan het ontwerp. 130 Dit betekent dat er geen ontwerpwerkzaamheden van de architecten mogen worden gevraagd. Het komt echter geregeld voor dat in de selectiefase al een eerste ontwerp gevraagd wordt aan de architect. 131 Voor de architecten betekent dit dat zij al veel werk verrichten, terwijl de kans op het winnen van de opdracht zeer gering is. In de selectiefase is er namelijk een grotere groep partijen in de race om de opdracht te krijgen, dan in de offertefase. Opdrachtgevers die toch ontwerpwerkzaamheden vragen kunnen beter een prijsvraag tegen vergoeding uitschrijven. 132 Een vijfde knelpunt in de selectiefase is de te grote doorstroom van gegadigden naar de offertefase. Het komt voor dat er na de selectiefase acht of meer architecten uitgenodigd worden om een aanbieding te doen. 133 Als er te veel partijen doorgaan naar de offertefase leidt dit tot hetzelfde probleem als het vierde knelpunt met zich meebrengt, namelijk dat er te veel architecten veel inspanning verrichten om een ontwerp of visie in te dienen, terwijl de kans op het winnen van de opdracht gering is wegens het grote aantal ingediende ontwerpen of visies. Dit knelpunt staat echter op gespannen voet met de Europese en nationale aanbestedingsregelgeving. Hierin wordt namelijk gesteld dat bij niet-openbare procedures ten minste vijf gegadigden een offerte in mogen dienen. 134 Als een aanbestedende dienst acht gegadigden een offerte in laat dienen is dit toegestaan, zolang hij 128 Orobio de Castro 2009, p Persbericht BNA 14 december 2010, Europees aanbesteden in 2010: nog steeds veel mis. 130 HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06 (Lianakis). 131 Van Schooten 2009, p.33; Orobio de Castro 2009, p Van Schooten 2009, p Orobio de Castro 2009, p Artikel 44 lid 5 Bao. 24

26 het minimum- en maximumaantal gegadigden dat hij voornemens is uit te nodigden vermeldt bij de aankondiging van de opdracht. 135 Het laatste knelpunt in de selectiefase is het aantal slordige inschrijvingen door de architectenbureaus. Niet alleen architecten ondervinden problemen bij het aanbesteden, ook de aanbestedende diensten krijgen wel eens te maken met een moeizaam aanbestedingsproces. Het komt voor dat architecten de aanmelding zodanig slordig doen dat deze niet compleet is. De aanbestedende dienst rest dan niets anders dan de architect uit te sluiten van inschrijving, omdat de aanbestedende dienst niet alsnog om de gevraagde informatie mag vragen. 136 De inschrijvingen dienen de door de aanbestedende dienst opgevraagde informatie te bevatten. Het vragen van informatie is volgens de aanbestedingsregelgeving en -jurisprudentie echter niet altijd toegestaan. 137 Een voorbeeld hiervan is de aanbesteding van het project Renovatie en nieuwbouw Groenhorst college in Velp. 138 Het architectenbureau Archivolt had zich ingeschreven, maar is door de aanbestedende dienst niet toegelaten tot de gunningsfase. De aanbestedende dienst had om referentieprojecten gevraagd. Deze referentieprojecten moesten een schoolgebouw betreffen. Archivolt heeft echter alleen justitiële instellingen als referentieprojecten aangeleverd en deze gekwalificeerd als schoolgebouw. De voorzieningenrechter oordeelde dat het voor Archivolt voldoende duidelijk was dat de referentieprojecten als hoofdzaak een schoolgebouw moesten betreffen en dat de uitsluiting van de gunningsfase om die reden gerechtvaardigd was De knelpunten in de offertefase De offertefase is de fase waarin de in de selectiefase geselecteerde deelnemers wordt gevraagd een offerte uit te brengen op basis van een vooraf bekend gemaakt programma van eisen. De winnende offerte is de offerte op grond waarvan de opdracht aan de architect gegund wordt. In deze fase doen zich een vijftal knelpunten voor. Het eerste knelpunt is de kwaliteit van het Programma van Eisen. 140 Het PvE is niet altijd duidelijk voor de aanbieders. Het is bijvoorbeeld onduidelijk in hoeverre een ontwerp af mag wijken van een bestemmingsplan. Ook komt het regelmatig voor dat in het PvE een bepaalde eis wordt gesteld, terwijl later blijkt dat aanbieders een beter idee hebben dan voorzien was in het PvE. Dit idee kan dan niet worden uitgevoerd, omdat de eis uit het PvE dwingend is en andere ideeën blokkeert. Een gevolg hiervan is dat de aanbestedende dienst deze dwingende eis oprekt of compleet negeert. Dit is juridisch niet toegestaan, er wordt dan namelijk afgeweken van het PvE. 135 Artikel 44 lid 4 Bao. 136 Orobio de Castro 2009, p HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89, Commissie/Denemarken (Storebaelt). 138 Vzr Rb Arnhem 22 november 2010, LJN BO Vzr Rb Arnhem 22 november 2010, LJN BO7623, r.o Orobio de Castro 2009, p

27 Wanneer architecten gevraagd worden een offerte in te dienen, worden hier door de opdrachtgever vaak zware eisen aan gesteld. 141 Dit is het tweede knelpunt in de offertefase. Architecten moeten vaak gedetailleerde ontwerpen indienen, waardoor de kosten voor het uitbrengen van een offerte erg hoog zijn. Vaak staat hier een relatief lage of helemaal geen onkostenvergoeding tegenover. Opdrachtgevers kunnen beter een visie verlangen van een architect, dan een compleet uitgewerkt ontwerp. 142 Dat er hier misverstanden over bestaan blijkt uit het volgende voorbeeld: In deze zaak ging het om de aanbesteding van architectendiensten voor de nieuwe bibliotheek op het Smakkelaarsveld in Utrecht. 143 Er werd in deze procedure aan de architecten gevraagd een visie op de opdracht in te dienen. Deze visie werd op elf beoordelingsaspecten beoordeeld. Doordat deze visie zo gedetailleerd beoordeeld werd, betekende dit voor de deelnemende architecte veel tijd, geld en inspanning. Het Hof heeft geoordeeld dat een visie niet gelijkgesteld kan worden met een ontwerp. De visie moest volgend het Hof niet onder de eisen van de gemeente vallen, maar onder de wensen. De gemeente heeft volgens het Hof in deze aanbesteding de architecten dus niet veel criteria opgelegd waar de visie aan moest voldoen, maar veel vrijheid gegund in het uitwerken van deze visie. De wens van de gemeente is dus verkeerd geïnterpreteerd door de architectenbureaus. De aanbieders krijgen voordat zij een offerte indienen een offerteaanvraag. Op basis hiervan wordt de offerte gemaakt en deze wordt vervolgens ingediend bij de opdrachtgever. Er is vaak geen mogelijkheid voor overleg tussen de opdrachtgever en de aanbieders ter verduidelijking van de offerteaanvraag. De discussie over de offertes ontstaat dus vaak pas nadat deze ingediend zijn. Wanneer er meer mogelijkheid zou zijn voor een overleg voorafgaand aan het indienen van de offerte, kunnen partijen hun ideeën over en weer verduidelijken en kan er een meer passende offerte worden gemaakt. De aanbestedingsregelgeving biedt hier, in tegenstelling tot wat er vaak gedacht wordt, wel ruimte voor. 144 Er zijn verschillende momenten tijdens de aanbesteding waarin er mogelijkheden voor overleg zijn, zoals een inlichtingenbijeenkomst, de visiepresentatie. Soms wordt er een bezoek gebracht aan een gerealiseerd ontwerp, ook hier kan er overleg plaats vinden tussen de opdrachtgever en de architect. Verder biedt de aanbestedingsregelgeving opdrachtgevers en architecten de mogelijkheid om schriftelijk vragen te stellen aan elkaar. 145 Van deze mogelijkheden wordt door de opdrachtgevers echter weinig tot geen gebruik gemaakt. 146 Soms voorziet een aanbesteding wel in de mogelijkheid dat een offerte door de architect mag worden toegelicht door middel van een plan- of visiepresentatie. Dit is een mondelinge presentatie 141 Orobio de Castro, p Van Schooten 2009, p Hof Amsterdam 4 augustus 2009, LJN: BK Chao-Duivis 2008, p Chao-Duivis 2009, p Ibidem, p

28 van de architect aan de opdrachtgever om zijn visie op de opdracht toe te lichten. 147 Deze presentatie verloopt echter niet altijd even duidelijk voor de architect. Vaak is het namelijk de vraag of hetgeen dat besproken wordt tijdens zo n presentatie, wordt meegeteld bij de beoordeling van de offerte. De planpresentatie is een mogelijkheid voor de architect en de opdrachtgever om te overleggen en duidelijkheid te krijgen over de visies op de opdracht. Deze visie van de architect is echter nog geen concreet voorstel naar de opdrachtgever toe. Wanneer dit wel zo wordt beoordeeld, kan dit belastend zijn voor de architect. Daarnaast komt het ook wel eens voor dat ideeën die in een planpresentatie door een architect zijn genoemd, in een volgende presentatie door de beoordelingscommissie weer naar voren worden gebracht. Dit betekent dat concurrerende architecten hierdoor van elkaar kunnen afkijken. Dit werkt leuren in de hand en de Europese Aanbestedingsregelgeving is juist in het leven geroepen om dit soort praktijken tegen te gaan. Het laatste tevens belangrijke knelpunt in de offertefase is het tijdsbeslag van de aanbesteding. Meedoen aan een aanbestedingsprocedure heeft namelijk veel invloed op de capaciteitsdruk van een architectenbureau. Bij de aanvang van de aanbestedingsprocedure wordt uitgegaan van een doorlooptijd van maximaal een half jaar. 148 In de praktijk blijkt dit echter vaak uit te lopen tot soms wel twee jaar. Zo is uit een onderzoek van het Steunpunt ontwerpwedstrijden 149 gebleken dat er van de 86 architectenselecties in 2011 er nog 47 lopen. De meerderheid van de procedures in 2011 heeft dus een langere doorlooptijd dan de enkele maanden waar in eerste instantie vanuit gegaan wordt. Als een architectenbureau langer dan een jaar mee moet doen aan een aanbestedingsprocedure, dan staan de investeringen vanuit dit bureau uiteindelijk niet meer in verhouding tot de verworven opdracht. Deze uitloop van de procedures komt doordat aanbestedende diensten de termijnen in de aanbestedingsprocedures verlengen. Er zijn termijnen die in acht genomen moeten worden door de aanbestedende dienst, dit zijn onder andere de termijnen waarop de inschrijvingen ontvangen moeten worden. 150 Deze termijn kan echter verlengd worden door de aanbestedende dienst wanneer aanvullende stukken niet tijdig zijn verstrekt of wanneer inschrijvingen pas kunnen worden gedaan na een bezichtiging ter plaatse. 151 Hieronder staat een voorbeeld van uitloop in een aanbestedingsprocedure: In november 2008 is een niet-openbare procedure voor het verlenen van een architectenopdracht voor de nieuwbouw en uitbreiding van het Nova College in Haarlem. 152 Er werd aan de inschrijvers gevraagd een planning op te stellen. Het Nova College had zelf al een hoofdlijnenplanning voor de procedure opgesteld. In deze planning stond dat de architectenselectie eind november 2008 zou 147 EU Aanbestedingendag 2009, p Orobio de Castro 2009, p Persbericht Steunpunt ontwerpwedstrijden, Aanbestedingsleed: oude kwalen en nieuwe remedies, 3 januari Artikel 38 Bao. 151 Artikel 38 lid 10 Bao. 152 Rb Haarlem 15 april 2009, LJN BI

29 worden afgerond. In de gunningsleidraad stond echter dat dit pas in week 8 van 2009 zou gebeuren. Architectenbureau AGS heeft haar planning op de gunningsleidraad afgestemd. De rechtbank oordeelde dat dit terecht was, aangezien de inschrijvingstermijn in januari 2009 eindigde. De architectenselectie zou dus nooit voor december 2008 afgerond kunnen worden. Als de hoofdlijnenplanning door AGS gevolgd zou worden, zou dit tot een onrealistische planning leiden. AGS had bezwaar tegen de beoordeling van haar inschrijving door het Nova College. Op 15 april 2009 heeft de rechter de uitspraak gedaan dat de aanbestedingsprocedure opnieuw moest plaatsvinden. Zo begint het hele traject dus opnieuw en wordt er alleen maar meer vertraging opgelopen. 3.3 De knelpunten in de gunningsfase De gunningsfase is de fase waarin de aanbestedende dienst besluit tot het gunnen van een opdracht aan een aanbieder. De winnende offerte wordt gekozen aan de hand van de gunningscriteria. In deze fase doen zich vijf knelpunten voor. Het eerste knelpunt is de onduidelijkheid van de gunningscriteria. Vaak vindt de beoordeling van de offertes plaats door een beoordelingscommissie. Deze beoordelingscommissies worden echter op verschillende wijzen samengesteld en zij zijn vaak niet op de hoogte van de regels van de aanbesteding. Een voorbeeld hiervan is de aanbesteding van architectendiensten ten behoeve van de nieuwbouw van de TU Delft. 153 De inschrijving van architectenbureau INBO is afgewezen. INBO stelt dat deze afwijzing. Bij de uitnodiging tot inschrijving wordt er voor de gunningscriteria verwezen naar een Programma van Wensen, opgesteld door de opdrachtgever. In dit Programma van Wensen staat dat de criteria hierin nader aangevuld worden door de criteria in het als bijlage toegevoegde Programma van Eisen. Er wordt tevens aangegeven dat deze criteria niet bedoeld zijn als minimumeisen. 154 Uiteindelijk is de inschrijving van INBO beoordeeld op een criterium uit het Programma van Eisen. Zij stelt dat zij beoordeeld is op basis van een subgunningscriterium, in plaats van een gunningscriterium. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een onrechtmatige afwijzing van INBO, omdat de gunningsbeslissing van de TU Delft op een deugdelijke motivering berust. 155 Ondanks deze uitspraak, geeft deze uitspraak aan dat er snel onduidelijkheid kan optreden over de manier waarop de gunningscriteria worden geformuleerd. Naast de slordige aanmeldingen in de selectiefase komt dit probleem ook in de gunningsfase voor, namelijk dat de ingediende offertes onduidelijk zijn. 156 Vaak bevatten de offertes bepaalde informatie niet of houden zij voorbehouden in. Deze ingediende offertes leveren voor de aanbestedende dienst problemen op, waardoor deze offertes door de aanbestedende dienst terzijde 153 Vzr. Rb. s-gravenhage, 10 november 2010, LJN BO Vzr. Rb. s-gravenhage, 10 november 2010, LJN BO4120, r.o Vzr. Rb. s-gravenhage, 10 november 2010, LJN BO4120, r.o Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, p.124; Orobio de Castro 2009, p

30 gelegd moeten worden. Het vragen om verduidelijking of aanvulling van de offertes is niet altijd toegestaan. 157 Het stellen van voorwaarden levert daarnaast ook strijd op met het gelijkheidsbeginsel, omdat de gelijkheid tussen partijen verstoord is. 158 Een derde knelpunt in de gunningsfase is de rol van de politiek bij de gunning van de opdrachten. 159 In een aanbestedingsprocedure geeft een beoordelingscommissie vaak een bindend advies voor een ontwerp. 160 Het komt regelmatig voor dat een dergelijke beoordeling het college van B&W of de gemeenteraad niet bevalt, waarna deze stellen dat een andere architect als winnaar aangewezen moet worden dan de architect die volgens de beoordelingscommissie behoort te winnen. 161 Dit is in strijd met het aanbestedingsrecht. De winnaar van een aanbesteding moet worden aangewezen op basis van de aan het begin van de procedure kenbaar gemaakte criteria. Een voorbeeld hiervan is de aanbesteding van architectendiensten ten behoeve van het ontwerp van een nieuw stadhuis en het NS station in Delft. 162 Deze aanbesteding werd gewonnen door een architect met 0.05 punt voorsprong op de concurrerende architect. Er werd echter door de gemeenteraad besloten om deze scores zo af te ronden, dat de voorsprong teniet gedaan werd. Het is niet toegestaan, want in strijd met het aanbestedingsrecht, om een toegekende score later alsnog te wijzigen. Het laatste knelpunt in de gunningsfase is het feit dat onderhandelingen plaatsvinden met de winnende inschrijver. 163 Het is niet toegestaan om zodanig te onderhandelen dat dit leidt tot wezenlijke aanpassingen van de inhoud van de opdracht of dat de gegunde opdracht niet meer overeenkomt met de omschrijving van de opdracht in de aankondiging. 164 Ook wanneer de onderhandelingen belangrijke onderdelen van de offerte betreffen, zoals de prijs, is dit niet toegestaan. 165 Vaak vinden dergelijke onderhandelingen toch plaats, omdat er tijdens de aanbestedingsprocedure onvoldoende contact is geweest en de mogelijkheid is tot overleg tussen de aanbieder en de aanbestedende dienst hierdoor zeer gering is Schematisch overzicht knelpunten Om de knelpunten en de oorzaak hiervan duidelijk weer te geven zijn ze in een schema gezet. De knelpunten kunnen per fase in onderstaand schema als volgt worden weergegeven: 157 Vzr. Rb. s-gravenhage, 22 december 2006, LJN AZ7517; Van Romburgh 2005, p Van Romburgh 2005, p Orobio de Castro 2009, p Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, p Orobio de Castro 2009, p Vzr. Rb Den Haag, 9 september 2007, LJN AZ Orobio de Castro 2009, p Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys 2004, p Orobio de Castro 2009, p Ibidem, p

31 Fase Knelpunt Oorzaak Selectiefase Onduidelijke selectiecriteria Niet volgen van de Europese regelgeving. Te hoge geschiktheidseisen Financiële zekerheid voor de opdrachtgever. Te veel geschiktheidseisen Financiële zekerheid voor de opdrachtgever. Ontwerpwerkzaamheden in de selectiefase Verkeerde interpretatie Europese regelgeving. Te grote doorstroom gegadigden Verkeerde interpretatie Europese regelgeving. Slordige inschrijvingen door architecten Onduidelijke eisen van de opdrachtgever. Offertefase Kwaliteit van het PvE Moeilijkheid voor de opdrachtgever om de eisen en wensen te formuleren. Zware eisen aan de offerte Onwetendheid van de opdrachtgever over hoe de visie van de architect gevraagd moet worden. De eisen worden onduidelijk geformuleerd. Onvoldoende mogelijkheid voor overleg Verkeerde interpretatie Europese regelgeving. Onduidelijkheid bij Verkeerde interpretatie planpresentaties Tijdsbeslag aanbesteding Europese regelgeving. Wettelijke termijnen worden niet in acht genomen. Gunningsfase Onduidelijke gunningscriteria Onjuiste formulering criteria en de Europese regelgeving wordt niet opgevolgd. Onduidelijke offertes Rol van de politiek Onderhandelingen met de winnende architect Onduidelijkheid bij architecten over de eisen en wensen van de opdrachtgever. Gebrek aan toezicht op de procedure en de Europese regelgeving wordt niet in acht genomen. Gebrek aan toezicht na afronding van de procedure. 3.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn de knelpunten beschreven die het meest voorkomen bij de aanbesteding van architectendiensten. Hiermee is de deelvraag beantwoord Waar liggen de knelpunten als de Europese regelgeving voor de aanbesteding van architectendiensten in Nederland wordt toegepast?. Bij een deel van de beschreven knelpunten ligt de oorzaak bij de opdrachtgever. Bij het andere deel van de beschreven knelpunten ligt de oorzaak bij de architecten. De meeste knelpunten worden veroorzaakt doordat de opdrachtgevers de mogelijkheden die de aanbestedingsregelgeving biedt niet optimaal benutten. Dit komt doordat de regelgeving verkeerd geïnterpreteerd wordt door de opdrachtgever. Daarnaast worden de door de opdrachtgever gestelde eisen door de architecten verkeerd geïnterpreteerd of zelfs genegeerd. Beide partijen hebben last van de problemen in de 30

32 aanbestedingsprocedure, hoewel de architecten het meeste nadeel ondervinden. In alle fases van de aanbestedingsprocedure doen zich verschillende problemen voor. In de selectiefase zijn de problemen het grootst, omdat in deze fase de meeste onduidelijkheid is voor de architecten. Het gevolg van deze onduidelijkheid in het begin van de aanbestedingsprocedure is dat veel architectenbureaus afzien van deelname aan de aanbesteding. In het volgende hoofdstuk worden de initiatieven besproken die de Rijksbouwmeester, de BNA, Architectuur Lokaal en het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie hebben genomen om de knelpunten op te lossen. 31

33 Hoofdstuk 4 Initiatieven vanuit de Nederlandse marktpartijen In het vorige hoofdstuk zijn de knelpunten besproken die zich voordoen in de drie fasen van de verschillende procedures voor de aanbesteding van architectendiensten. Vanuit de Nederlandse marktpartijen en aanbestedende diensten is sinds de EU Aanbestedingendag in 2008 veel aandacht besteed aan de knelpunten en er zijn al verschillende mogelijke oplossingen hiervoor bedacht. De partijen zijn de Rijksbouwmeester, de VNG, de BNA, NEPROM, het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie en Architectuur Lokaal. Al deze organisaties zijn op de EU Aanbestedingendagen geweest en hebben een grote rol gespeeld tijdens deze dagen. In dit hoofdstuk zullen de initiatieven en oplossingen besproken worden die de marktpartijen hebben ontwikkeld. Tevens zal gekeken worden welke knelpunten daadwerkelijk verholpen worden met deze oplossingen. De deelvraag die in dit hoofdstuk beantwoord wordt is: Welke oplossingen voor die knelpunten worden er vanuit de Nederlandse praktijk aangedragen? In 4.1 zal de oplossing door de Rijksbouwmeester besproken worden. In 4.2 staan de oplossingen die de BNA biedt centraal. In 4.3 wordt de oplossing vanuit Architectuur Lokaal onderzocht. In 4.4 zal de oplossing vanuit het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie worden besproken. In 4.5 zal er een tussenconclusie gegeven worden. 4.1 Rijksbouwmeester In 2008 heeft de toenmalige Rijksbouwmeester Liesbeth van der Pol het initiatief genomen om een Regiegroep Aanbesteden te beginnen. 167 Deze samenwerking tussen verschillende marktpartijen heeft geleid tot de publicatie van Europa en de architecten. Stand van zaken in de discussie over de Europese aanbesteding van architectendiensten. Deze publicatie was een oproep aan alle marktpartijen om door middel van een juiste interpretatie en toepassing van de aanbestedingsregels de knelpunten op te lossen. Anno 2012 ligt de focus van de Rijksbouwmeester echter niet meer bij het bekend maken van de problemen in de aanbesteding van architectendiensten. Rijksbouwmeester Frits van Dongen richt zich nu vooral op de disproportionaliteit en de onredelijke eisen in de aanbesteding. 168 Hij vindt dat architecten op kwaliteit geselecteerd moeten worden en dat de creativiteit van de architect meer ruimte moet krijgen in het aanbestedingsproces. Ondanks dat de Rijksbouwmeester nu niet meer het doel heeft de problemen in de aanbesteding van architectendiensten onder de aandacht te brengen, focust hij zich nu op twee specifieke problemen in de aanbestedingspraktijk. Hij draagt echter niet intensief bij aan het vinden van een goede oplossing voor deze problemen, er wordt door de Rijksbouwmeester zelf namelijk 167 Van der Pol 2009 (Europa en de architecten), p Van Dongen 2012, p.8. 32

34 geen oplossing geboden voor de problemen die hij signaleert. Echter, de oplossingen die de marktpartijen aandragen worden wel door de Rijksbouwmeester gestimuleerd. 4.2 BNA De Bond van Nederlandse Architecten heeft twee oplossingen voor de knelpunten in de aanbesteding van architectendiensten. In 2007 heeft de BNA een Werkmap Europees Aanbesteden ontwikkeld. 169 Deze werkmap hanteert de BNA nog steeds. Daarnaast heeft de BNA in 2011 een Manifest Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden ontwikkeld. 170 De Werkmap Europees Aanbesteden is een soort handleiding om via de niet-openbare procedure tot een zo efficiënt mogelijke selectie van architectendiensten te komen. De werkmap is gemaakt om opdrachtgevers te helpen bij het maken van keuzes in de zoektocht naar de meest geschikte architect. De werkmap biedt een oplossing voor een aantal knelpunten die zich voordoen bij de selectie van architectendiensten. Deze knelpunten zijn de onduidelijke, hoge en vele selectiecriteria, de slechte kwaliteit van het PvE, de onjuiste planpresentaties en de onduidelijke gunningscriteria. Bij gebruik van de werkmap vormt de opdrachtgever voor zichzelf een helder overzicht van zijn wensen en van de stappen die hij daarvoor dient te volgen. In de juridische bijlage wordt ruim aandacht besteed aan de mogelijkheden die er zijn tussen de opdrachtgever en de architecten voor overleg. De werkmap gaat echter niet tegen dat aanbestedende diensten ontwerpwerkzaamheden vragen tegen lage of geen vergoeding. Ook wordt niet tegengegaan dat te veel partijen uitgenodigd worden voor de offertefase. Er wordt alleen benadrukt dat minimaal 5 partijen moeten worden uitgenodigd. Omdat de werkmap zich richt op de opdrachtgever en niet op de architecten, gaat het onvolledige, onduidelijke of voorwaardelijke inschrijvingen vanuit de architecten niet tegen. Ten slotte stopt de werkmap bij de gunningsfase, dus de aanbestedende dienst heeft geen handleiding over de onderhandelingen die plaatsvinden met de winnende inschrijver. Mijns inziens is de werkmap een goed, maar nog incompleet initiatief. Een handleiding om de eisen en wensen van de opdrachtgever overzichtelijker te maken is positief, echter de werkmap bezit nog niet alle aspecten die een volledige handleiding dient te bezitten. Ook na de gunningsfase heeft de opdrachtgever begeleiding nodig voor de onderhandelingen met de architect. Het feit dat gekozen is voor een handleiding voor alleen de opdrachtgever en niet de architect is logisch, omdat de opdrachtgever zijn wensen eerst duidelijk voor ogen moet krijgen. Daarna kan de architect aan deze wensen voldoen. Alle knelpunten kunnen mijns inziens opgelost kunnen worden als de opdrachtgever goed weet wat hij wil en de wetgeving op de juiste manier kan toepassen. De onduidelijkheid voor de architect wordt op die manier weggenomen. Echter, een nadeel van de werkmap is het feit dat er gekozen is voor alleen de niet-openbare procedure. Ondanks dat dit de meest voorkomende aanbestedingsprocedure is, vind ik dat er ook een mogelijkheid moet zijn om voor de prijsvraag te kiezen. Nu wordt er voor een prijsvraag verwezen naar de website BNA Architectuur Lokaal 2012, p

35 en dat is onvoldoende. Ook in de prijsvraagprocedure hebben opdrachtgevers een handleiding nodig. Het Manifest Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden heeft als doel de opdrachtgevers duidelijk te maken dat het aanbesteden van architectendiensten anders moet gebeuren. Dit dient te gebeuren door de focus te verleggen van de zwaarwegende economische gronden naar functionele architectonische kwaliteit. Dit betekent dat de opdrachtgevers hun keuze voor een architect niet meer moeten baseren op bijvoorbeeld een lage offerte, maar op de kwaliteit van het architectenbureau of het ingediende ontwerp. 171 Het Manifest is een stappenplan dat gevolgd moet worden als inleiding op KOMPAS light, dit wordt behandeld in de volgende paragraaf. Het stappenplan benadrukt de transparantie in de aanbestedingsprocedure. Dit gebeurt door de opdrachtgever erop te wijzen dat er duidelijke, heldere en minder strenge eisen gesteld moeten worden en dat een architect die niet gekozen is, recht heeft op een motivering waarom hij is afgewezen. De knelpunten die opgelost kunnen worden met dit initiatief zijn de onduidelijke selectiecriteria, te hoge geschiktheidseisen, te veel geschiktheidseisen, slechte kwaliteit PvE, uitloop procedure en de onduidelijke gunningscriteria. Het manifest is echter zeer summier. Het is ook niet bedoeld als instrument om opdrachtgevers door de aanbestedingsprocedure te leiden, daar is KOMPAS light 2.0 voor. 172 Daarom laat het nog erg veel knelpunten onopgelost. Er wordt niet voorkomen dat in de selectiefase ontwerpwerkzaamheden gevraagd worden en er wordt ook niet vermeden dat er teveel partijen doorgaan naar de offertefase. Omdat het manifest zich richt op de opdrachtgevers lost het de slordige, onduidelijke en voorwaardelijke of onvolledige aanmeldingen vanuit de architectenbureaus ook niet op. Het manifest maakt het voor opdrachtgevers namelijk niet makkelijk om de eisen en wensen duidelijk te formuleren. Verder biedt het manifest geen duidelijkheid over wat de opdrachtgever te doen staat nadat de opdracht gegund is en de onderhandelingen met de architect van start gaan. Het manifest is een manier om aan de opdrachtgever duidelijk te maken dat er een verandering moet komen in het aanbestedingsproces. 173 Echter omdat het slechts een klein stappenplan is als inleiding op KOMPAS, is deze oplossing op zichzelf niet voldoende om de knelpunten op te lossen. 4.3 Architectuur Lokaal Om de knelpunten in het aanbestedingspraktijk in de toekomst te voorkomen heeft Architectuur Lokaal in samenwerking met het Steunpunt Architectuuropdrachten & Ontwerpwedstrijden de instrumenten KOMPAS light en KOMPAS light 2.0 ontwikkeld. KOMPAS light is een digitaal hulpmiddel voor opdrachtgevers om leidraden op te stellen voor de aanbesteding van 171 Schenk & van Doorn 2012, p Ibidem, p Ibidem, p

36 architectendiensten en hen zo te begeleiden door de aanbestedingsprocedure. 174 Het doel van KOMPAS light is het vereenvoudigen en transparanter maken van de aanbestedingsprocedure. 175 In 2009 is KOMPAS light geïntroduceerd. Vanuit KOMPAS light zijn de ontwikkelingen verder doorgegaan en is KOMPAS light 2.0 ontstaan. In 2011, tijdens de 3 e EU Aanbestedingendag, is KOMPAS light 2.0 geïntroduceerd. In deze versie zijn de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van regelgeving en jurisprudentie in de aanbestedingspraktijk verwerkt. KOMPAS light 2.0 is een stappenplan dat de opdrachtgever door de aanbestedingsprocedure leidt. Na het doorlopen van het stappenplan ontstaat er uiteindelijk een programma van eisen. KOMPAS light 2.0 geeft aan welke juridische verplichtingen van toepassing zijn en het beschrijft waar welke keuzes gemaakt kunnen worden. Ook worden er tips gegeven hoe de meest voorkomende valkuilen vermeden kunnen worden. De knelpunten die opgelost worden met dit initiatief zijn de onduidelijke selectiecriteria, het stellen van teveel geschiktheidseisen, het doorlaten van teveel partijen naar de offertefase, de slechte kwaliteit van het PvE, het onvoldoende mogelijkheid geven tot overleg tussen aanbestedende dienst en architect en de onduidelijkheid van de gunningscriteria. Ondanks de voordelen die KOMPAS light 2.0 met zich meebrengt, blijft een aantal knelpunten onopgelost. Er worden nog steeds te zware eisen gesteld worden bij de aanbestedingen. 176 Een oorzaak van deze zware eisen is de onervarenheid van de aanbestedende diensten en de huidige mentaliteit in de aanbestedingspraktijk. 177 Bij opdrachtgevers zal er altijd een spanning blijven bestaan tussen financiële zekerheid en het uitproberen van iets nieuws. Wanneer een opdrachtgever voor zekerheid gaat, zal hij zwaardere eisen stellen omdat hij een architect zoekt met ervaring en wanneer hij voor iets nieuws gaat, zullen de eisen minder zwaar zijn, omdat de architect dan geen vergelijkbare ervaring nodig heeft. Naast het stellen van de zware eisen wordt er ook vaak geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de selectie van een architectenbureau en de selectie van een plan of ontwerp. KOMPAS light 2.0 biedt onvoldoende duidelijkheid over de aanbestedingsprocedure die gevolgd dient te worden. Om die reden wordt er door opdrachtgevers nog vaak gekozen voor de verkeerde procedure. Daarnaast zal met het gebruik van KOMPAS de invloed van de politiek niet weggenomen worden. Er is namelijk geen toezicht op de beoordeling van de offertes, enige politieke bemoeienis in deze beoordeling is dus niet uitgesloten. Er is met KOMPAS light 2.0 al wel een grote stap in de goede richting genomen, omdat met dit hulpmiddel de eisen en wensen van de opdrachtgever duidelijk worden. De focus van de opdrachtgever op de financiële zekerheid wordt echter niet verlegd met KOMPAS light 2.0. Naast het KOMPAS light 2.0 werkt Architectuur Lokaal ook aan de ontwikkeling van KOMPAS D&B (Design & Build) voor geïntegreerde contracten. Bij de Desing Build contracten is slechts één partij (geraadpleegd op ). 175 Jansen 2009 (Europa en de Architecten), p Van Thiel-Wortmann 2012, p M. Chao-Duivis en G. Linders tijdens de 3 e EU Aanbestedingendag te Amersfoort. 35

37 verantwoordelijk voor het ontwerp en de realisatie van het project. 178 Verder is er ook een opkomst van de Design Build Finance Maintain Operate (DBFMO) contracten. In dit geval is er een samenwerking van meerdere partijen, waaronder ontwikkelaars, aannemers en financiers, die niet alleen het ontwerp en de bouwwerkzaamheden voor hun rekening nemen maar ook de financiering en het beheer. De partijen selecteren samen de architect op de manier waarop opdrachtgevers dit deden voordat zij Europees moesten aanbesteden, namelijk op basis van ervaring, reputatie en netwerken. 179 Wanneer de opdrachtgever een aannemer wil kiezen die de bouw-, ontwerp- en eventueel onderhoudswerkzaamheden voor zijn rekening neemt, is er KOMPAS D&B ontwikkeld. KOMPAS D&B is net als KOMPAS light 2.0 een digitale handleiding die de opdrachtgever door het aanbestedingsproces leidt. Als alternatief voor KOMPAS light 2.0 zijn Architectuur Lokaal en het Steunpunt Architectuuropdrachten & Ontwerpwedstrijden bezig met de ontwikkeling van KOMPAS Open Oproep. Dit is de Nederlandse versie van de Vlaamse Open Oproep. Bij de Open Oproep verloopt de aanbestedingsprocedure via de Vlaams Bouwmeester. Dit betekent dat de Vlaams Bouwmeester eerst met de opdrachtgever de wensen vastlegt in de projectdefinitie. Daarna worden alle opdrachten gezamenlijk gepubliceerd. Architecten kunnen vervolgens aangeven in welke opdracht(en) zij geïnteresseerd zijn en dienen hun portfolio in. De eerste selectie wordt gemaakt door de Vlaams Bouwmeester. Hij selecteert per opdracht tien architecten op basis van hun portfolio. Daarna helpt hij de bouwheer om uit de tien portfolio s drie tot zeven architecten te kiezen. De gekozen architecten worden uitgenodigd voor een prijsvraag en ontvangen voor het ingediende ontwerp een vergoeding. Een jury bekijkt vervolgens of de ontwerpen aan de voorwaarden voldoen. Als dit zo is, gaan de architecten door naar de onderhandelingsprocedure. Ze presenteren hun ontwerp dan aan de bouwheer, deze kiest vervolgens één architect uit om verder mee te onderhandelen. In deze onderhandelingsprocedure is de Vlaams Bouwmeester ook betrokken. Zo wordt de bouwheer gedurende de hele procedure begeleid door het Team Vlaams Bouwmeester. Architectuur Lokaal wil deze Open Oproep in Nederland introduceren door middel van het hulpprogramma KOMPAS. Het nadeel van KOMPAS Open Oproep is dat de begeleiding die de Vlaams Bouwmeester geeft in de Open Oproep in Vlaanderen hier vervangen wordt door een digitaal programma. Een digitaal hulpmiddel kan nooit de begeleiding door een extern orgaan overnemen. In hoofdstuk 5 wordt nog uitgebreid ingegaan op de Vlaamse Open Oproep. 4.4 Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie In oktober 2011 heeft de minister van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie de Gids Proportionaliteit gepubliceerd. 180 Deze gids is verbonden met het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet. In deze Aanbestedingswet wordt een nieuwe focus gelegd op de beginselen van 178 Volker 2012, p Volker 2012, p Hebly 2012, p

38 het aanbestedingsrecht. Deze focus komt vooral te liggen op het proportionaliteitsbeginsel. Dit beginsel wordt door het wetsvoorstel namelijk als een van de belangrijkste beginselen van het aanbestedingsrecht beschouwd. 181 Dit betekent dat een aanbestedende dienst bij de aanbesteding van een overheidsopdracht alleen nog eisen, voorwaarden en criteria mag stellen die proportioneel zijn ten opzichte van de opdracht. 182 In de Gids wordt de praktische invulling van het proportionaliteitsbeginsel beschreven aan de hand van de in de Aanbestedingswet genoemde onderwerpen. Dit betekent dat omschreven wordt welke geschiktheidseisen gesteld mogen worden en welke omvang deze eisen mogen hebben. Ook wordt omschreven welke keuze gemaakt moet worden voor een aanbestedingsprocedure. Het uitgangspunt van de Gids is comply or explain, dit houdt in dat van de toepassing van deze Gids afgeweken mag worden mits dat gemotiveerd wordt. Het comply or explain uitgangspunt heeft ervoor gezorgd dat er nog steeds geen definitieve versie van de Gids is, omdat de Tweede Kamer de Gids een verplichtend karakter wil geven. Hierdoor zal de Aanbestedingswet aangepast moeten worden. Deze wet ligt momenteel echter ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. Bij een aanpassing van deze wet, zal de keuring weer opnieuw moeten gebeuren. Daarnaast heeft de Europese Commissie in december 2011 een nieuwe aanbestedingsrichtlijn ingediend, welke zal moeten leiden tot aanpassing van de bestaande Nederlandse aanbestedingsregelgeving. 183 De Gids Proportionaliteit is een praktische handleiding bij de nieuwe Aanbestedingswet. Het is een gids voor alle soorten aanbestedingen, niet alleen voor de aanbesteding van architectendiensten. De gids biedt dus niet zo n specifieke oplossing voor de knelpunten als de initiatieven van de BNA en Architectuur Lokaal. Een probleem dat wel opgelost wordt met de invoering van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit, is het gebrek aan een uniform aanbestedingsbeleid voor opdrachten die niet Europees aanbesteed hoeven worden. Omdat aanbestedende diensten nu vaak nog een eigen beleid hanteren bij deze aanbestedingen, zorgt dit voor veel onduidelijkheid bij de aanbieders. Deze onduidelijkheid wordt door de Aanbestedingswet weggenomen. Echter, een groot deel van de knelpunten blijft met de invoering van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit onopgelost. Er wordt in de gids bijvoorbeeld uiteengezet hoe de selectiecriteria opgesteld moeten worden. Deze uitleg is echter alleen een globale uitleg van de wetsartikelen. De hoge eisen, onduidelijkheid en veelvuldigheid van de door de aanbestedende diensten opgestelde selectiecriteria zullen hierdoor niet opgelost worden. Verder vind ik de toespitsing op het proportionaliteitsbeginsel niet juist. Natuurlijk is dit een belangrijk beginsel in het aanbestedingsrecht, maar de focus moet mijns inziens op de transparantie van de aanbestedingsprocedure liggen. Wanneer de procedures duidelijk en helder zijn voor de opdrachtgever en de architect, zullen de knelpunten al een heel eind opgelost worden. De slordige inschrijvingen en offertes zullen hiermee niet met zekerheid verdwijnen, de oorzaak hiervan ligt 181 Gids Proportionaliteit, p Artikel 1.7 ontwerp Aanbestedingswet. 183 Hebly 2012, p

39 natuurlijk ook deels bij de architectenbureaus zelf. Ik vind dat de Gids niet meehelpt aan het transparanter maken van de procedures, omdat de opdrachtgever zelf mag kiezen of de Gids wel of niet toegepast wordt. Dit geeft veel onduidelijkheid voor de architect. Het zou beter zijn als de Gids een verplichtend karakter had. Dan zal de nieuwe Aanbestedingswet een stuk verduidelijken. Om deze redenen acht ik de Gids Proportionaliteit onvoldoende in staat de knelpunten in het aanbestedingsrecht op te lossen. 4.5 Tussenconclusie De deelvraag die centraal staat in dit hoofdstuk is Welke oplossingen voor de knelpunten worden er vanuit de Nederlandse praktijk aangedragen? Er zijn al veel manieren bedacht om de knelpunten te verminderen die zich voordoen bij de selectie van architectendiensten. De initiatieven van de Rijksbouwmeester stellen vooral de knelpunten aan de kaak en roepen partijen op om mee te denken over mogelijke oplossingen. Architectuur Lokaal en de BNA richten zich specifiek op de in de aanbesteding van architectendiensten gesignaleerde knelpunten en hebben oplossingen bedacht die gericht zijn op een aantal van deze knelpunten. Deze oplossingen bestaan uit een Werkmap Europees Aanbesteden, een Manifest Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden, KOMPAS light 2.0 en de nog in ontwikkeling zijnde KOMPAS D&B en KOMPAS Open Oproep. Het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie richt zich met de Gids Proportionaliteit en de nieuwe Aanbestedingswet op alle vormen van aanbesteden, dus niet alleen de aanbesteding van architectendiensten. Al deze initiatieven bieden oplossingen voor bepaalde knelpunten, maar helaas lost geen van de bovengenoemde initiatieven álle knelpunten op. Alle partijen bieden een te grote hoeveelheid aan oplossingen voor de knelpunten. Deze hoeveelheid aan oplossingen moet worden teruggehaald naar één oplossing voor álle knelpunten. Een opdrachtgever heeft nu de keus uit vele leidraden om te volgen tijdens de aanbestedingsprocedure. Dit geeft veel onduidelijkheid. Een juiste optie is mijns inziens dat de partijen samen gaan werken en één oplossing bieden die alle knelpunten wegneemt. Een oplossing zou de Open Oproep kunnen zijn. Deze Vlaamse manier van aanbesteden van architectendiensten wordt verder besproken in hoofdstuk 5. 38

40 Hoofdstuk 5 Vlaamse Open Oproep in Nederland In het vorige hoofdstuk is de Open Oproep al kort besproken. De Open Oproep is de Vlaamse manier om een architect te selecteren voor een bouwproject van de lokale of rijksoverheid. In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: In hoeverre wijkt de Vlaamse wet en regelgeving af ten opzichte van de Nederlandse aanbesteding van architectendiensten en hoe kan dit het huidige Nederlandse selectieproces voor architectendiensten beïnvloeden? Deze vraag wordt beantwoord door eerst te beschrijven waarom ik voor de vergelijking met de Open Oproep heb gekozen in 5.1. De procedure van de Open Oproep wordt beschreven in 5.2. Vervolgens zal in 5.3 worden gekeken naar de invloed van de Open Oproep op het huidige Nederlandse selectieproces voor architectendiensten. In wordt onderzocht welke knelpunten opgelost worden wanneer de Open Oproep in Nederland ingevoerd zou worden. In zullen enkele bedenkingen bij de Open Oproep besproken worden. In wordt beschreven hoe de Open Oproep in Nederland het best tot zijn recht zou komen. In 5.4 wordt de deelvraag beantwoord in een tussenconclusie. 5.1 Waarom de Open Oproep? Voordat de Open Oproep in Vlaanderen werd geïntroduceerd was het aanbesteden van architectendiensten nauw verbonden met de politiek. Het ging vooral om de connecties die de architect had, dit bevorderde de kans om een ontwerpopdracht te krijgen. 184 Het gevolg van dit beleid was dat er veel kritiek kwam op het gebrek aan een goed bouwbeleid door de overheid. In 1999 werd de eerste Vlaams Bouwmeester aangesteld. Deze was geïnspireerd op de Nederlandse Rijksbouwmeester. De taak van deze Vlaams Bouwmeester was onder andere het opzetten van een beleid voor de aanbesteding van architectendiensten. Dit deed hij door de Open Oproep te introduceren. De Europese aanbestedingsrichtlijnen dateren van 2004, de Open Oproep bestond dus al voordat er in Vlaanderen Europees aanbesteed moest worden. Om die reden heeft Vlaanderen niet met dezelfde knelpunten te maken gehad als Nederland nu heeft. De reden dat een vergelijking wordt gemaakt van de Vlaamse Open Oproep met het Nederlandse aanbestedingsbeleid is dat de Open Oproep oorspronkelijk een Nederlandse procedure was. De Rijksbouwmeester Wytze Patijn heeft deze procedure tijdens zijn termijn als Rijksbouwmeester in Nederland geïntroduceerd. 185 Uiteindelijk is deze procedure in Nederland langzamerhand verdwenen omdat de procedure niet altijd in overeenstemming was met de toenmalige wet- en regelgeving. 186 De Open Oproep in Vlaanderen is wel in overeenstemming met de Europese aanbestedingsregels. Omdat de Europese aanbestedingsregels in Nederland en België gelijk zijn, zal de Open Oproep opnieuw in Nederland in te voeren moeten zijn. Naast België zijn er meer 184 Dubois 2009, p Van Gerrewey 2012, p Ibidem, p

41 landen die een andere methode hebben voor de selectie van architectendiensten. 187 De Europese regelgeving voor deze landen is allemaal hetzelfde, deze wordt alleen op een andere manier geïnterpreteerd. De aanbestedingsregelgeving wordt veel beter benut dan in Nederland, doordat er in deze landen een schakel bestaat tussen de opdrachtgever en de architect. 188 Deze schakel is essentieel voor de Open Oproep. In de volgende paragraaf wordt onderzocht of de Open Oproep in Nederland als alternatieve aanbestedingsprocedure ingevoerd kan worden bij de toepassing van de Europese regelgeving in Nederland. 5.2 De procedure van de Open Oproep In Vlaanderen is de Open Oproep één van de manieren waarop naar architectendiensten gezocht wordt voor projecten van de Vlaamse Overheid en lokale overheden. De Open Oproep is een selectieprocedure die gebaseerd is op het principe van een prijsvraag voor architectuurontwerpen. De Open Oproep heeft als doel de kwaliteit van de selectie van architectendiensten te maximaliseren. In 2000 werd de eerste Open Oproep gepubliceerd. Wanneer overheden een architect zoeken voor hun projecten, gebeurt dit via de Vlaams Bouwmeester. Deze bundelt alle overheidsopdrachten en publiceert deze twee keer per jaar. 189 De bekendmaking van de projecten bevat een omschrijving van de opdracht, de selectiecriteria, de beoordelingscriteria en de vergoeding voor de kandidaten. 190 Architecten uit heel Europa kunnen zich hier kandidaat voor stellen door hun portfolio in te dienen. De opdrachtgever maakt vervolgens een projectdefinitie, hierin worden de eisen, ambities en verwachtingen geformuleerd. De projectdefinitie is dus meer dan alleen een PvE. 191 Wanneer de architecten zich kandidaat gesteld hebben voor een project en de projectdefinitie gemaakt is, kiest de Vlaams Bouwmeester tien architectenbureaus, waaruit vijf architecten geselecteerd worden in samenwerking met de opdrachtgever. Deze architecten worden uitgenodigd door de opdrachtgever voor een uitleg van de projectdefinitie en een terreinbezoek. Daarna presenteren de architecten een concept en een plan van aanpak. Deze opdracht wordt vergoed 192 Enkele weken later krijgen de architecten de kans vragen te stellen aan de opdrachtgever of betrokken instanties. Hierna krijgen de architecten drie maanden de tijd om een visievoorstel in te dienen. De visievoorstellen worden anoniem beoordeeld door een jury die bestaat uit 3 à 4 mensen van de opdrachtgever, de Bouwmeester en een externe deskundige. De jury beoordeelt de voorstellen op grond van de beoordelingscriteria. Vervolgens worden de architecten uitgenodigd voor een mondelinge toelichting van de visievoorstellen en het beantwoorden van vragen. Na de presentatie overlegt de opdrachtgever met de Bouwmeester en wordt één ontwerp door de opdrachtgever gekozen, dit is het 187 Atelier Kempe Thill In Oostenrijk is er de Bundesarchitektenkammer en in Spanje het Colegio Oficial de Aquitectos de Madrid, zie Atelier Kempe Thill 2008, p Dubois 2009, p Open Oproep: selectieprocedure voor ontwerpers van publieke bouwopdrachten 2012, p Dubois 2009, p geraadpleegd op

42 ontwerp met de visie die het beste aansluit bij de projectdefinitie. Met de architect van dit ontwerp wordt de onderhandelingsprocedure gestart welke zal leiden tot de aanstelling van de architect voor het betreffende project. Het is dus de opdrachtgever die de uiteindelijke beslissing neemt en het contract met de architect sluit. Na de keuze van de opdrachtgever voor een architect stopt het proces niet, het ontwerpproces begint dan juist. Het externe jurylid, dat door de Vlaams Bouwmeester werd voorgedragen, fungeert tijdens het ontwerpproces als onafhankelijke deskundige die de opdrachtgever van advies kan voorzien. Doordat deze persoon al als jurylid heeft gefungeerd, heeft hij een goede kennis van de opdracht en de ontwerpen. De opdrachtgever maakt in overleg met de Bouwmeester afspraken over de rol van de deskundige. Deze afspraken worden vastgelegd in het protocol Invloed van de Open Oproep op het Nederlandse selectieproces voor architectendiensten Een van de redenen voor het grote aantal problemen met de Europese aanbesteding van architectendiensten is de manier waarop opdrachtgevers in Nederland met de Europese aanbestedingswet- en regelgeving omgaan. De vrijheid die de Europese regelgeving biedt wordt in Nederland namelijk onvoldoende benut. 194 Uit het onderzoek van Atelier Kempe Thill 195 blijkt dat dit komt doordat in Nederland een schakel tussen de opdrachtgevers en de architecten ontbreekt. Deze schakel zou een onafhankelijk persoon moeten zijn die het culturele aspect van de architectuur bevordert en daarnaast de opdrachtgever juridisch en inhoudelijk begeleidt in het aanbestedingsproces. De Vlaams Bouwmeester vervult in België de rol van deze schakel in de Open Oproep. In tegenstelling tot de Rijksbouwmeester in Nederland is de Vlaams Bouwmeester op alle bestuurslagen waar bouwprojecten gerealiseerd worden actief. 196 De Vlaams Bouwmeester begeleidt de opdrachtgever gedurende het hele aanbestedingsproces, vanaf het maken van de projectdefinitie en het PvE tot aan de gunning van de opdracht. Om te kijken hoe de Open Oproep op het Nederlandse selectieproces voor architectendiensten kan beïnvloeden, wordt eerst gekeken welke knelpunten mijns inziens opgelost worden als de Open Oproep in Nederland ingevoerd zal worden. Hiervoor zullen alle in hoofdstuk 3 besproken knelpunten worden nagelopen. Vervolgens worden enkele bedenkingen bij de Open Oproep besproken. Als laatste zal ik mijn mening geven over hoe de Open Oproep in Nederland georganiseerd moet worden Open Oproep: selectieprocedure voor ontwerpers van publieke bouwopdrachten 2012, p Atelier Kempe Thill 2008, p Ibidem. 196 Dubois 2009, p

43 5.3.1 Welke knelpunten worden er opgelost? Wanneer de Open Oproep in Nederland ingevoerd zou worden, zullen veel knelpunten die zich hier nu voordoen bij de selectie van architectendiensten opgelost kunnen worden. De knelpunten die opgelost worden zullen in de volgende paragraaf per fase waarin ze voorkomen besproken worden. Voor de volledigheid dient vermeld te worden dat in onderstaande paragraaf de schakel tussen de opdrachtgever en architecten de Vlaams Bouwmeester genoemd wordt, naar de Open Oproep in Vlaanderen. In Nederland zal een ander orgaan deze functie vervullen. In de selectiefase zou geen sprake meer moeten zijn van onduidelijke selectiecriteria, omdat het dankzij de projectdefinitie duidelijk is wat de opdrachtgever verwacht met zijn project. De selectiecriteria kunnen daarom duidelijk door de opdrachtgever geformuleerd worden. Daarnaast krijgt de opdrachtgever hulp van de onafhankelijke schakel, zijnde de Vlaams Bouwmeester, bij het opstellen van deze criteria. Naast de selectiecriteria zullen de knelpunten rondom de geschiktheidseisen ook opgelost kunnen worden. In de Open Oproep worden er namelijk geen omzeteisen of aanverwante voorwaarden gesteld. 197 Er wordt alleen gevraagd naar het portfolio van de architect en naar referentieprojecten. De hoge en hoeveelheid geschiktheidseisen worden beperkt met de Open Oproep. Verder zullen in de selectiefase ook geen ontwerpwerkzaamheden meer gevraagd worden van de architecten. Het selecteren van de architecten gebeurt alleen op basis van het opgestuurde portfolio en de visie op de opdracht. 198 Het gaat om de kwaliteit van het ontwerp en niet om financiële zekerheid. Ten slotte zullen niet teveel partijen door gaan naar de offertefase. De Vlaams Bouwmeester kiest namelijk eerst tien gegadigden uit, waarna de opdrachtgever dit aantal beperkt tot vijf architecten. In de offertefase was een van de knelpunten de slechte kwaliteit van het PvE. De opdrachtgever stelt in de Open Oproep naast het PvE een projectdefinitie op. Zo weet de opdrachtgever zijn wensen en eisen in kaart te brengen en kan het PvE duidelijker opgesteld worden. Dit zal de kwaliteit van het PvE bevorderen. Een ander knelpunt is dat er zware eisen aan het ontwerp gesteld worden tegen een lage of geen vergoeding. Bij de Open Oproep wordt het opstellen van het visievoorstel vergoed en wordt geen geheel uitgewerkt ontwerp gevraagd, maar een visie op de opdracht. Wanneer wel een ontwerp gevraagd wordt, zal dit werk vergoed worden en is het werk niet voor niets gedaan. Aan het feit dat er onvoldoende mogelijkheid is tot overleg komt met de Open Oproep ook een eind. Voordat de architecten beginnen met het maken van het visievoorstel krijgen zij de mogelijkheid om vragen te stellen en brengen zij een bezoek aan de bouwplaats. Deze mogelijkheid heeft het huidige selectieproces ook al, alleen wordt dit nauwelijks benut door de opdrachtgever. Een volgend knelpunt is het feit dat de planpresentaties niet ordelijk verlopen. De visievoorstellen van de architecten worden in de Open Oproep anoniem ingediend en beoordeeld door de jury voordat deze mondeling wordt toegelicht. Door dat vooraf al een beoordeling 197 B. Cosijn, Vlaamse Open Oproep door Nederlandse ogen, augustus B. Cosijn, Vlaamse Open Oproep door Nederlandse ogen, augustus

44 plaatsvindt en de beoordeling door de jury in overleg gebeurt is de kans op leuren een stuk kleiner dan deze kans in het huidige selectieproces is. In de gunningsfase is een van de knelpunten dat de gunningscriteria onduidelijk zijn. Deze onduidelijkheid komt voort uit het feit dat opdrachtgevers vaak de selectie- en gunningscriteria door elkaar halen. Doordat de Vlaams Bouwmeester de opdrachtgever bij de Open Oproep begeleidt, zullen deze criteria niet meer door elkaar gehaald worden. Een tweede knelpunt is de invloed van de politiek op het aanbestedingsproces. In de Open Oproep vervult de Vlaams Bouwmeester naast de rol van begeleider ook een toezichthoudende rol op het aanbestedingsproces. Nadat de visievoorstellen mondeling zijn toegelicht, kiest de opdrachtgever de architect die het beste past bij de verwachtingen van de opdrachtgever. Omdat vanaf het begin van de procedure al duidelijkheid is over deze verwachtingen zal de architect hier ook aan voldoen. Hierdoor is de kans op bemoeienis vanuit de politiek klein. Omdat de Vlaams Bouwmeester een toezichthoudende rol heeft, is er geen kans meer op deze bemoeienis. Ook kan niet vals gespeeld worden door de beoordelingscommissie. Als laatste knelpunt wordt met de winnende inschrijver vaak onderhandeld over essentiële onderdelen van de offerte, terwijl dit niet toegestaan is. Het visievoorstel dat de architect bij de Open Oproep heeft ingediend is niet het uiteindelijke ontwerp. Na de gunning van de opdracht, begint het ontwerpen in overleg met de opdrachtgever in de zogenaamde ontwerpfase. In deze fase staat een onafhankelijk deskundige de partijen kan bij. Op die manier wordt onduidelijkheid over het ontwerp voorkomen en zal hier niet meer over onderhandeld hoeven worden Bedenkingen bij de Open Oproep Het wordt vanuit de Nederlandse praktijk aangemoedigd om in Nederland een Open Oproep met een overheidsstructuur in te voeren. 199 De Nederlandse overheid zou een dergelijke structuur kunnen organiseren, mits de procedure op een aantal punten aangepast wordt. De Europese regelgeving is voor Nederland en België wel gelijk, maar de nationale regelgeving verschilt van elkaar. In België draagt een architect de verantwoording over het gehele bouwproces. Daarnaast heeft een Belgische architect een veel zwaardere aansprakelijkheidslast dan een Nederlandse architect. Om die reden wordt in België zorgvuldiger gekeken naar welke architect geselecteerd wordt, zodat de opdrachtgever zeker weet dat de verwachtingen en ambities overeen komen. Een ander verschil is het takenpakket van de Bouwmeesters. Zo heeft in België de Vlaams Bouwmeester een ander takenpakket dan de Rijksbouwmeester in Nederland. De Rijksbouwmeester is de eerste adviseur van de directeur-generaal van de Rijksgebouwendienst. Zijn taak bestaat uit het bevorderen en bewaken van de architectonische kwaliteit en stedenbouwkunde. Daarnaast heeft de Rijksbouwmeester een centrale en coördinerende functie bij de voorbereiding en uitvoering van het 199 Atelier Kempe Thill 2008, p.2; Schenk 2012, p.45; Elektronisch overzicht van Europese aanbestedingen TED in: 3 e EU aanbestedingendag, (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2009, p

45 Rijksarchitectuurbeleid. 200 De Vlaams Bouwmeester heeft als taak de beleidsvoorbereiding en de beleidsuitvoering van het architecturaal beleid van de Vlaamse Gemeenschap. Daarnaast is het zijn taak om een architecturaal kwalitatieve leefomgeving te helpen creëren. 201 Het verschil tussen beide Bouwmeesters is het mandaat van de Vlaams Bouwmeester om op provinciaal en gemeentelijk niveau de voorbereiding en de uitvoering van het architectuurbeleid te coördineren. 202 De Nederlandse Rijksbouwmeester heeft die bevoegdheid alleen op rijksniveau. Om die reden zou de Rijksbouwmeester in Nederland de rol van de Vlaams Bouwmeester niet kunnen vervullen in de Open Oproep. Echter, het is wel een mogelijkheid om een onafhankelijk orgaan te creëren dat de schakel gaat vormen tussen de opdrachtgevers en de architecten. Ondanks dat het Atelier Rijksbouwmeester deze taak niet volledig op zich kan nemen, kan deze wel meehelpen aan het opzetten van dit orgaan in samenwerking met andere organisaties uit de praktijk. Hierbij valt te denken aan de BNA, Architectuur Lokaal, VNG en NEPROM. Wanneer al deze organisaties samen één onafhankelijk orgaan vormen dat de opdrachtgevers begeleidt bij de aanbesteding van architectendiensten, kan er in Nederland ook een Open Oproep ingevoerd worden. Naast de procedurele aanpassingen die gemaakt moeten worden, zijn ook een aantal kanttekeningen bij de Open Oproep te plaatsen. Zo kiest de Vlaams Bouwmeester voor elke ontwerpopdracht de eerste tien architectenbureaus uit, waaruit daarna vijf worden geselecteerd samen met de opdrachtgever. Het kiezen van deze eerste tien architecten gebeurt selectief. De Vlaams Bouwmeester, Peter Swinnen, noemt dit onderdeel van de Open Oproep daarom ook de achilleshiel van de procedure, het zwakke punt in de Open Oproep. 203 Het is de bedoeling dat een breed aanbod aan architectenbureaus wordt geselecteerd. Doordat bij de tien architecten vaak een wildcard zit, krijgen jonge architectenbureaus ook een kans op de opdracht. Daarnaast wakkert dit de discussie aan en dat maakt de eerste selectie juist noodzakelijk, aldus Peter Swinnen. 204 Een tweede kanttekening is dat de Vlaams Bouwmeester teveel aan de kant van de opdrachtgevers zou staan, in plaats van aan de kant van de architecten. 205 De Open Oproep gaat uit van goed opdrachtgeverschap. 206 In het streven naar een goed opdrachtgeverschap is begeleiding aan de kant van de opdrachtgever nodig. Wanneer de opdrachtgever duidelijk zijn ambities en verwachtingen heeft geformuleerd, betekent dit dat er ook meer duidelijkheid voor de architecten is. Naast de ondersteuning aan de opdrachtgevers betekent de Open Oproep ook minder administratieve rompslomp voor de architecten. Er worden namelijk geen omzeteisen gevraagd, alleen referentieprojecten en een portfolio. Op dat vlak komt de Open Oproep de architecten ook erg tegemoet. Kleine architectenbureaus die geen grote omzet draaien, hebben dan ook kans op de Dubois 2009, p Swinnen 2012, p Ibidem, p M. Dubois 2009, p Open Oproep: selectieprocedure voor ontwerpers van publieke bouwopdrachten 2012, p.2. 44

46 opdracht. De Vlaams Bouwmeester wil in de toekomst nog duidelijker voorschrijven wat architecten wel en niet moeten indienen. 207 Dit is om de architecten te behoeden voor het verrichten van teveel werk en het zorgt ervoor dat de opdrachtgevers niet het verkeerde beoordelen. Een derde kanttekening bij de Open Oproep is dat deze manier van aanbesteden alleen goed tot zijn recht komt wanneer de opdrachtgever een specifiek ontwerp zoekt of de architecten op creativiteit of nieuw talent wil selecteren. 208 Voor het specifiek zoeken naar een ontwerp bestaat in Nederland al de procedure van de prijsvraag, deze wordt echter nauwelijks gebruikt. 209 De Open Oproep zou in Nederland dus geen vervangende oplossing kunnen zijn voor alle aanbestedingsprocedures. Echter de prijsvraagprocedure zou wel vervangen kunnen worden door de Open Oproep. De prijsvraag wordt nu nog nauwelijks gebruikt omdat er gedacht wordt dat deze duur, omslachtig en onvoorspelbaar is, daarnaast doen zich in e huidige vorm van de prijsvraagprocedure veel knelpunten voor. 210 Echter, deze gedachte komt voort uit het feit dat er in de prijsvraagprocedure geen begeleiding is voor de opdrachtgever. De Open Oproep biedt deze begeleiding wel De Open Oproep in Nederland Naar aanleiding van de 3 e EU Aanbestedingendag is al een initiatief genomen tot het invoeren van een versie van de Open Oproep in Nederland. Architectuur Lokaal heeft dit initiatief genomen met KOMPAS Open Oproep. Er wordt nog getwijfeld of de organisatie van de Open Oproep bij de Rijksbouwmeester of bij de gemeenten zelf moeten komen te liggen. 211 Mijns inziens is het niet verstandig om de organisatie bij de Rijksbouwmeester neer te leggen. In Vlaanderen is dit wel zo, maar de taakomschrijving van de Vlaams Bouwmeester is anders dan die van de Rijksbouwmeester in Nederland. Daarnaast zal het op de lange termijn problemen opleveren wanneer de Open Oproep in Nederland goed gaat werken, want dan ligt de gehele organisatie van de aanbesteding bij een orgaan dat al een behoorlijk takenpakket heeft. Het is maar de vraag of het atelier Rijksbouwmeester deze taak naast zijn normale takenpakket kan dragen. In België loopt het bij de Vlaams bouwmeester ook al richting ondercapaciteit, omdat het team per opdracht soms duizend portfolio s moet verwerken. 212 Het leggen van de organisatie bij de gemeenten is ook niet de juiste oplossing. De gemeenten zijn juist in de meeste gevallen de opdrachtgevers bij de aanbesteding van architectendiensten. Bij KOMPAS Open Oproep wil Architectuur Lokaal een kant-en-klaar pakket voor gemeenten ontwikkelen. De begeleiding waar de Open Oproep zo succesvol om is, ontbreekt 207 Swinnen 2012, p e EU Aanbestedingendag: innovatief aanbesteden kan beter. Via: Elektronisch overzicht van Europese aanbestedingen TED, 3 e EU Aanbestedingendag, (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p e EU Aanbestedingendag: innovatief aanbesteden kan beter, via: Nederlandse Open Oproep een stap dichterbij, via 25 november Nederlandse Open Oproep een stap dichterbij, via: 25 november

47 wanneer gemeenten de Open Oproep zelf moeten organiseren. Een schakel tussen de opdrachtgever en de architect is noodzakelijk. Deze schakel dient verstand te hebben van architectuur, om de kwaliteit te bevorderen, maar moet ook op de hoogte zijn van de juridische en inhoudelijke aspecten van een aanbesteding. Een kant-en-klaar pakket zoals KOMPAS Light, maar dan in de vorm van KOMPAS Open Oproep biedt niet de voordelen die een extern orgaan als schakel wel kan geven. De beste manier om de Open Oproep in Nederland te realiseren is om de begeleiding door een onafhankelijk orgaan uit te laten voeren. Dit orgaan zou het best gevormd kunnen worden door Architectuur Lokaal, Steunpunt Architectuuropdrachten & Ontwerpwedstrijden, de BNA en de VNG, met steun van de Rijksbouwmeester. Zo worden de belangen van zowel de architect als de opdrachtgever behartigd. Daarnaast bieden deze organisaties het totaalplaatje, de behartiging van de architectonische kwaliteit en de juridische en inhoudelijke aspecten van de aanbesteding. Wanneer deze organisaties samenwerken is er geen sprake van een nieuwe taak die toegevoegd wordt aan het huidige takenpakket en hebben de opdrachtgevers een extern orgaan dat hen gedurende het hele aanbestedingsproces begeleidt. 5.5 Tussenconclusie De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat is In hoeverre wijkt de Vlaamse wet en regelgeving af ten opzichte van de Nederlandse aanbesteding van architectendiensten en hoe kan dit het huidige Nederlandse selectieproces voor architectendiensten beïnvloeden? De Vlaamse wet en regelgeving met betrekking tot de aanbesteding van architectendiensten wijkt af van de Nederlandse, omdat men in Vlaanderen de Open Oproep hanteert. De Open Oproep is een aanbestedingsprocedure die lijkt op de Nederlandse prijsvraag. Het verschil met de Nederlandse aanbesteding van architectendiensten is dat er in Vlaanderen een schakel tussen de opdrachtgevers en de architecten bestaat in de vorm van de Vlaams Bouwmeester. De Vlaams Bouwmeester stimuleert het culturele aspect van de architectuur en begeleid de opdrachtgever in het aanbestedingsproces op zowel juridisch als inhoudelijk gebied. De Open Oproep is een goede oplossing om veel knelpunten, die zich in Nederland voordoen bij de toepassing van de Europese aanbestedingsregelgeving, op te lossen. Vooral de knelpunten die zich voordoen bij de prijsvraagprocedure zullen opgelost worden. Deze knelpunten komen in Vlaanderen namelijk niet voor, terwijl daar dezelfde Europese aanbestedingsregelgeving geldt. Een aantal knelpunten blijft echter onopgelost. Zo heeft de Open Oproep geen sluitende oplossing voor het aantal slordige aanmeldingen vanuit de architecten. De Open Oproep maakt het aanmelden voor de opdracht wel makkelijker, omdat de architecten in eerste instantie alleen een portfolio in hoeven te dienen. Daarnaast zal de Open Oproep tijd in beslag nemen. Er wordt namelijk veel aandacht besteed aan overleg tussen de opdrachtgever en de architect om tot een zo goed mogelijke overeenkomende visie op de opdracht te komen. In dat opzicht is het geen nadeel dat de procedure langer duurt, omdat dit uiteindelijk bijdraagt aan een goed resultaat. 46

48 De Open Oproep kan de Nederlandse selectie van architectendiensten beïnvloeden, want deze procedure kan in Nederland ingevoerd worden, maar dan dient de procedure wel aangepast te worden. Zo kan de Rijksbouwmeester in Nederland niet de rol vervullen van de Vlaams Bouwmeester in de Open Oproep. Het takenpakket van de Vlaams Bouwmeester reikt verder dan dat van de Rijksbouwmeester en wanneer de Open Oproep een succes zou worden, kan het Atelier Rijksbouwmeester deze verantwoording niet dragen naast de andere taken. De Open Oproep zou in Nederland te realiseren zijn wanneer een onafhankelijk orgaan als schakel tussen de opdrachtgever en de architect optreedt. Dit orgaan dient wel enige deskundigheid te hebben. Als de praktijkorganisaties die nu allen met verschillende oplossingen komen voor de knelpunten zich bundelen en als één schakel zouden optreden, kan de Open Oproep in Nederland werken. Architectuur Lokaal is al bezig met de ontwikkeling van KOMPAS Open Oproep. Zij willen met dit instrument echter de taak als schakel of bij het Atelier Rijksbouwmeester leggen of bij de gemeenten zelf. Beide ideeën werken naar mijn mening niet voldoende. De gemeenten zijn zelf de opdrachtgevers die de begeleiding nodig hebben. Zij kunnen niet zelf als begeleider optreden in de aanbestedingsprocedure. Een kant-en-klaar pakket bestaat al in de vorm van KOMPAS light 2.0. en de knelpunten zijn sinds de invoering hiervan niet opgelost. 47

49 Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie In dit hoofdstuk zal, als afsluiting van mijn scriptie, de eindconclusie volgen. Aan de hand van een literatuuronderzoek en een rechtsvergelijking met België werd een antwoord gezocht op de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre en op welke wijze moet de Nederlandse selectieprocedure voor de gunning van opdrachten aan architecten verbeterd worden tot een transparante selectieprocedure voor zowel de opdrachtgever als de architect bezien vanuit Europees en Belgisch recht? In de voorgaande hoofdstukken zijn aan de hand van de deelvragen in de tussenconclusies al deelantwoorden gegeven op deze onderzoeksvraag. In hoofdstuk 1 is de aanleiding gegeven voor het onderzoek naar de knelpunten in het aanbestedingsrecht en de oplossingen ervan. In dit hoofdstuk zijn de deelvragen uiteengezet en is een plan van aanpak gepresenteerd. In hoofdstuk 2 is de wet- en regelgeving voor de aanbesteding van architectendiensten in Nederland en Europa besproken. De Europese aanbestedingsregelgeving bestaat uit twee Richtlijnen (Richtlijn 2004/17/EG en Richtlijn 2004/18/EG). In Nederland bestaat de aanbestedingsregelgeving uit de implementatie van deze richtlijnen in het Bao en het Bass. Naast deze besluiten zijn er ook normen en beginselen die invloed hebben op de aanbesteding van architectendiensten. Omdat een aanbesteding in de precontractuele fase plaatsvindt, zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid, welke voortvloeien uit het leerstuk van de precontractuele fase van toepassing op de aanbesteding van architectendiensten. Daarnaast zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing als Europees aanbesteed wordt, omdat de opdrachtgever een overheidsorgaan is. Ten slotte zijn de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht van toepassing. De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn op deze beginselen gebaseerd. Deze beginselen zijn het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het concurrentiebeginsel. Wanneer Europees aanbesteed moet worden, geschiedt dit volgens één van de drie Europese aanbestedingsprocedures, de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de prijsvraag. Deze procedures verschillen van elkaar doordat de prijsvraag erop gericht is een specifiek ontwerp te selecteren, terwijl de andere twee procedures erop gericht zijn een ontwerper te selecteren. Verder verschillen de openbare en de niet-openbare procedure van elkaar doordat bij de laatste een voorselectie plaatsvindt. Hierdoor is deze procedure beter toepasbaar bij aanbestedingen waarbij een groot aantal aanbieders verwacht wordt. In hoofdstuk 3 stonden de knelpunten die zich voordoen bij de aanbesteding van architectendiensten centraal. Hierbij zijn de knelpunten, zoals besproken op de eerste EU Aanbestedingendag, besproken. Ik ben tot de conclusie gekomen dat sommige knelpunten door de opdrachtgevers en andere door de architecten veroorzaakt worden. In de selectiefase worden de knelpunten met betrekking tot de selectiecriteria, de ontwerpwerkzaamheden en de grote 48

50 doorstroom van gegadigden veroorzaakt door de opdrachtgever. De slordige inschrijvingen worden veroorzaakt door de architecten. In de offertefase worden de knelpunten met betrekking tot het PvE, de eisen aan de offerte, het gebrek aan overleg, de planpresentaties en de duur van de aanbesteding veroorzaakt door de opdrachtgever. In de gunningsfase worden de onduidelijke offertes veroorzaakt door de architecten. De knelpunten rondom de gunningscriteria, de rol van de politiek en de onderhandelingen met de winnende architect worden veroorzaakt door de opdrachtgever. De oorzaak van de meeste knelpunten is de onduidelijkheid die er bestaat bij de opdrachtgevers over de mogelijkheden die de geldende aanbestedingsregelgeving biedt. Opdrachtgevers benutten niet alle mogelijkheden die de regelgeving biedt, waardoor de aanbestedingsprocedures vaak slordig en soms in strijd met de regelgeving verlopen. Bijvoorbeeld, de mogelijkheid tot overleg tussen de opdrachtgever en de architect wordt vaak niet benut, omdat de aanbestedingsregelgeving verkeerd geïnterpreteerd wordt. Opdrachtgevers denken hierdoor dat deze mogelijkheid niet geboden wordt. In hoofdstuk 4 zijn de oplossingen onderzocht die de bij de aanbesteding van architectendiensten betrokken marktpartijen hebben geïntroduceerd. Deze oplossingen hebben als doel de knelpunten in de aanbestedingspraktijk weg te nemen. De oplossingen lossen echter niet alle knelpunten op. De Rijksbouwmeester heeft geen concrete oplossing aangedragen, maar hij wil de problemen onder de aandacht van de partijen brengen. De BNA heeft twee oplossingen geïntroduceerd, namelijk de Werkmap Europees Aanbesteden en het Manifest Maatschappelijk Verantwoord Aanbesteden. De Werkmap biedt onvoldoende oplossingen, omdat deze erg beperkt is door alleen voor de niet-openbare procedure te kiezen. De knelpunten die zich voordoen in een prijsvraagprocedure of een openbare procedure worden hiermee onopgelost gelaten. Daarnaast geeft de Werkmap alleen begeleiding op papier en is er geen toezicht op de procedure. De opdrachtgevers leiden zichzelf door de procedure heen, met behulp van de werkmap. Er wordt echter niet gecontroleerd of de procedure op de juiste manier uitgevoerd wordt. Het Manifest verlegt de focus van opdrachtgevers op de laagste prijs naar het beste ontwerp. Dit is echter geen op zichzelf staande oplossing voor de vele knelpunten. Het Manifest lost slechts het probleem op dat opdrachtgevers architecten selecteren op economische gronden, in plaats van het beste ontwerp. Architectuur Lokaal heeft het instrument KOMPAS ontwikkeld. Dit is een digitale handleiding waarmee opdrachtgevers zelf een leidraad op kunnen stellen om hen te leiden door de aanbestedingsprocedure. Er zijn meerdere versies van KOMPAS, op dit moment is KOMPAS light 2.0 in werking. KOMPAS Open Oproep, welke waarschijnlijk KOMPAS bij Prijsvragen gaat heten, is nog in ontwikkeling en wordt eind 2012 geïntroduceerd. KOMPAS is mijns inziens echter een onvolledige oplossing voor alle knelpunten, omdat daadwerkelijke begeleiding voor de opdrachtgevers ontbreekt. Er zou een orgaan moeten worden opgericht dat de opdrachtgevers helpt met het uitvoeren van de aanbesteding. Dit orgaan kan de opdrachtgever van advies voorzien en er kan overlegd worden. Ondanks de handleiding kan de regelgeving mijns inziens nog steeds verkeerd geïnterpreteerd worden, er wordt namelijk alleen gewezen welke regelgeving van toepassing is, maar niet hoe deze toegepast moet worden. De laatste partij die een oplossing heeft aangedragen is 49

51 het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie. Dit initiatief is de Gids Proportionaliteit. Mijns inziens ligt de focus in de Gids op het verkeerde Europese aanbestedingsbeginsel. Deze ligt namelijk op het proportionaliteitsbeginsel in plaats van het transparantiebeginsel. Natuurlijk moet de regelgeving proportioneel zijn, maar om een juiste oplossing voor de knelpunten te geven moet de regelgeving transparant en duidelijk zijn, zodat de eisen en wensen van de opdrachtgever dit ook worden. In dit hoofdstuk kan geconcludeerd worden dat geen van de besproken oplossingen alle knelpunten in de aanbestedingspraktijk oplost. Dit wil niet zeggen dat deze oplossingen niet afdoende zijn. Het zijn allemaal goede initiatieven die zeker bijdragen aan het verbeteren van de aanbestedingspraktijk. Ik ben echter van mening dat het mogelijk is om door middel van samenwerking tussen bovenstaande partijen tot één adequate oplossing te komen voor de meeste gesignaleerde knelpunten. In hoofdstuk 5 is onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de Vlaamse Open Oproep in Nederland te introduceren. Dit is onderzocht door te kijken in hoeverre deze procedure afwijkt van de Nederlandse procedures en in hoeverre deze procedure in Nederland ingevoerd kan worden. De Open Oproep wijkt af van de Nederlandse procedures doordat een schakel bestaat tussen de opdrachtgever en de architect. Dit is een orgaan dat de opdrachtgever begeleiding en advies geeft tijdens de aanbestedingsprocedure. Deze schakel is in Vlaanderen de Vlaams Bouwmeester. In Nederland kan de Rijksbouwmeester deze functie niet vervullen, hiervoor is het huidige takenpakket van de Rijksbouwmeester te groot. Dit zou moeten gebeuren door een onafhankelijk extern orgaan, dat naar mijn mening het beste gevormd kan worden uit de verschillende marktpartijen die bij de aanbesteding van architectendiensten betrokken zijn. Deze marktpartijen zijn de BNA, Architectuur Lokaal, het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie, de Rijksbouwmeester en de Vereniging Nederlandse Gemeenten (de VNG). Uit het bovenstaande concludeer ik dat het aanbesteden van architectendiensten bij de Nederlandse opdrachtgevers nog steeds niet soepel verloopt, ondanks de drie EU Aanbestedingendagen die er georganiseerd zijn door Architectuur Lokaal en de andere oplossingen voor de knelpunten aangedragen door de bij deze Aanbestedingendagen betrokken marktpartijen als de BNA, Architectuur Lokaal, het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie en de Rijksbouwmeester. Uit mijn onderzoek kan ik concluderen dat de hoofdoorzaak voor dit stroeve verloop van de aanbestedingen in Nederland ligt in het feit dat de huidige aanbestedingsregelgeving door de opdrachtgevers niet juist wordt geïnterpreteerd. Veel knelpunten, zoals het vragen van ontwerpwerkzaamheden in de selectiefase, het onvoldoende mogelijkheid geven voor overleg met de architecten en de onduidelijke gunningscriteria, zullen opgelost worden als de opdrachtgever de regelgeving op de juiste manier interpreteert. De huidige selectieprocedure voor architectuuropdrachten in Nederland schiet in het transparantiebeginsel ernstig tekort. Waarom is exact dezelfde Europese regelgeving in België dan wel helder voor de opdrachtgevers? Dit komt doordat in België met de Open Oproep gewerkt wordt. 50

52 De Nederlandse selectieprocedure voor de gunning van opdrachten aan architecten kan mijns inziens verbeterd worden tot een transparantere selectieprocedure voor zowel de opdrachtgever als de architect door een variant van de Vlaamse Open Oproep in Nederland in te voeren. Deze variant zal er als volgt uit komen te zien: De schakel tussen de opdrachtgever en de architecten zal bestaan uit een extern orgaan dat is opgericht door de marktpartijen Architectuur Lokaal, het Steunpunt Architectuuropdrachten en ontwerpwedstrijden, de VNG en de BNA. Ieder van deze marktpartijen kan een of meer personen ter beschikking stellen om gezamenlijk het externe orgaan te vormen. Dit orgaan zal optreden als begeleider en adviseur van de opdrachtgevers bij de aanbesteding van architectendiensten en zal toezicht houden op deze procedure. Het takenpakket van het externe orgaan zal bestaan uit het helpen van de opdrachtgever met het selecteren van de architecten, het beoordelen van de ingediende visievoorstellen, het adviseren over de juridische aspecten van de aanbesteding en het begeleiden van de onderhandelingen na afronding van de aanbestedingsprocedure. Het toezicht wordt gehouden doordat het orgaan de opdrachtgever naast de begeleiding ook controleert. De financiering van dit orgaan zal kunnen geschieden door donaties van personen en/of bedrijven die belang hebben bij de werkzaamheden van dit orgaan. Daarnaast kunnen de werkzaamheden van het orgaan deels gefinancierd worden vanuit de deelnemende marktpartijen en de overheid. De vergoeding van de door de architecten ingediende ontwerpen in de aanbestedingsprocedure worden vergoed door de opdrachtgever. Zo ook de jury die de ontwerpen beoordeeld. Het externe orgaan zal de opdrachtgevers moeten begeleiden aan de hand van een handleiding. Deze handleiding moet in elke Open Oproep hetzelfde zijn. De handleiding in de vorm van KOMPAS bij Prijsvragen, gemaakt door Architectuur Lokaal, is hier geschikt voor. KOMPAS bij Prijsvragen biedt namelijk een stappenplan waarin aangegeven wordt welke juridische verplichtingen er zijn, welke keuzes er gemaakt kunnen worden en wat de meest voorkomende valkuilen zijn. Zowel de opdrachtgever, de architect en het externe orgaan kunnen hier gebruik van maken. Gezien de overeenkomsten tussen de Nederlandse prijsvraag en de Vlaamse Open Oproep, zal deze Open Oproep in Nederland de plaats van de prijsvraag in kunnen nemen. Deze procedure wordt in Nederland nog te weinig gebruikt, de Open Oproep kan hier nieuw leven in blazen. De knelpunten die opgelost worden door de invoering van de Open Oproep, zijn weergegeven in onderstaand schema. Fase Knelpunt Opgelost door Open Oproep? Selectiefase Onduidelijke selectiecriteria Ja, door de projectdefinitie kunnen de selectiecriteria duidelijk geformuleerd worden. Te hoge geschiktheidseisen Ja, er worden geen omzeteisen gesteld. Te veel geschiktheidseisen Ja, er wordt alleen gevraagd naar het portfolio van de architect en referentieprojecten. 51

53 Ontwerpwerkzaamheden in de selectiefase Te grote doorstroom gegadigden Slordige inschrijvingen door architecten Ja, de selectie gebeurt op basis va het portfolio en de visie op de opdracht. Ja, de opdrachtgever kiest minimaal en maximaal vijf architecten. Nee, dit knelpunt wordt niet direct door de Open Oproep opgelost. Offertefase Kwaliteit van het PvE Ja, door de projectdefinitie wordt de kwaliteit van het PvE verbeterd. Zware eisen aan de offerte Onvoldoende mogelijkheid voor overleg Onduidelijkheid bij planpresentaties Tijdsbeslag aanbesteding Ja, er wordt geen ontwerp gevraagd, maar een visie op de opdracht, tegen vergoeding. Ja, in de procedure worden overlegmomenten ingepland. Ja, de visievoorstellen worden eerst anoniem ingediend en voor de presentatie beoordeeld. Nee, de Open Oproep zal veel tijd vergen. Dit bevordert echter de kwaliteit van de procedure. Gunningsfase Onduidelijke gunningscriteria Ja, de gunningscriteria zullen niet meer verward worden met de selectiecriteria. Onduidelijke offertes Rol van de politiek Onderhandelingen met de winnende architect Nee, de oorzaak hiervan ligt bij de architecten zelf. De Open Oproep maakt het indienen van de offertes wel gemakkelijker. Ja, door het toezicht op de aanbestedingsprocedure is de kans op bemoeienis van buitenaf op de procedure klein. Ja, een onafhankelijke deskundige staat de partijen bij in de onderhandelingen. Ondanks deze oplossing is het niet makkelijk om alle knelpunten in Nederland op te laten verdwijnen. De huidige aanbestedingsregelgeving is namelijk niet alleen opgesteld voor de aanbesteding van architectendiensten. Het Bao en het Bass omvatten de aanbestedingsregelgeving voor alle vormen van aanbestedingen. Architectuuropdrachten wijken erg af van normale aanbestedingen, doordat het hier om een creatief product gaat, in plaats van een echt product zoals bijvoorbeeld kantoormeubilair of bankjes voor in een stadspark. De beoordeling van een opdrachtgever voor zo n creatief product is erg moeilijk te vertalen naar juridische maatstaven. Er zit namelijk altijd een subjectief element in de beoordeling. Desalniettemin zijn regels waar de opdrachtgevers en de architecten zich aan dienen te houden noodzakelijk, voor zowel de opdrachtgever en de architect. Bij gebrek aan regels is er voor beide partijen geen rechtszekerheid. 52

54 De Europese regelgeving zelf hoeft niet aangepast te worden. Deze biedt voldoende mogelijkheid om de knelpunten niet meer te laten voorkomen. Voor de opdrachtgevers en architecten dienen de mogelijkheden die de regelgeving biedt duidelijk gemaakt worden, zodat de procedures om architectendiensten aan te besteden transparanter worden. Het probleem dat er hiermee opgelost wordt is het maatschappelijke probleem van de botsing van belangen tussen de opdrachtgever en de architect. De opdrachtgever wil het beste ontwerp tegen de laagst mogelijke prijs, terwijl de architect een zo creatief mogelijk ontwerp wil maken met de bijbehorende financiële vergoeding. De Open Oproep zorgt ervoor dat met beide belangen rekening gehouden kan worden. De opdrachtgever geeft aan wat hij belangrijk vindt voor het ontwerp en kan de architect daarop selecteren. De architect kan zijn creativiteit kwijt, omdat deze niet meer puur op economische gronden, zoals de omzet vna het kantoor, gekozen wordt. Daarnaast geeft dit onderzoek een mogelijke oplossing voor de problemen die tijdens de EU Aanbestedingendagen naar voren zijn gekomen. Mijn eindconclusie is dat door de invoering van een Nederlandse versie van de Open Oproep een passende oplossing is gevonden die de meeste knelpunten in de aanbesteding van architectendiensten wegneemt. Het antwoord op de onderzoeksvraag is dat de Nederlandse selectieprocedure voor de gunning van opdrachten aan architecten met de invoering van een variant van de Open Oproep in Nederland verbeterd kan worden tot een transparante procedure die zowel voor de opdrachtgever als voor de architect duidelijkheid biedt. De procedure wordt transparanter voor beide partijen, omdat in de Open Oproep de eisen en wensen duidelijk in kaart gebracht worden. Hierdoor zullen de selectie- en gunningscriteria op de juiste manier opgesteld kunnen worden en de afwijzingen van architecten goed gemotiveerd. Daarnaast hoeven opdrachtgevers niet meer zelf de op de aanbesteding van toepassing zijnde regelgeving uit te zoeken. Hiervoor krijgt hij hulp van een extern orgaan. De Open Oproep draagt ook bij tot een transparantere procedure doordat er toezicht op het handelen van de opdrachtgever gehouden wordt door het externe orgaan. Deze Open Oproep kan worden ingevoerd als vorm van een prijsvraag, als alternatief voor de andere aanbestedingsprocedures. Voor deze vorm van aanbesteden was er namelijk nog geen oplossing bedacht door de betrokken marktpartijen. Wanneer een opdrachtgever specifiek een architect wil selecteren en geen ontwerp, en dus wil aanbesteden volgens de niet-openbare of de openbare procedure, kan hij hiervoor een andere handleiding zoals KOMPAS light 2.0 gebruiken. Met de invoering van de variant van de Open Oproep in Nederland kan de gebrekkige prijsvraagcultuur in Nederland eindelijk in opbloei komen. 53

55 Literatuurlijst Literatuur Architectuur Lokaal 2009 Architectuur Lokaal, EU Aanbetedingendag, (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure Architectuur Lokaal 2010 Architectuur Lokaal, 5 jaar aanbesteden, (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure Architectuur Lokaal 2012 Architectuur Lokaal, 3 e EU Aanbetedingendag: innovatief aanbesteden kan en moet beter, (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure Atelier Kempe Thill 2008 Atelier Kempe Thill, Onderzoek Naar een nieuwe aanbestedingscultuur. Europees aanbesteden van architectendiensten in Nederland, Rotterdam: Atelier Kempe Thill Atelier Rijksbouwmeester 2009 Atelier Rijksbouwmeester, Europa en de Architecten. Stand van zaken in de Europese discussie over Europese aanbestedingen van Architectendiensten, Pijnacker: Impressed Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010 M.A.C. van den Berg, A.G. Bregman, M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht in kort bestek, s-gravenhage: Stichting IBR BNA 2007 BNA, Werkmap Europees Aanbesteden voor opdrachtgevers, Amsterdam: BNA Brouwer 2012 J. Brouwer in: M. Geertse, Debat KOMPAS Open Oproep. Alternatief: architectuurprijsvragen met KOMPAS Open Oproep, 3e EU Aanbestedingendag, (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p

56 Brouwer 2009 J. Brouwer, Doorbreek de vicieuze cirkel. Advies bij Europese aanbesteding van architectuuropdrachten in Nederland, in: Atelier Rijksbouwmeester, Europa en de Architecten. Stand van zaken in de Europese discussie over Europese aanbestedingen van Architectendiensten, Pijnacker: Impressed 2009,p Blom & Tazelaar 2005 M. Blom, P.A.C. Tazelaar, Waarom vraagt u dat? Implementatieonderzoek nieuw juridisch kader, door Significant, advocatenkantoor Stibbe in opdracht van de Directe Marktwerking van het Ministerie van Economische zaken, Barneveld Chao-Duivis 2008 M.A.B. Chao-Duivis, Quickscan: contactmomenten in aanbestedingsprocedures, Delft: IBR 2008,p Chao-Duivis 2009 M.A.B. Chao-Duivis, Architectenselectie en contactmomenten in de aanbestedingsprocedure, EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure 2009, p.28. Van Dongen 2012 F. van Dongen, Creatieve slagkracht, 3 e EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p.7-9. Dubois 2009 M. Dubois, Open Oproep in Vlaanderen. Architectenselectie voor overheidsopdrachten, EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure 2009, p Essers 2009 M.J.J.M Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, naar een verantwoord aanbestedingsbeleid, Amsterdam: Reed Business Evers 2010 A.A.M. Evers, Europese selectie van architecten. Noodzaak tot eenduidigheid?, Tijdschrift voor Bouwrecht , p

57 Van Gerrewey 2012 C. van Gerrewey, Architectuur is een traag proces, 3 e EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p Hebly 2012 J.M. Hebly, Gids Proportionaliteit, 3 e EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p Jansen 2009 C. Jansen, Wordt vervolgd, EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure 2009, p.3. Jansen 2009 (Europa en de architecten) C. Jansen, Vicieuze cirkel. Problemen bij Europese aanbesteding van architectuuropdrachten in Nederland, in: Atelier Rijksbouwmeester, Europa en de Architecten. Stand van zaken in de Europese discussie over Europese aanbestedingen van Architectendiensten, Pijnacker: Impressed 2009, p Jansen 2011 C. Jansen, Zo kan het ook: een kwestie van mentaliteit, in: Steunpunt Architectuuropdrachten & Ontwerpwedstrijden, Zo kan het ook! Best practices architectenselectie, Brugge: Die Keure 2011, p.4-5. Orobio de Castro 2009 D.C. Orobio de Castro, De keuze van architecten en ontwikkelaars door middel van aanbesteding of prijsvraag. Een overzicht van knelpunten, EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure 2009, p Pijnacker Hordijk, van der Bend, van Nouhuys 2004 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU Van der Pol 2009 (Europa en de architecten) L. van der Pol, Naar een betere aanbestedingspraktijk, in: Atelier Rijksbouwmeester, Europa en de Architecten. Stand van zaken in de Europese discussie over Europese aanbestedingen van Architectendiensten, Pijnacker: Impressed 2009, p

58 Van der Pol 2009 (Architectuur Lokaal) L. van der Pol, Opening, EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nr.), Brugge: Die Keure 2009, p Van Romburgh 2005 H.D. van Romburgh, Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland, Deventer: Kluwer Schenk & van Doorn 2012 W.H. Schenk & N. van Doorn, 3e EU Aanbestedingendag, (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p Van Schooten 2009 J. van Schooten Een creatieve dienst past niet in een formele procedure, EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nummer), Brugge: Die Keure 2009, p Van Thiel-Wortmann 2012 N. van Thiel-Wortmann, Debat KOMPAS Light. Nog eenvoudiger EU aanbesteden van architectendiensten met KOMPAS light 2.0, 3 e EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p Vlaams Bouwmeester 2005 Vlaams Bouwmeester, Open Oproep, selectieprocedure voor ontwerpers van publieke bouwopdrachten, in opdracht van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, maart Volker 2012 L. Volker, Debat KOMPAS D&B. Geïntegreerd aanbesteden met KOMPAS D&B?, 3 e EU Aanbestedingendag (Architectuur Lokaal , thema nr), Brugge: Die Keure 2012, p Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 (Hoofdstuk 16) M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht hoofdstuk 16, Zutphen: Paris Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 (Hoofdstuk 17) M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht hoofdstuk 17, Zutphen: Paris

59 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 (Hoofdstuk 18) M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht hoofdstuk 18, Zutphen: Paris Jurisprudentie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg) HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 (Provincie Zeeland/Hoondert) HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o met noot M.A.M.C. van den Berg (RZG/ConforMed) HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) Hof s-hertogenbosch 20 april 2004, LJN A09430 Hof Amsterdam 4 augustus 2009, zaaknr , LJN: BK8538 Hof s-hertogenbosch 27 januari 2009, LJN BH5073 Rb Haarlem 15 april 2009, LJN BI2799 Vzr. Rb s-gravenhage, 22 december 2006, LJN AZ7517 Vzr. Rb s-gragenhage, 9 september 2007, LJN AZ5785 Vzr. Rb Roermond, 9 oktober 2008, LJN BF7936 Vzr. Rb Utrecht 9 januari 2009, zaaknr /KG ZA , LJN: BG9263 Vzr. Rb Maastricht 10 april 2009, LJN BI0957 Vzr. Rb s-gravenhage, 10 november 2010, LJN BO4120 Vzr. Rb Arnhem 22 november 2010, LJN BO7623 HvJ EG zaak C-87/94 Commissie/België (Waalse bussen) HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89 Commissie/Denemarken (Storebaelt) HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, (Lianakis) Regelgeving Algemene Wet Bestuursrecht. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren. Richtlijn 71/305 van de Raad van 16 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december Richtlijn 92/13/EEG van de raad van 25 februari

60 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart Verordening 1177/2009 Europese Commissie. Internet