Payrolling en het sociaal akkoord

Transcriptie

1 Payrolling en het sociaal akkoord Is er plaats voor een formeel criterium in de huidige kwalificatiesystematiek van de arbeidsovereenkomst? Juni 2014 Roel H. de Jong Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding en probleemstelling Juridisch kader payrolling Wat is payrolling? Wet flexibiliteit en zekerheid Allocatiefunctie Payrolling: art. 7:610 BW? Rechtspraak Samenvatting en conclusies De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling Bijzondere ontslagregels UWV inzake payrolling Zienswijze werkgeversorganisaties Zienswijze werknemersorganisaties Samenvatting en conclusies Sociaal akkoord De essentialia van de arbeidsovereenkomst Schriftelijkheidsvereiste Kwalificatie arbeidsovereenkomst Samenvatting en conclusies Samenvatting en conclusies Lijst van afkortingen Literatuurlijst

3 1. Inleiding In april 2013 werd als resultaat van onderhandelingen tussen het kabinet, werkgeversen werknemersorganisaties het sociaal akkoord gepresenteerd. In het sociaal akkoord hebben de overlegpartijen afspraken gemaakt over tal van arbeidsrechtelijke kwesties, waaronder over de ontslagbescherming, over de inrichting van de WW en over de flexibele arbeidsrelaties. Met betrekking tot de payrollconstructie bevat het sociaal akkoord een aantal aanbevelingen. De aanbevelingen zijn tot stand gekomen zo valt te lezen uit de collectieve wens naar meer duidelijkheid en transparantie voor de werknemer. Er moet onder meer worden bekeken of het mogelijk is om payrolling in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening in te passen. Reeds een jaar voordat het sociaal akkoord werd gesloten, heeft de Stichting van de Arbeid 1 (hierna: STAR) zich in een advies aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) uitsproken over de payrollconstructie en dan met name over de gevolgen in geval van ontslag. De sociale partners konden het in dit advies niet eens worden over een gezamenlijk standpunt. Het advies bestaat dan ook uit een algemeen deel, een werkgeversdeel en een werknemersdeel. De in mijn ogen belangrijkste aanbeveling van de overlegpartijen in het sociaal akkoord is dat op het moment dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer, dat tot gevolg heeft dat er een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen tussen de payrollwerknemer en de materiële werkgever waar deze werknemer zijn werkzaamheden verricht. 1 De Stichting van de Arbeid is een overlegorgaan, dat is opgericht in De STAR bestaat uit vertegenwoordigers van zowel werkgeversorganisaties (MKB-Nederland, VNO-NCW en LTO) als werknemersorganisaties (FNV, CNV en MHP). De onderwerpen waar de STAR zich over buigt, zijn in beginsel alle zaken die van belang zijn voor werkgevers en werknemers. De directe doelstelling van de STAR betreft vooral het adviseren en informeren van de overheid en andere werkgevers- en werknemersorganisaties over zaken als sociale zekerheid, pensioenen, ontslag, etc. Zie: 2

4 Probleemstelling In deze scriptie wordt de vraag beantwoord of er plaats is voor een formeel criterium in de huidige kwalificatiesystematiek van de arbeidsovereenkomst? In het sociaal akkoord is aangegeven dat moet worden bekeken op welke manier payrolling in de arbeidsrechtelijk ordening kan worden ingepast. Ik onderzoek eerst aan de hand van de rechtspraak en de literatuur op welke manier payrolling onderdeel van het bestaande arbeidsrechtelijke ordening uit kan maken. Omdat payrolling minder uitgebreid aan bod komt in het sociaal akkoord in vergelijking met het advies van een jaar eerder, zal ik vervolgens de zienswijzen van de werkgevers- en werknemersorganisaties uit dat advies bespreken. Daarna licht ik de huidige kwalificatiesystematiek van de arbeidsovereenkomst toe en bekijk ik de mogelijkheid om hieraan een formeel criterium toe te voegen. Ik eindig met een samenvatting en een conclusie. 3

5 2. Juridisch kader payrolling 2.1 Wat is payrolling? Er bestaat geen wettelijke definitie van payrolling. Mede hierdoor bestaan er verschillende constructies en diensten die worden aangeboden onder de noemer payrolling. In de literatuur wordt een vijftal varianten onderscheiden. Ik beperk mij in deze scriptie tot de varianten drie en vier, zoals besproken door Van Houte en Kuyt- Fokkens 2. Ook in het rapport van de STAR uit 2012 worden de varianten waar ik mij op richt, beschreven als variant drie en vier. 3 De werkgeversorganisaties constateren bovendien dat de derde en vierde variant de kern van de payrolldiscussie vormt. 4 Voor een beschrijving van de overige varianten, verwijs ik naar de literatuur. Bij payrollvariant drie is er sprake van een arbeidsrechtelijke driehoeksrelatie tussen de payrollwerknemer, de payrollonderneming en de inlener/opdrachtgever. In eerste instantie werft en selecteert de uiteindelijke opdrachtgever een kandidaat. Nadat de werving en selectie heeft plaatsgevonden, verwijst de uiteindelijke opdrachtgever de kandidaat door naar de payrollonderneming. De kandidaat treedt vervolgens in dienst bij de payrollonderneming en wordt door de payrollonderneming exclusief ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Het juridische werkgeverschap ligt bij de payrollonderneming en niet bij de opdrachtgever. Bij payrollvariant vier treedt de payrollwerknemer eveneens in dienst bij de payrollonderneming, waarna hij op basis van een overeenkomst van opdracht exclusief ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever. Het grote verschil met variant drie is dat de payrollwerknemer voordat hij een payrollovereenkomst met de 2 M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB 2006/24, p en Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36 3 Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, 11 mei 2012, p Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, 11 mei 2012, p. 17 4

6 payrollonderneming sluit, al een periode rechtstreeks bij de latere opdrachtgever (de eigenaar of exploitant waar de betreffende werknemer arbeid verricht) in dienst is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Het juridisch werkgeverschap lag voordat de werknemer in dienst trad bij de payrollonderneming bij de opdrachtgever, terwijl het juridisch werkgeverschap ná indiensttreding bij de payrollonderneming juist bij de payrollonderneming ligt. De opdrachtgever heeft het juridische werkgeverschap uitbesteed aan de payrollonderneming. De Vereniging van Payroll-ondernemingen (hierna: VPO) heeft payrolling als volgt gedefinieerd: De payrollovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde. 5 Deze definitie van payrolling is niet alleen leidend voor de VPO en haar leden, ook UWV heeft in samenspraak met het Ministerie van SZW deze definitie gebruikt om de beleidsregels omtrent ontslag bij payrolling vast te stellen. 6 Volgens de VPO en ook getuige het ontslagbesluit volgens UWV, valt de payrollconstructie onder de strekking van art. 7:690 BW, de uitzendovereenkomst. 7 Art. 5 Cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen , art. 1 sub a 6 UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p Cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen , art. 6 lid 6 5

7 7:690 BW is in 1999 ingevoerd als onderdeel van de Wfz en op grond van dit artikel bestaat bij uitzending een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever die deze werknemer in het kader van zijn beroep of bedrijf te beschikking stelt aan een derde. Voor zover er geen afwijkende regels in art. 7:691 BW zijn opgenomen, gelden voor de uitzendovereenkomst dezelfde arbeidsrechtelijke regels uit Titel 10 Boek 7 die van toepassing zijn op een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:610 BW. Of het terecht is dat onder meer de VPO en UWV de payrollovereenkomst beschouwen als een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW valt nog te bezien. In de discussie daaromtrent is een belangrijke rol weggelegd voor de allocatiefunctie. De allocatiefunctie houdt in dat de uitzendwerkgever een actieve rol op de arbeidsmarkt vervuld bij het bij elkaar brengen van de vraag van werkgevers naar werknemers en van de vraag van werknemers naar arbeid. In paragraaf 2.3 kom ik hier uitgebreid op terug. 2.2 Wet flexibiliteit en zekerheid Op 1 januari 1999 is de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) in werking getreden. Door de toegenomen flexibilisering en door de opkomst van verschillende varianten van arbeidsverhoudingen op de arbeidsmarkt, achtte de wetgever het noodzakelijk om deze ontwikkeling te reguleren. Hoofdgedachte daarbij was dat er een evenwichtige arbeidsmarkt tot stand diende te komen, waarbij flexibiliteit en zekerheid weer hand in hand zouden gaan. 8 Deze mening was reeds onderschreven door de STAR in een advies aan de minister in aanloop naar de totstandkoming van de Wfz. 9 Concreet heeft de invoering van de Wfz er onder meer voor gezorgd dat de uitzendovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek is vastgelegd. De overeenkomst tussen de uitzendonderneming en de uitzendwerknemer wordt sinds de invoering van de Wfz beschouwd als een (bijzondere) arbeidsovereenkomst in de zin van Titel 10 Boek 7 BW Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 1-2 (MvT) 9 Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en zekerheid, 3 april 1996, publicatienr. 2/96, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 33 (MvT) 6

8 Voor de invoering van de Wfz bestond er onduidelijkheid over hoe de relatie tussen uitzendonderneming en uitzendwerknemer precies gekwalificeerd diende te worden. 11 De Hoge Raad heeft zich in die periode enkele malen uitsproken over hoe de relatie tussen uitzendkracht en uitzendbureau geduid diende te worden. In het arrest Groninger Lascentrale/Koenes overwoog de Hoge Raad dat de uitzendkracht/uitgeleende werknemer wat de te verrichten werkzaamheden betreft de opdracht en aanwijzingen van de inlener diende op te volgen, maar dat dit geen gevolgen zou hebben voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1637a BW OUD (huidige art. 7:610 BW) tussen de uitzendkracht en de Groninger Lascentrale (die in dit geval als uitzendbureau/detacheerder fungeerde). 12 Het feitelijke gezag werd gedelegeerd aan de inlener, waarbij de delegatie van dit gezag wel berustte op een gemaakte afspraak tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. Ook in het arrest Manpower/Sie overwoog de Hoge Raad dat Sie, de uitzendkracht, verplicht was jegens Manpower om de opgedragen arbeid bij de inlener te verrichten, met inachtneming van onder meer aanwijzingen van de inlener. 13 In deze arresten wordt dus in die zin duidelijkheid geschept over de relatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht, dat het ontbreken van een feitelijke gezagsverhouding het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg hoeft te staan. 14 De definitie van de uitzendovereenkomst zoals opgenomen in art. 7:690 BW is als volgt: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Vanwege 11 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer, 2012, p HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31 (Groninger Lascentrale BV/Koenes) 13 HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633 (Manpower BV/Sie) 14 O. Albers, Flexibele arbeid: juridische aspecten, sept. 1987, Wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid, p

9 de belangrijke rol die de uitzendformule op de arbeidsmarkt vervult, heeft de wetgever de uitzendformule in het BW opgenomen. Met name de allocatiefunctie het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid maakte dat de wetgever de uitzendformule van toevoegde waarde vond. 15 Daarbij vormde ook het scheppen van duidelijkheid over de rechtspositie van de betrokken partijen bij de uitzendconstructie een belangrijke overweging van de wetgever. 16 Voornoemde heeft ertoe geleid dat er een aparte afdeling aan Titel 7.10 BW is toegevoegd, waarin naast de uitzendovereenkomst ook enkele bijzondere regels die betrekking hebben op de uitzendovereenkomst zijn vastgelegd. 2.3 Allocatiefunctie Een belangrijke plaats in de discussie rond de juridische positie van payrolling wordt ingenomen door de allocatiefunctie. De wetsgeschiedenis van de Wfz speelt hierbij een essentiële rol. In de wetsgeschiedenis bij de Wfz staat dat de regeling met betrekking tot de uitzendovereenkomst niet alleen bedoeld is voor de in de praktijk bekende uitzendrelaties, maar dat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties daaronder vallen. 17 Doorslaggevend is daarbij volgens de memorie van toelichting wel dat dit geschiedt in het kader van een allocatiefunctie. De wettekst van art. 7:690 BW noemt de allocatiefunctie niet, terwijl de memorie van toelichting de allocatiefunctie wel als voorwaarde stelt. Of dit betekent dat de allocatiefunctie anno 2014 als voorwaarde geldt bij de kwalificatie van een overeenkomst als uitzendovereenkomst, is daarmee nog niet gezegd. Enerzijds dient de rechter bij de uitleg van een wettelijke bepaling gebruik te maken van de wetsgeschiedenis, indien uit de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever blijkt. 18 Anderzijds is het ook mogelijk dat onder invloed van bijvoorbeeld maatschappelijke ontwikkelingen de wetsgeschiedenis sneller 15 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 10 (MvT) 16 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 33 (MvT) 17 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p (NV II) 18 F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming, Boom Juridische Uitgevers,

10 gedateerd is dan dat op basis van het aantal jaren sinds de invoering verwacht mag worden. Ook in de rechtspraak en in de literatuur wordt verschillend gedacht over de allocatiefunctie als extra voorwaarde om als uitzendwerkgever ex art. 7:690 BW aangemerkt te kunnen worden. In de memorie van toelichting wordt de allocatiefunctie in eerste instantie gedefinieerd als het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar tijdelijke arbeid. 19 Verderop wordt de allocatiefunctie gelijkgesteld aan het in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. 20 De STAR zegt daarnaast in haar advies uit 1996 over de allocatiefunctie dat het een optimale keuzevrijheid veronderstelt voor de uitzendkracht, de inlener en het uitzendbureau waar het gaat om het aangaan en verbreken van de tewerkstelling, alsmede wat betreft de duur en omvang van de arbeidsrelatie. 21 In de literatuur kennen Hoogeveen 22 en Zwemmer 23 doorslaggevende betekenis toe aan de memorie van toelichting bij de Wfz. Zij stellen dat uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW is af te leiden dat het voldoen aan de allocatiefunctie een verplichte voorwaarde voor uitzendondernemingen vormt om onder de regeling van art. 7:690 BW te kunnen vallen. Zij menen dat een payrollonderneming geen allocatieve functie heeft. Volgens Hoogeveen en Zwemmer speelt de payrollonderneming namelijk geen essentiële rol bij de vraag van werkgevers naar flexibele werknemersinzet en de vraag van werknemers naar arbeid. In geval van payrolling wordt immers de werving en selectie van de werknemer door de latere inlener zelf verricht en pas daarna komt de 19 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 9 (MvT) 20 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 10 (MvT) 21 Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en zekerheid, 3 april 1996, publicatienr. 2/96, p E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3 23 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA februari 2009/2 en J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, TAP februari 2010 en J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer, 2012, p. 88 9

11 payrollonderneming in beeld. De inlener zoekt een payrollonderneming voor de betreffende werknemer, waarna de payrollwerknemer exclusief bij de inlener tewerk wordt gesteld. Vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie menen zij dat de overeenkomst tussen werknemer en payrollonderneming dan ook geen uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW is. Van Houte is voorzichtiger waar het gaat om de vraag of de payrollovereenkomst onder de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst valt. 24 Zij constateert dat het ontbreken van de allocatiefunctie er niet toe leidt mede gestoeld op rechterlijke uitspraken tot het moment van haar publicatie dat de payrollconstructie niet als uitzendovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Het ontbreken van de allocatiefunctie heeft slechts tot gevolg dat geen gebruik gemaakt kan worden van de uitzonderingen van art. 7:691 BW. In dat verband verwijst ze naar de wetsgeschiedenis van de Waadi. 25 Ervoor had ze al vastgesteld dat in de memorie van toelichting van de Wfz is opgenomen dat het regime van art. 7:690 BW voor alle driehoeksrelaties geldt. 26 Om haar visie dat het ontbreken van de allocatiefunctie er niet voor zorgt dat een payrollovereenkomst niet als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW gekwalificeerd kan worden, maar dat dat slechts tot gevolg heeft dat er geen gebruik kan worden gemaakt van de uitzonderingen van art. 7:691 BW kracht bij te zetten, verwijst ze naar art. 7:691 lid 6 BW, waarin staat dat de uitzonderingen van dat hele artikel expliciet niet gelden in geval van intraconcernuitzending. Omdat volgens Van Houte de wetgever van mening is dat bij intraconcernuitzending geen sprake is van een allocatiefunctie, heeft de wetgever ervoor gekozen dat er in geval van intraconcernuitzending geen gebruik kan worden gemaakt van de uitzonderingen van art. 7:691 BW. Het betoog van Van Houte waarin ze stelt dat de allocatiefunctie niet bedoeld is om het onderscheid te maken tussen wel of geen uitzendwerkgever, maar slechts gevolgen 24 Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36 25 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 5, p. 12 (NV II) 26 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 10 (MvT) 10

12 heeft voor de toegang tot het verlichte arbeidsrechtelijke regime van art. 7:691 BW, is voorstelbaar, maar berust wat mij betreft op een interpretatiefout. Ze verwijst naar een passage uit de nota naar aanleiding van het verslag: Het regime van de uitzendovereenkomst biedt de werknemer minder rechtsbescherming dan de normale arbeidsovereenkomst. De in wetsvoorstel geopende mogelijkheid van een regime van verminderde rechtsbescherming dient strikt beperkt te blijven tot die situaties waar dit in verband met de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en de allocatieve functie van het uitzendwezen daarin gewenst is. Van Houte gaat ervan uit dat de verminderde rechtsbescherming op art. 7:691 BW slaat, terwijl de zin ervoor wat mij betreft duidelijk maakt dat het om het hele regime van de uitzendovereenkomst gaat (en dat de rechtsbescherming juist op die grond afneemt). Van Houte geeft tevens aan dat uit art. 7:691 lid 6 BW, waarin intraconcernuitzending wordt uitgesloten om gebruik te maken van het verlichte arbeidsrechtelijke regime van art. 7:691 BW, blijkt dat de allocatiefunctie geen verplichte voorwaarde is om onder art. 7:690 BW te kunnen vallen. Volgens Van Houte is er bij intraconcernuitzending immers geen sprake van een allocatieve functie en is om die reden de toegang tot de uitzonderingen van art. 7:691 BW ontzegd en niet de toegang tot art. 7:690 BW. In de literatuur wordt de mening gedeeld dat intraconcernuitzending valt onder de strekking van art. 7:690 BW. 27 Als echter kritisch naar intraconcernuitzending wordt gekeken, dan is er mijns inziens doorgaans van een allocatiefunctie zoals de wetgever voor ogen had geen sprake. Van een optimale keuzevrijheid die wordt verondersteld voor de uitzendkracht, de inlener en het uitzendbureau waar het gaat om het aangaan en verbreken van de tewerkstelling, alsmede wat betreft de duur en omvang van de arbeidsrelatie is in geval van intraconcernuitzending geen sprake. De werknemer is immers gebonden aan inleners binnen het concern. Het is wat mij betreft dan ook niet de bedoeling van de wetgever geweest om intraconcernuitzending als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW aan te merken. In een arrest van de Hoge Raad was eveneens de conclusie dat afhangend van 27 Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Artikel 7:690 BW; A.T.J.M. Jacobs, Monografieën Nieuw BW B86, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties; Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht; L.G. Verburg, Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht (zie ook: Conclusie bij HR 17 juni 2011, BNB 2011/235) 11

13 de omstandigheden van het geval in dat geval de overeenkomst op basis waarvan binnen het concern werd uitgezonden niet viel onder de strekking van art. 7:690 BW. 28 Ook de STAR heeft zich uitgelaten over de allocatiefunctie en de rol ervan met betrekking tot de wettelijke regeling omtrent de uitzendovereenkomst. In de inleiding van het advies over payrolling van de STAR uit 2012 onderschrijft de STAR dat in beginsel alle driehoeksverhoudingen vallen onder art. 7:690 BW, voor zover er bij de uitlenende partij sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien een bedrijf incidenteel werknemers uitleent, valt het niet onder de strekking van art. 7:690 BW. Net als Van Houte stellen de werkgeversorganisaties zich in het inleidende deel van het advies op het punt dat het niet voldoen aan de allocatiefunctie niet beslissend is voor vraag of de uitzendonderneming valt onder de strekking van art. 7:690 BW, maar dat dit ertoe leidt dat geen gebruik kan worden gemaakt van de uitzonderingen die staan genoemd in art. 7:691 BW Payrolling: art. 7:610 BW? Nu niet eenduidig kan worden vastgesteld of de payrollovereenkomst onder het regime van art. 7:690 BW valt, is het eveneens de moeite waard om te bekijken of de payrollwerknemer op grond van art. 7:610 BW in dienst is van de payrollonderneming. Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemers en de payrollonderneming ex art. 7:610 BW, dan dient de werknemer tegen loon gedurende zekere tijd persoonlijke arbeid verrichten, terwijl er een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer dient te bestaan. Art. 7:610 BW is een dwingendrechtelijke bepaling. De wetgever heeft hiervoor gekozen, omdat het Nederlandse arbeidsrecht 28 HR 17 juni 2011, BNB 2011/235, conclusie door A-G van Ballegooijen 29 Stichting van de Arbeid, De visie Stichting van de Arbeid op payrolling, 11 mei 2012, p. 5 (Omdat de bespreking in het inleidende algemene deel is opgenomen, lijkt het alsof niet alleen de werkgeversorganisaties deze mening hebben, maar ook de werknemersbonden. Uit de conclusie van de zienswijze van de werknemersbonden blijkt echter dat zij deze mening niet delen: zij bevelen aan om de allocatiefunctie als constitutief vereiste toe te voegen aan zowel art. 7:690 BW als art. 7:691 BW.) 12

14 beoogt de werknemer zijnde de zwakkere partij ten opzichte van de werkgever te beschermen. Zwemmer zegt over de wettelijke definitie dat daaruit niet duidelijk blijkt dat waar de werkgever wordt bedoeld als partij waarmee de werknemer zich verbindt, deze werkgever de exploitant of eigenaar van de onderneming zou moeten zijn met het daarbij behorende (feitelijke) gezag dat hij mag uitoefenen over de werknemer. Wel volgt volgens hem uit de parlementaire geschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 dat met de werkgever de eigenaar of exploitant van de onderneming wordt bedoeld. De werknemer verbindt zich met deze werkgever en verricht zijn arbeid in de daaraan verbonden onderneming. 30 Veranderingen op de arbeidsmarkt 31 hebben ervoor gezorgd dat er steeds vaker sprake is van een feitelijk en een contractueel werkgeverschap. Het werkgeverschap wordt verdeeld over twee verschillende (rechts)personen, terwijl het uitgangspunt van art. 7:610 BW blijft dat met werkgever de eigenaar of exploitant van de onderneming waar de arbeid wordt verricht, wordt bedoeld. In geval van payrolling vervult de inlener de rol van feitelijke werkgever en de payrollonderneming de rol van contractuele werkgever. In situaties waarbij de werkgever niet dezelfde is als de exploitant of eigenaar van de onderneming waar de werknemer zijn werkzaamheden verricht, moet de overeenkomst voldoen aan alle dwingendrechtelijke eisen die voorvloeien uit art. 7:610 BW om deze werkgever als werkgever in de zin van Titel 10 Boek 7 BW te kunnen aanmerken. Op welke manier deze vraag moet worden beantwoord de kwalificatiesystematiek en de wezen gaat voor schijn -leer bespreek ik in paragraaf 4.3. Op 26 juni 2013 oordeelde de rechtbank over de vraag of een payrollonderneming werkgever ex art. 7:610 BW kan zijn. De rechtbank geeft aan dat dat mogelijk is. In deze zaak gaf de payrollconstructie echter geen zelfstandige en inhoudelijke juridische 30 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer, 2012, p Van de Heijden en Noordam noemen veranderingen als gevolg van economische, maatschappelijke, politieke en demografische ontwikkelingen, alsmede de arbeidsparticipatie van vrouwen. Zwemmer voegt toe en concretiseert met onder meer de uitbouw van verzorgingsstaat, stijging van opleidingsniveau, groeiende zelfstandigheid van werknemers en de manier waarop ondernemingen worden geëxploiteerd (van natuurlijke persoon naar rechtspersoon en vergroting van ondernemingen). 13

15 betekenis aan het werkgeverschap van de payrollonderneming. 32 Volgens de rechtbank is vast komen te staan dat er in dit geval geen gezagsverhouding tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer kon worden aangenomen. Daarbij hebben de betrokken werknemers nooit de bedoeling gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de payrollonderneming, terwijl bij de kwalificatievraag van een arbeidsovereenkomst onder meer bepalend is wat de partijen vooraf voor ogen stond. 33 Als de vraag moet worden beantwoord of de payrollonderneming onder omstandigheden als werkgever ex art. 7:610 BW kan worden aangemerkt, leert deze uitspraak dat art. 7:610 BW zich daartegen niet verzet, mits de payrollonderneming voldoende zelfstandige en inhoudelijke juridische 34 betekenis aan de arbeidsovereenkomst geeft. Op welke manier de payrollonderneming in praktijk precies invulling aan het werkgeverschap dient te geven, is nog niet in rechte beantwoord. Zwemmer geeft hierover aan dat gedacht kan worden aan een actieve rol voor de payrollonderneming op gebied van re-integratie, arbeidsongeschiktheid, herplaatsing en tussentijdse scholing. 2.5 Rechtspraak Zonder dat de wetgever daar een directe aanleiding 35 voor heeft gegeven, is er vanaf eind 2012 een duidelijke verandering zichtbaar in de wijze waarop de payrollconstructie door de rechter wordt beoordeeld. Werd er eerder uitgegaan van een (bijzondere) arbeidsovereenkomst tussen payrollonderneming en werknemer, wordt er 32 Rb. Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/ Zie paragraaf Zwemmer introduceerde de terminologie zelfstandige en inhoudelijke betekenis. De rechtbank lijkt deze bewoording overgenomen te hebben, met dien verstande dat de rechtbank voor juridische inhoudelijke betekenis heeft gekozen. 35 De indirecte aanleiding bestaat mijns inziens uit de volgende gebeurtenissen: de werkgeversorganisaties zeggen de payroll-cao op per 31 december 2011; STAR komt in 2012 met een verdeeld rapport, waarbij met name de werknemersbonden forse kritiek op payrolling uiten; aanhoudende kritiek vanuit de wetenschap. 14

16 het laatste jaar voornamelijk geoordeeld dat door de payrollconstructie heen moet worden gekeken, waarbij er veelal een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de materiële werkgever wordt aangenomen. Hieronder volgt in chronologische volgorde een aantal uitspraken die die verandering duidelijk zichtbaar maakt. In de jaren voor de kentering kenmerken de uitspraken zich vooral door oplossingen waarbij de rechter de nadelen van de payrollconstructie voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer tracht weg te nemen, zonder door de constructie heen te prikken. De manier waarop deze werknemersbescherming tot stand komt, verschilt van geval tot geval. 36 Omdat de te beantwoorden rechtsvraag niet altijd over de duiding van de payrollovereenkomst gaat, laat de rechter deze vraag dan ook even zo vaak onbeantwoord. In dat verband kan bijvoorbeeld worden verwezen naar een uitspraak van de kantonrechter te Almelo, waarbij de uitkomst was dat de payrollonderneming niet onder de wettelijke loondoorbetalingsverplichting kon uitkomen door een beroep te doen op het feit dat ze slechts de formele werkgever was. 37 In een uitspraak van de kantonrechter te Oost Gelre werd het ontbindingsverzoek van de payrollonderneming toegewezen. Voor de vraag of er een ontbindingsvergoeding aan de payrollwerknemer kon worden toegekend, overwoog de rechter anders dan door de payrollonderneming aangevoerd dat daarvoor niet naar de bedrijfseconomische omstandigheden bij de inlener gekeken moest worden, maar naar deze omstandigheden bij de payrollonderneming. Zij is immers de formele werkgever. 38 In deze uitspraken negeerde de rechter de payrollconstructie niet en werd ook niet door deze constructie heengekeken. Ook in uitspraken van onder meer de kantonrechter te Amsterdam, Delft 36 J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, TAP februari 2010, p Ktr. Almelo 27 juni 2008, JAR 2008/ Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8 15

17 en Lelystad 39 alsmede van het hof Leeuwarden 40, werd de payrollonderneming gezien als werkgever en werd de payrollovereenkomst behandeld als (bijzondere) arbeidsovereenkomst. Uitzondering op bovenstaande beoordelingswijze was een uitspraak van de kantonrechter te Groningen 41, die oordeelde dat niet de payrollonderneming, maar de inlener de werkgever was. Het gerechtshof te Leeuwaarden 42 heeft deze uitspraak echter vernietigd en oordeelde alsnog dat de payrollonderneming de werkgever is. 43 Op 21 december 2012 deed de kantonrechter in Rotterdam 44 een uitspraak waarbij hij de bijzondere beleidsregels van UWV in geval van payrolling niet van toepassing achtte, omdat dit in strijd zou zijn met de strekking van het BBA. Bij het toepassen van het afspiegelingsbeginsel zou volgens de rechter uitgegaan moeten worden van de materiële werkgever, waarbij het volgens de rechter niet mogelijk mag zijn om als materiële werkgever te weigeren het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Zulks is volgens de rechter in strijd met de strekking van het BBA, terwijl de weigering om het afspiegelingsbeginsel tot te passen wél als mogelijkheid in de bijzondere beleidsregels van UWV is vastgelegd. In een uitspraak van de kantonrechter te Enschede 45 oordeelde de rechter dat er geen sprake was een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollonderneming, maar dat er door de payrollconstructie heen moest worden gekeken. Er was volgens hem sprake van een arbeidsovereenkomst 39 Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290, Ktr. Delft 12 november 2009, LJN BK7359, Ktr Lelystad 8 februari 2012, LJN BV Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/ Ktr. Groningen 15 december 2009, LJN BL Hof Leeuwarden 23 maart 2010, LJN BL De overwegingen van het hof om tot de conclusie te komen dat er een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollonderneming moet worden aangenomen, komen aan bod in paragraaf Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46 45 Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 16

18 tussen de werknemer en de materiële werkgever. Ook de kantonrechter te Almelo 46 kwam tot het oordeel dat er geen arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW bestond tussen de werknemer en de payrollonderneming, maar dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de materiële werkgever en de werknemer. Daarbij concludeerde hij dat de overeenkomst tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer te duiden was als een bijzondere overeenkomst (een overeenkomst sui generis ). Deze uitleg had tot gevolg dat de werknemer zowel de materiële werkgever kon aanspreken op basis van een arbeidsovereenkomst, als ook de payrollonderneming op grond van de met de payrollonderneming gemaakte schriftelijke afspraken. In een uitspraak van de rechtbank Den Haag 47 werd geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming was terwijl dat volgens de rechter onder omstandigheden overigens wel tot de mogelijkheden zou kunnen behoren maar dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de materiële werkgever. 48 Ook de kantonrechter te Amsterdam 49 kwam tot een uitspraak waarbij hij de overeenkomst tussen een werknemer en een payrollonderneming ook weer bestempelde als bijzondere overeenkomst, een overeenkomst sui generis, terwijl hij een arbeidsovereenkomst aannam tussen de werknemer en de feitelijke werkgever. Tot slot oordeelde de kantonrechter te Almelo 50 in een uitspraak dat er op basis van de literatuur, de rechtspraak en wetsgeschiedenis een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW tot stand was gekomen tussen een inlener en een payrollwerknemer. Er was volgens de rechter noch sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer ex art. 46 Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/ Rb. Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193 m. nt. J.P.H. Zwemmer 48 In de annotatie bij deze uitspraak komt Zwemmer overigens tot de conclusie dat de zowel de payrollonderneming als de opdrachtgever geen werkgever op grond van art. 7:610 BW kan zijn. De payrollonderneming niet omdat ze niet aan alle dwingendrechtelijke elementen van art. 7:610 BW voldoet en de opdrachtgever niet omdat het onderdeel uitmaakt van een ministerie en op grond van art. 7:615 BW in dergelijke gevallen Titel 10 Boek 7 niet van toepassing is. 49 Ktr. Amsterdam 3 september 2013, JAR 2013, Ktr. Almelo 11 maart 2014, JAR 2014, 95 m. nt. J.P.H. Zwemmer 17

19 7:610 BW, noch op grond van art. 7:690 BW (dat laatste vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie). 2.6 Samenvatting en conclusies De discussie over de plaatsbepaling van de payrollconstructie in het Nederlandse arbeidsrecht, wordt goeddeels bepaald door de verschillende interpretaties van de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis bij de Wfz. Hoewel art. 7:690 BW de allocatiefunctie niet als voorwaarde noemt, is uit de wetsgeschiedenis op te maken dat de allocatiefunctie wel degelijk als voorwaarde geldt. In de discussie over de allocatiefunctie stipt niemand echter het veranderende belang van de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt aan. Wat mij betreft is door technologische ontwikkelingen en de opkomst van internet de toegevoegde waarde van de allocatiefunctie omlaag gegaan. Ten tijde van de invoering van de Waadi en de Wfz had nog geen vijftien procent van de Nederlandse bevolking een internetaansluiting, terwijl dat percentage heden ten dage ruim boven de negentig ligt. 51 De rol van het uitzendbureau om werkgevers en werknemers bij elkaar te brengen, is voor een groot deel overgenomen of althans vergemakkelijkt door de explosieve groei van internet. De vele vacaturesites met uitgebreide zoekfuncties en de opkomst van sociale media waar vacatures worden gedeeld, hebben werkgevers en werknemers dichter bij elkaar gebracht. Het is als werkgever eenvoudig en goedkoop om een vacature te plaatsen om zelfstandig sollicitanten te werven. Ook voor de uitzendbureaus heeft de opkomst van internet bijgedragen aan een meer efficiënte werkwijze. De vacatures hangen al lang niet meer slechts voor het raam van het uitzendbureau. De rol die het klassieke uitzendbureau op de arbeidsmarkt speelt, is ten opzicht van vijftien jaar geleden veranderd. Het bij elkaar brengen van werkgevers en werknemers wordt niet meer exclusief door het uitzendbureau gedaan. Bovendien is onder invloed van moderne communicatiemiddelen de afstand tussen werkgevers en werknemers verkleind. Niet 51 Wereldbank, World development indicators: Internet users, data.worldbank.org 18

20 het uitzendbureau zorgt voor de meeste matches, maar internet. Met andere woorden, is de rol die het klassieke uitzendbureau op de arbeidsmarkt speelt anno nu van toegevoegde waarde, althans van dermate waarde dat het een uitzonderingspositie ten opzichte van andere driehoeksrelaties rechtvaardigt? Op het moment dat daar kritisch naar gekeken wordt, is het wat mij betreft niet ondenkbaar dat de rol en de invulling ervan niet meer als onmisbare toevoeging voor de arbeidsmarkt wordt bestempeld waar het gaat om het bij elkaar brengen van werkgevers en werknemers bij de vraag naar arbeid. Dit leidt er mijns inziens toe dat opnieuw moet worden bekeken of het klassieke uitzendbureau nog wel exclusief gebruik mag maken van het regime van art. 7:690 BW (en de uitzonderingsmogelijkheden van art. 7:691 BW). Of, andersom geredeneerd, als het uitzendbureau hier nog steeds gebruik van mag maken ondanks de sterk veranderde omstandigheden met betrekking tot de allocatiefunctie, waarom zouden andere driehoeksrelaties met of zonder allocatieve functie daar dan ook niet gebruik van mogen maken? De ontwikkeling die ik hierboven schetste kan er ook toe leiden dat de allocatiefunctie opnieuw moet worden geïnterpreteerd naar de huidige tijd. De actieve rol bij het bij elkaar brengen van werkgever en werknemer, die in elk geval ten tijde van de invoering van de Wfz gebruikelijk was en ook op die manier is omschreven, zou wat mij betreft een meer faciliterende betekenis mogen krijgen. Hiervoor heb ik reeds aangegeven dat de omvang van de werkzaamheden van de traditionele uitzendsector onder invloed van technologische ontwikkelingen is teruggelopen. De toegevoegde waarde voor de arbeidsmarkt is daardoor wat mij betreft dan ook afgenomen. Het aldus bij elkaar brengen van werkgever en werknemer kan wat mij betreft ook zonder dat er een actieve rol voor de uitlener is weggelegd tijdens de fase van werving en selectie. Ik ben overigens wel van mening dat rol van de uitlener gedurende de uitvoering van de uitzendovereenkomst niet slechts een papieren rol moet zijn, maar dat de formele werkgever wel degelijk een actieve rol zou moeten krijgen. In geval van payrolling zou dat naast de administratieve taken neer kunnen komen op bijvoorbeeld periodieke functioneringsgesprekken, constructief meedenken met de opdrachtgever, actieve rol op het gebied van scholing, re-integratie, herplaatsing, etc. Op het moment dat deze 19

21 taken aan het palet van de payrollonderneming worden toegevoegd, lijkt ook de kans aannemelijker dat ze voldoet aan de voorwaarde dat er voldoende zelfstandige en (juridisch) inhoudelijke betekenis aan het werkgeverschap moet worden gegeven, waardoor de kans dat de payrollconstructie in de huidige arbeidsrechtelijke ordening kan worden ingepast aan de hand van art. 7:610 BW eveneens dichterbij komt. 20

22 3. De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling Naar aanleiding van een verzoek van de minister van SZW heeft de STAR in 2012 haar visie op schrift gesteld met betrekking tot de payrollconstructie. Met name verzocht de minister om te kijken naar de gevolgen voor de payrollwerknemer in geval van ontslag. De eerste drie delen van het advies bevat algemene informatie over de payrollconstructie. Waar ik dat nodig achtte, heb ik deze informatie verwerkt in het juridische kader. In dit hoofdstuk bespreek ik het laatste deel van het advies waarin de beide zienswijzen van de sociale partners afzonderlijk zijn weergegeven. De STAR heeft zich weliswaar na dit advies in het sociaal akkoord opnieuw uitgelaten over payrolling, maar omdat payrolling in het sociaal akkoord slechts zeer summier is belicht, acht ik het zinvol om de uitgebreidere bespiegelingen van werkgevers- en werknemerszijde zoals opgenomen in het advies onder de loep te nemen. Voordat ik de zienswijzen van werkgevers- en werknemerspartijen bespreek, beschrijf ik de wijze waarop de arbeidsrelatie tussen een payrollwerknemer en een payrollonderneming kan worden beëindigd, waarbij ik ervan uitga dat het initiatief van de beëindiging niet bij de payrollwerknemer ligt en dat hij ook niet zijn medewerking verleent aan de beëindiging (middels een vaststellingovereenkomst). 3.1 Bijzondere ontslagregels UWV inzake payrolling De payrollonderneming kan als formele werkgever op grond van art. 7:685 BW een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indienen, waarna de kantonrechter beoordeelt of hij de arbeidsovereenkomst ontbindt. De andere manier is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van art. 6 BBA en het ontslagbesluit. Om rechtsgeldig op te kunnen zeggen, heeft de werkgever een ontslagvergunning van UWV nodig. De regels waaraan de vergunningsaanvraag moet voldoen, zijn opgenomen in het ontslagbesluit. Voor uitzendbureaus geldt dat de regels die zij moeten hanteren bij hun vergunningsaanvraag zijn opgenomen in Bijlage B bij het ontslagbesluit. In 2003 is aan 21

23 de hand van een advies van de STAR 52 besloten om Bijlage B slechts toe te passen op traditionele uitzendbureaus, waarbij als voorwaarde is gesteld dat deze uitzendbureaus onder meer dienen te voldoen aan de allocatiefunctie. 53 Eind 2009 heeft UWV in samenspraak met het ministerie van SZW speciale regels vastgesteld met betrekking tot de vergunningsaanvraag in geval van payrolling. Als reden hiervoor wordt de bijzondere contractuele relatie tussen opdrachtgever, werknemer en formele werkgever genoemd. 54 UWV gebruikt als definitie voor payrolling de definitie zoals destijds opgenomen in de payroll-cao. 55 UWV geeft in de bijzondere ontslagregels voor payrolling aan dat de payrollonderneming een bedrijfseconomische reden heeft om een ontslagvergunning aan te vragen op het moment dat de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht met de payrollonderneming beëindigt. De payrollonderneming hoeft slechts te bewijzen dát de opdrachtovereenkomst is beëindigd en niet met welke reden dat is gedaan. Ten opzichte van de vergunningsaanvraag van een werkgever (ex art. 7:610 BW) en een werknemer en ten opzichte van de vergunningsaanvraag van een uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B en een werknemer, verschilt de manier waarop in geval van payrolling het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast. Reden hiervoor is de contractuele relatie, waarbij de opdrachtgever de werknemer zelf heeft geworven en deze werknemer (op basis van een overeenkomst) exclusief aan de opdrachtgever wordt uitgeleend. 56 Zonder de aanpassing van het afspiegelingsbeginsel zouden alle payrollwerknemers van de payrollonderneming moeten worden meegenomen bij de 52 Brief Stichting van de arbeid aan minister van SZW, 4 maart UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p Voorwaarden om onder Bijlage B te vallen: 1. De werkgever die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen. 2. De premieplichtige loonsom moet op jaarbasis voor ten minste 50% worden gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in art. 7:690 BW. 54 UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p

24 bepaling wie voor ontslag in aanmerking komt. Er zou zonder aangepaste toepassing van het afspiegelingsbeginsel bijvoorbeeld een situatie denkbaar zijn waarbij een payrollwerknemer zijn baan verliest, als gevolg van de opzegging van de opdrachtovereenkomst tussen de payrollonderneming en een geheel andere inlener. De payrollwerknemer die op de opgezegde opdracht werkte, zou dan op grond van het afspiegelingsbeginsel kunnen worden overgeplaatst naar een andere opdrachtgever. Deze opdrachtgever zou daardoor zijn zelf geworven werknemer verliezen. Vanwege deze spanning is ervoor gekozen om het afspiegelingsbeginsel slechts gedeeltelijk toe te passen. Alleen de payrollwerknemers van de payrollonderneming die werkzaam zijn bij dezelfde inlener als waartoe de opgezegde payrollwerknemer behoorde, worden meegerekend om te bepalen wie er voor ontslag in aanmerking komt. Op het moment dat de inlener de opdrachtovereenkomst met een andere payrollwerknemer beëindigt dan met de payrollwerknemer die op basis van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking zou moeten komen, dan wordt verlangd dat de payrollonderneming de inlener beweegt om de juiste payrollwerknemer te selecteren. Het payrollbedrijf dient zich echter volgens het ontslagbesluit te conformeren aan de beslissing van de inlener, op het moment dat de inlener er alsnog voor kiest om een andere werknemer voor ontslag te selecteren dan dat op basis van het afspiegelingsbeginsel zou gelden. De reden die hiervoor wordt gegeven, is omdat het payrollbedrijf ( ) immers geen zeggenschap over het personeelsbeleid bij de opdrachtgever heeft. 57 Net als voor uitzendondernemingen geldt ook voor payrollondernemingen dat er een herplaatsingsinspanning bestaat. 58 Anders dan bij uitzendondernemingen geldt voor payrollondernemingen geen herplaatsingstermijn op grond van de lengte van het dienstverband met de payrollwerknemer. De herplaatsingsinspanning van een payrollonderneming komt erop neer dat zij in haar netwerk van werkgevers heeft bekeken of de mogelijkheid bestaat dat de payrollwerknemer elders kan werken. Nu bij payrolling de inlener zelf werft en selecteert, is het voldoende om de payrollwerknemer 57 UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p

25 in contact te brengen met een mogelijke nieuwe werkgever of inlener. In de ontslagvergunningsaanvraag moet duidelijk blijken dat de payrollonderneming informatie heeft ingewonnen bij andere opdrachtgevers, dat er is nagegaan of er passende vacatures voor de werknemer openstaan en dat de payrollonderneming de werknemer in contact heeft gebracht met deze opdrachtgevers. Tot slot speelt net als bij de overige driehoeksrelaties de wederindiensttredingsvoorwaarde ook bij payrolling geen rol. De wederindiensttredingsvoorwaarde houdt in dat in de vergunning wordt opgenomen dat de werkgever verplicht is om de ontslagen werknemer opnieuw in dienst te nemen op het moment dat binnen 26 weken na de ontslagdatum de functie weer vacant is. Omdat deze voorwaarde niet aansluit bij de aard van een driehoeksrelatie, acht UWV het niet wenselijk deze voorwaarde op te nemen in de ontslagbeschikking. 59 In de memorie van toelichting van de Wet werk en zekerheid (Wwz) wordt aangegeven dat de ontslagregels inzake payrollconstructies moeten worden aangepast op een zodanige wijze dat de payrollwerknemer een vergelijkbare bescherming geniet als een werknemer die rechtstreeks in dienst is bij de exploitant of eigenaar van de onderneming waarin de payrollwerknemer zijn arbeid verricht. 60 In paragraaf 3.4 ga ik in op de vraag of het terecht is dat de payrollwerknemer op grond van de beleidsregels van UWV minder ontslagbescherming geniet ten opzichte van normale werknemers, en zelfs ten opzichte van uitzendwerknemers. 3.2 Zienswijze werkgeversorganisaties De kritiek op payrolling komt niet zozeer uit de werkgevershoek en dat blijkt ook uit hun zienswijze. Er wordt nauwelijks ingegaan op kritische geluiden over payrolling, terwijl wel de gestegen werkgeverskosten en verplichtingen aan de orde komen. De 59 UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p.7-8 (MvT) 24

26 zienswijze begint met opmerking dat de relevante payrollvarianten vorm drie en vorm vier zijn. 61 Daarna wordt er gesteld dat in geval van payrolling de belangen van de werkgevers én de werknemers worden gediend. Voor de werkgevers heeft payrolling als voordeel dat de financiële risico s en administratieve lasten worden teruggebracht, terwijl de uitwerking van de stelling dat payrolling ook gunstig is voor werknemers zich beperkt tot het punt dat ingewikkelde aspecten van het werkgeverschap goed worden uitgevoerd. 62 De payrollconstructie zorgt ervoor dat werkgevers hun werkgeversrisico s kunnen beperken tegen een gecalculeerde kostenverzwaring. Dat werkgevers wettelijk bestaansrecht willen toekennen aan payrolling om ervoor te zorgen dat er voldoende concurrentiekracht blijft, de economie groeit en de arbeidsmarkt dynamischer wordt, wordt onder meer gestoeld op een onderzoeksrapport van MKB-Nederland. 63 Ook wordt er een onderzoek aangehaald waaruit blijkt dat payrollwerknemers voldoende zekerheid ervaren. 64 Daarnaast vinden de werkgeversorganisaties dat payrolling bestaansrecht heeft, omdat het mogelijk moet zijn om werkgeversrisico s tegen betaling bij een derde onder te brengen. Waar het gaat over de positie van payrolling in het arbeidsrecht, kiezen de werkgevers voor het argument dat zowel in de tekst van art. 7:690 BW als in de memorie van toelichting niet staat dat de allocatiefunctie verplicht is. Bovendien vallen naar hun mening alle driehoeksrelaties binnen de reikwijdte van art. 7:690 BW. 65 De werkgevers baseren deze mening niet alleen op de wetsgeschiedenis, maar ook op de antwoorden die de minister van SZW in 2010 gaf naar aanleiding van Kamervragen over de payrollconstructie. Voordat de zienswijze van de werkgevers afsluit met de mededeling dat de speciale ontslagregels van UWV op hun goedkeuring kunnen rekenen, wordt nog 61 Payrollvariant drie en vier komen overeen met de varianten die ik in paragraaf 2.1 heb beschreven en vormen derhalve de varianten waar ook ik mij tot beperk in deze scriptie. 62 Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, 11 mei 2012, p LangmanEconomen, Wat werkgevers weerhoudt, mei Ecorys, Payrollkrachten, een onderzoek naar de kenmerken van payrollkrachten, dec Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, 11 mei 2012, p