De nieuwe werknemer: bescherming in de WWZ

Transcriptie

1 Een onderzoek naar de mate van bescherming van uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers in vergelijking tot werknemers aan de hand van empirische bevindingen, wetgeving en jurisprudentie. 30 juni 2015

2 Masterscriptie Titel: De nieuwe werknemer: bescherming in de WWZ Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Arbeidsrecht Door: Studentnummer: Begeleider: mw. mr. Y.B. Berkeljon 2

3 Afkortingen AA Ars Aequi ABU Algemene Bond Uitzendondernemingen AR Arbeidsrecht art. artikel BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek cao collectieve arbeidsovereenkomst CNV Christelijk Nationaal Vakverbond CPB Centraal Planbureau c.s. com suis DUO Dienst Uitvoering Onderwijs e.a. en anderen EER Europese Economische Ruimte MvT Memorie van Toelichting NBBU Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen NOS Nederlandse Omroep Stichting RAR Rechtspraak Arbeidsrecht r.o. rechtsoverweging SR Sociaal Recht STAR Stichting van de Arbeid Stb. Staatsblad Stc. Staatscourant TAP Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk t/m tot en met VPO Vereniging Payroll Ondernemingen VR ANWB Verkeersrecht Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Waga Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten WOR Wet op de ondernemingsraden WML Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag WWZ Wet werk en zekerheid 3

4 Inhoudsopgave Afkortingen... 3 Inhoudsopgave... 4 Inleiding... 6 Hoofdstuk Werkgeverschap, nieuwe contractuele relaties Inleiding De uitzendovereenkomst Artikel 7:690 BW onder de loep en de allocatieve functie Definitie: werknemer Definitie: werkgever Definitie: terbeschikkingstelling aan derde en aan de werkgever verstrekte opdracht Definitie: onder toezicht en onder leiding van de derde De uitzonderingen van artikel 7:691 BW Overige regelgeving Payrolling Payrolling en artikel 7:690 BW De payrollovereenkomst en artikel 7:610 BW Detachering Detachering en artikel 7:690 BW Mogelijke gevolgen van toepasselijkheid artikel 7:690 en/of 7:610 BW Overige regelgeving Contracting Samenvatting hoofdstuk Hoofdstuk De bescherming van flexibele werknemers voor 1 januari Inleiding De Wet flexibiliteit en zekerheid De uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst: overeenkomst en verschil

5 2.3.1 Flexbepalingen Ontslagbepalingen Samenvatting hoofdstuk Hoofdstuk De WWZ: een verbetering? Inleiding Doelstellingen WWZ Context Overzicht van de wijzigingen in de WWZ Rechtspositie flexibele werknemers Het ontslagrecht Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies De WWZ in het nieuws: de gevolgen van de wetswijziging in de praktijk Biedt de WWZ een verbetering in de bescherming van flexibele werknemers? Samenvatting hoofdstuk Conclusie Literatuurlijst

6 Inleiding Op 9 april 2015 bericht de Volkskrant: Bedrijven lozen uitzendkrachten; Asscher boos op ING. 1 Twee weken later voegt de krant hieraan toe: Ook Nationale-Nederlanden stuurt uitzendkrachten weg. 2 Trouw kopt op 23 juni 2015: Arbeidsrechtadvocaat beleeft topdrukte door WWZ-ontslag. 3 Deze berichtgevingen zijn slechts enkele van de vele voorbeelden waarin de gevolgen van de recente wijziging van het arbeidsrecht breed worden uitgemeten (en bekritiseerd) in de media. Werkgevers anticiperen in grote getalen op de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) door de contracten met hun flexibele en tijdelijke werknemers te beëindigen. Door deze ontslaggolf heerst binnen de flexibele schil van werknemers grote onzekerheid over het voortbestaan van dienstbetrekkingen. Streeft de WWZ haar doel - om flexibele werknemers meer zekerheid te geven - voorbij? Naast de klassieke arbeidsovereenkomst, zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW, wordt binnen het Nederlandse arbeidsrecht steeds meer gebruik gemaakt van nieuwe vormen van contractuele relaties. Hierbij is vaak sprake van een driehoeksverhouding, waarbij zowel een formele als een materiële werkgever betrokken is. De drie hoofdvarianten van de driehoeksverhouding zijn uitzending, payrolling en detachering. Het werkgeverschap is bij deze nieuwe vormen van werkgever- en werknemerschap een probleem: flexwerkers genieten minder bescherming bij ontslag en arbeidsvoorwaarden dan arbeiders met een klassieke arbeidsovereenkomst. Hierdoor vangt deze groep werknemers de eerste klappen als het economisch minder gaat met een werkgever. Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het Wetsvoorstel WWZ. 4 De Eerste Kamer volgde al snel op 18 juni van datzelfde jaar, waarna de wet op 24 juni gepubliceerd werd in het Staatsblad. 5 De WWZ houdt een drastische wijziging van het bestaande arbeidsrecht in zoals vastgelegd in Titel 10 van Boek 7 BW, waaronder een 1 Artikel Volkskrant van 9 april 2015, zie link: (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur). De situatie rondom ING wordt nader uitgewerkt in Artikel Volkskrant van 22 april 2015, zie link: (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur). 3 Artikel Trouw van 23 juni 2015, zie link: (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:00 uur). 4 Kamerstukken II 2013/14, , 2. 5 Stb. 2014,

7 hervorming van het ontslagrecht en een wijziging van de rechtspositie van flexwerkers. De wetgever heeft hierbij als doel het verschil in bescherming tussen werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst en flexwerknemers te verminderen. De WWZ is op 1 januari 2015 gedeeltelijk in werking getreden. In deze masterscriptie zoek ik uit welke mate van bescherming uitzendkrachten, payrollers en gedetacheerden genieten op het gebied van ontslag, arbeidsvoorwaarden en het (onvrijwillige) verblijf in de flexibele schil, hoe dit zich verhoudt tot werknemersbescherming en in hoeverre de WWZ een verbetering oplevert voor de positie van flexwerkers binnen het arbeidsrecht. Hierbij zal ik de oude wetgeving en de WWZ uiteenzetten. In dit onderzoek beperk ik mij tot de wettelijke regels van Titel 10 Boek 7 BW in zoverre deze afwijken van de regels die van toepassing zijn op de klassieke arbeidsovereenkomst. In deze scriptie zal ik antwoord geven op de vragen of flexwerknemers evenveel bescherming genieten als werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst, of de WWZ een verbetering inhoudt voor de positie van flexwerknemers en of een eventueel verschil in benadering van deze groepen werknemers vandaag de dag sociaal wenselijk is. In hoofdstuk 1 zal ik de drie meest voorkomende vormen van flexwerknemerschap, uitzending, payrolling en detachering uiteenzetten, waarna ik in hoofdstuk 2 de mate van bescherming van flexwerknemers zal behandelen, zoals gevormd in de rechtspraak en vastgelegd in de wettelijke regels voor 1 januari In hoofdstuk 3 zal ik de wijzigingen die de WWZ met zich meebrengt voor flexwerknemers uiteenzetten, om ten slotte tot een conclusie te komen over de mate van (on-)gelijkheid tussen het beschermingsniveau op het gebied van arbeidsvoorwaarden en ontslag van werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst en flexwerknemers en de wenselijkheid en noodzaak tot (een hogere mate van) bescherming van deze laatste groep. 7

8 Hoofdstuk 1 Werkgeverschap, nieuwe contractuele relaties 1.1 Inleiding De arbeidsmarkt is onderhevig aan een steeds grotere mate van flexibilisering. Als gevolg hiervan worden flexibele werknemers door formele werkgevers bij externe werkgevers tewerkgesteld. 6 Hierdoor is sprake van driehoeksverhoudingen, waarbij materiele werkgevers inleners, werknemers huren van formele werkgevers uitleners. Werkgevers verminderen hiermee de risico s die met het werkgeverschap gepaard gaan. 7 Sinds de jaren vijftig en zestig van de vorige eeuw hebben steeds meer werkgevers behoefte aan het gebruik van flexibele werknemers. 8 Kabinet-Kok I heeft in 1997 met de Wet flexibiliteit en zekerheid geprobeerd aan deze behoefte te voldoen. 9 Deze behoefte aan flexibiliteit binnen het arbeidsrecht bestaat vandaag de dag nog steeds. Als reactie hierop is de WWZ ontworpen. Minister Sorgdrager van Justitie en Minister Melkert van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geven in de MvT van de Wet flexibiliteit en zekerheid verschillende factoren die hebben bijgedragen aan deze ontwikkeling: de hogere mate van concurrentie, technologische ontwikkelingen, het steeds sneller worden van het productieproces (in bijvoorbeeld fabrieken) en factoren die te maken hebben met vraag en aanbod, zoals de wijzigingen die plaatvinden in de samenstelling van de werkende bevolking. 10 De constructie die ontstond uit een gebrek aan banen is in de afgelopen vijftig jaar uitgegroeid tot een veelvuldig gebruikt en (gedeeltelijk) gereguleerd systeem. Toch hebben bovengenoemde driehoeksverhoudingen nog steeds een status aparte ten opzichte van klassieke arbeidsovereenkomsten, zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. In dit hoofdstuk zal ik de meest voorkomende vormen van flexwerknemerschap achtereenvolgend uiteenzetten: de uitzendovereenkomst, payrolling, en detachering. Ik sluit dit hoofdstuk af met een korte uiteenzetting van het nieuwe fenomeen contracting. 6 Men spreekt ook wel van juridisch werkgever, zie bijvoorbeeld Zwemmer 2013, p Hierbij valt te denken aan de situatie dat een werknemer ziek wordt of de situatie dat de activiteiten van de werkgever met pieken en dalen gaan, bijvoorbeeld in de horeca of de evenementenbranche. 8 Zwemmer 2012, p Zie voor een uiteenzetting van deze regels hoofdstuk Stb. 1998, 322 en Kamerstukken II 1996/97, , 3, p. 1. De Wet flexibiliteit en zekerheid trad op 1 januari 1999 in werking. 8

9 1.2 De uitzendovereenkomst Anno 2015 is de uitzendovereenkomst een vorm van flexibel werknemerschap die op steeds bredere schaal wordt gebruikt. In 2013 waren er gemiddeld 196 duizend uitzendkrachten werkzaam op de Nederlandse arbeidsmarkt. 11 ABU-cijfers geven dat het aantal uitzenduren in 2014 met 7% is gestegen ten opzichte van Vandaag de dag is de uitzendovereenkomst opgenomen in titel 10 afdeling 11 boek 7 BW. Voor 1999 was slechts de maximale uitzendduur van uitzendwerknemers wettelijk geregeld. 13 Deze begrenzing was opgenomen in de Arbeidsvoorzieningswet. 14 In vergaderjaar 1996/1997 achtte Kabinet-Kok I het wenselijk om meer evenwicht te bereiken op de arbeidsmarkt. De tendens van flexibilisering had er toe geleid dat er grote verschillen waren ontstaan in de arbeidsvoorwaarden van werknemers, zoals de beloning, arbeidsduur, contractduur en inhoud van de werkzaamheden. 15 Flexibilisering moest voor zowel werknemers als werkgevers op verantwoordde wijze plaatsvinden. 16 Als reactie hierop is regelgeving ontworpen voor de uitzendovereenkomst. In 1999 is met de Wet flexibiliteit en zekerheid de uitzendovereenkomst opgenomen in artikel 7:690 BW. 17 Dit artikel luidt als volgt: Artikel 690 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Op de uitzendovereenkomst is Titel 10 van Boek 7 BW van toepassing. Ten aanzien van de beëindiging en duur van de uitzendovereenkomst en de inlenersaansprakelijkheid 11 Conjunctuurbericht CBS op 29 augustus 2014, via link: (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni om 11:18 uur). 12 Zie link: (laatstelijk geraadpleegd op 14 mei om 11:20 uur). 13 Op 1 januari 1999 is de Wet flexibiliteit en zekerheid in werking getreden, Stb. 1998, Grapperhaus 2012, p Reeds in de jaren tachtig van de vorige eeuw werd veel gesproken over de opkomst van flexibele arbeidsverhoudingen en de rechtspositie van flexibele werknemers. Destijds werd met name gesproken over oproepcontracten, deeltijdarbeid, de freelanceovereenkomst en het thuiswerkcontract, zie hierover Smitskam 1989, p In de jaren negentig van de vorige eeuw werd de uitzendovereenkomst aan dit rijtje toegevoegd, zie o.a. Van der Horst & Willems 1993, p 112 ev. 16 Kamerstukken II 1996/97, , 3, p Kamerstukken II 1996/97, , 3, p.10. 9

10 gelden bijzondere regels. Deze zijn opgenomen in de artikelen 7:691 BW, 7:692 BW en 7:693 BW. Er kunnen twee mogelijke cao s van toepassing zijn op de uitzendovereenkomst. De inhoud van de ABU-cao is van 2012 tot en met 2017 algemeen verbindend verklaard. 18 De NBBU-cao heeft dispensatie gekregen voor de algemeen verbindend verklaarde cao. 19 Hiermee kan een van de twee cao s van toepassing zijn op de uitzendovereenkomst. Dit is afhankelijk van de organisatie waar de werkgever zich bij heeft aangesloten Artikel 7:690 BW onder de loep en de allocatieve functie De uitzendovereenkomst is een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Dit is af te leiden uit de plaatsing van het artikel: de klassieke arbeidsovereenkomst en de uitzendovereenkomst zijn allebei opgenomen in titel 10 van boek 7 BW. 20 De uitzendovereenkomst gaat gepaard met een allocatieve functie: uitleners vormen bij de uitzendovereenkomst een schakel tussen de vraag naar arbeid en het aanbod hiervan. 21 Daarmee beantwoorden uitleners aan de behoefte tot flexibele arbeid van (vooral) werkgevers en werknemers. 22 In de wetsgeschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid werd de allocatieve functie van uitzendbureaus in samenhang gezien met de doelstellingen van uitzendbureaus en het in artikel 7:690 BW opgenomen vereiste dat terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de uitlener. 23 De allocatieve functie impliceert dat werknemers en werkgevers meer vrijheid hebben met betrekking tot het aangaan en verbreken van een overeenkomst dan het geval is bij een klassieke overeenkomst zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW. 24 Hier is het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst in gelegen De ABU-cao wordt ook wel de cao voor de uitzendkrachten genoemd. In artikel 2 Wet AVV is opgenomen dat een cao maximaal 2 jaar algemeen verbindend kan worden verklaard. De ABU-cao is dus in een keten algemeen verbindend verklaard. Zie Jacobs 2013, p De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op grond van art. 2 Wet AVV een vrijstelling van de algemeen verbindendverklaring verlenen aan cao-partijen. Ook de cao-partijen van een algemeen verbindend verklaarde cao kunnen dispensatie verlenen als dit is opgenomen in desbetreffende cao. In de ABU-cao is dit opgenomen in artikel Grapperhaus 2012, p Recente rechtspraak is verdeeld over de vraag of de allocatieve functie een vereiste is voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW. Zie hierover Rb. Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ Kamerstukken II 1996/97, , 3, p. 10 en Grapperhaus 2012, p Kamerstukken II 1996/97, , 3, p

11 Om te voldoen aan de omschrijving van de uitzendovereenkomst dient allereerst te worden voldaan aan de vereisten van de klassieke arbeidsovereenkomst. Hiervoor verricht een werknemer persoonlijke arbeid voor een werkgever. In ruil voor deze arbeid ontvangt de werknemer loon en dient sprake te zijn van een gezagsverhouding. Daarbij moet ook tussen het uitzendbureau de uitlener en de werknemer sprake zijn van een gezagsverhouding Definitie: werknemer De definitie van werknemer in artikel 7:690 BW komt voor uitzendkrachten overeen met de klassieke definitie van de werknemer, zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW. Dit betekent dat alle rechten en plichten die in Titel 10 van Boek 7 BW aan werknemers zijn toegekend, ook van toepassing zijn voor uitzendwerknemers. Daarbij hebben uitzendwerknemers medezeggenschapsrechten zoals vastgesteld in artikel 6 WOR. Dit medezeggenschapsrecht strekt zich zowel tot de inlener als de uitlener Definitie: werkgever In artikel 7:690 BW is opgenomen dat de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf, de uitzendwerknemer aan een derde ter beschikking stelt. De uitlener is in deze constructie de formele werkgever van de uitzendwerknemer. Grapperhaus stelt dat volgens de wetsgeschiedenis artikel 7:690 BW alleen van toepassing is op werkgevers met een allocatiefunctie: de aard van de werkzaamheden van de uitlener moet het ter beschikking stellen van werknemers aan derden inhouden. 28 De uitzendwerknemer heeft in dat geval een feitelijke relatie met de inlener Definitie: terbeschikkingstelling aan derde en aan de werkgever verstrekte opdracht Voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW is vereist dat de uitzendwerknemer ter beschikking wordt gesteld aan een derde om arbeid te verrichten. Hiervoor is niet vereist dat de uitzendwerknemer direct bij de inlener tewerkgesteld wordt, het is mogelijk dat de inlener de uitzendwerknemer uitleent aan een vierde partij. De arbeid die de werknemer verricht 26 CRvB 31 oktober 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU Bij de uitlener heeft de uitzendwerknemer (net als iedere werknemer) vanaf zes maanden actief kiesrecht en na twaalf maanden passief kiesrecht. De uitzendwerknemer verwerft dezelfde rechten bij de inlener na vierentwintig maanden werkzaam te zijn geweest bij deze inlener, zie Grapperhaus 2012, p Zie voor de overige rechten van de uitzendwerknemer hoofdstuk Grapperhaus 2012, p. 243 en Kamerstukken II 1996/97, , 3, p Zwemmer 2012, p

12 gebeurt in opdracht aan de werkgever van deze uitzendwerknemer, de uitlener. In de MvT van de Wet flexibiliteit en zekerheid is opgenomen dat voor deze terminologie is gekozen om te voorkomen dat aanneming van werk of de overeenkomst van opdracht als uitzendovereenkomst aangemerkt kunnen worden Definitie: onder toezicht en onder leiding van de derde De inlener van de uitzendwerknemer kan als derde worden aangemerkt. De wetsgeschiedenis van de Waadi en de Wet flexibiliteit en zekerheid geven geen omschrijving van de termen onder toezicht en onder leiding van een derde. Grapperhaus heeft aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad in Belastingzaken geconcludeerd dat hieronder een instructiebevoegdheid kan worden verstaan. 31 De derde de inlener heeft alleen een gezagsverhouding met de uitzendwerknemer ten opzichte van de werkzaamheden die de werknemer verricht De uitzonderingen van artikel 7:691 BW In artikel 7:691 BW zijn de uitzonderingen op Titel 10 Boek 7 BW opgenomen. In het eerste lid van dit artikel is opgenomen dat artikel 7:668a BW van toepassing is zodra de uitzendwerknemer meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. 33 In het tweede lid van artikel 7:691 BW is opgenomen dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk bedongen kan worden dat de betreffende overeenkomst van rechtswege eindigt, doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer door de werkgever de uitlener aan de derde de inlener op verzoek van die derde ten einde komt. Als een dergelijk beding in de overeenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 7:668 lid 1 t/m 4 BW niet van toepassing. 34 Dit geldt slechts voor de eerste 26 weken arbeid, hierna verliest het beding zijn kracht, zie lid 3 van hetzelfde artikel. Dit wordt ook wel het uitzendbeding genoemd. In de leden 4 en 5 van artikel 7:691 BW is opgenomen dat voor de berekening van de termijnen zoals hierboven omschreven, tussenperiodes van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking worden genomen. Dit is ook het geval als de arbeid voor 30 Kamerstukken II 1996/97, , 3, p Grapperhaus 2012, p Grapperhaus 2012, p In artikel 7:668a BW is de ketenregeling opgenomen. 34 Vanaf 1 januari 2015 is met de inwerkingtreding van de flexwijzigingen van de Wet werk en zekerheid deze laatste volzin aan artikel 7:691 BW toegevoegd. In artikel 7:668 BW is vanaf ditzelfde moment de aanzegverplichting van de werkgever opgenomen. Deze houdt in dat de werkgever de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, laat weten of deze verlengd wordt of niet en onder welke voorwaarden dit eventueel zal gebeuren. Zie verder

13 verschillende werkgevers wordt verricht die redelijkerwijs geacht worden elkaars opvolger te zijn. In lid 6 van artikel 7:691 BW is opgenomen dat het artikel niet van toepassing is als de inlener en de uitlener aan hetzelfde bedrijf verbonden zijn. 35 In lid 7 van voornoemd artikel is opgenomen dat met een schriftelijke overeenkomst tot 26 weken waarin de uitzendwerknemer arbeid verricht afgeweken kan worden van artikel 7:628 lid 1 BW en dat de leden 5, 6 en 7 van dat artikel niet van toepassing zijn. 36 In lid 8 van artikel 7:691 BW opgenomen dat bij cao of regeling, door een daartoe bevoegd bestuursorgaan, de termijn van de leden 1, 3 en 7 verlengd kunnen worden. Deze toegestane afwijkingen heeft de wetgever begrensd tot ten hoogste 78 weken. Tot slot is in ditzelfde lid opgenomen dat van lid 5 afgeweken kan worden in het nadeel van de werknemer. De wetgever heeft ervoor gekozen sommige afwijkingen van de wet ten nadelen van werknemers bij cao (of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan) toe te staan. Dit wordt ook wel driekwartdwingend recht genoemd. 37 Hiermee geeft de wetgever cao-partijen de mogelijkheid om wettelijke termijn aan te passen naar de behoefte van de desbetreffende bedrijfstak. Zoals hierboven reeds besproken, is op de uitzendovereenkomst de ABU-cao, of de NBBU-cao van toepassing. Het is voor beide cao s dus tot op zekere hoogte toegestaan af te wijken van de termijnen van artikel 7:691 leden 1, 3, en 7 BW Overige regelgeving In 2008 is de Uitzendrichtlijn in werking getreden. 39 Deze richtlijn bevat voorschriften voor de nationale wet- en regelgeving van lidstaten. Deze voorschriften houden in dat voor uitzendwerknemers dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden moeten gelden als voor werknemers met een klassieke arbeidsovereenkomst. 40 Daarbij mag de inlener geen onderscheid maken tussen de werknemers die direct in dienst zijn van de inlener en de 35 Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat een onderneming een personeel-bv opricht en het personeel permanent tewerkgesteld wordt bij de moederonderneming. 36 In artikel 7:628 BW is het recht op loon zonder arbeid uitgewerkt. 37 Jacobs 2013, p Jacobs stelt hierover dat: drie-kwart dwingende normen geen blanco afwijkingsvrijheid aan de cao-partijen moeten geven. Ze zouden bandbreedtes moeten aangeven, waarbinnen de afwijkingen moeten blijven. Zie Jacobs 2013, p. 39 Voluit: Richtlijn 2008/104/EG van 19 november Zwemmer 2012, p

14 uitzendwerknemers die slechts een feitelijke relatie hebben met de inlener. Als reactie op de Uitzendrichtlijn heeft de Nederlandse wetgever de Waadi en de WOR aangepast. 41 In 1998 is de Waadi in werking getreden. 42 De Waadi houdt bijzondere regels in van publiekrechtelijke aard omtrent het ter beschikking stellen van werknemers aan derden. Deze wet vervangt de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet In 2012 is de uitzendrichtlijn in de Waadi geïmplementeerd. 43 Sinds deze implementatie is in artikel 8 van deze wet opgenomen dat uitzendkrachten gelijk behandeld dienen te worden als het eigen personeel van de inlener werkzaam in gelijkwaardige functies, met (1) betrekking tot loon en andere vergoedingen, (2) op grond van een cao of andere bepaling van niet wettelijke strekking met betrekking tot arbeidstijden, (3) voorschriften ter bescherming van zwangere werknemers, werknemers die een borstkind voeden, kinderen en jeugdige werknemers en ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en (4) regels met betrekking op andere vormen van discriminatie. 44 Hierbij is in artikel 8a Waadi opgenomen dat de ter beschikking gestelde werknemers gelijke toegang tot bedrijfsvoorzieningen of diensten in de inlenende onderneming moeten hebben als eigen personeel van de inlener. Tot slot is in artikel 8b van dezelfde wet opgenomen dat deze groep werknemers op de hoogte gebracht moet worden van vacatures bij de inlener. Hier voegt artikel 9a aan toe dat de ter beschikking gestelde werknemer niet belemmerd mag worden bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Hiermee voldoet de Nederlandse wetgever aan zijn Europese verplichtingen. 1.3 Payrolling Payrolling is een tamelijk nieuwe vorm van dienstverlening, waarbij een payrollbedrijf het formele werkgeverschap overneemt van een opdrachtgever, de feitelijke werkgever. Het payrollbedrijf neemt een werknemer in dienst en leent deze werknemer vervolgens exclusief uit aan de inlener. De payrollconstructie kent geen wettelijke basis. 45 Ten tijde van de invoer van de Wet flexibiliteit en zekerheid was deze vorm van flexibele arbeidsverhouding niet in 41 Hierbij is aan artikel 31b WOR een lid toegevoegd. In dit lid is de verplichting vastgelegd dat de ondernemer jaarlijks de OR op de hoogte stelt van de algemene gegevens van tewerkgestelde uitzendkrachten binnen de onderneming en de verwachtingen van de ontwikkelingen met betrekking tot deze groep. 42 Het Wetsvoorstel Waadi is tegelijk met het Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid ingediend bij de Tweede Kamer. 43 Stb. 2012, Zwemmer 2012, p Zwemmer 2013, p. 169 en Zwemmer 2012, p

15 zicht. Pas rond het jaar 2005 kwam het gebruik van payrollconstructies, voornamelijk in de horeca, op gang. Steeds meer bedrijven kiezen ervoor om samen te werken met payrollbedrijven. In 2014 groeide dit aantal bedrijven met 40% ten opzichte van De Stichting van de Arbeid geeft in haar visie op payrolling drie redenen waarom bedrijven gebruik maken van payrolling: 1. De verhoging van de flexibiliteit van het personeelsbestand; 2. de vereenvoudiging van de salaris- en personeelsadministratie; 3. het indekken van financiële risico s, zoals het wachtgeld, ontslag- en ziekterisico. 47 Er bestaan vijf vormen van payrolling. 48 De meeste payrollbedrijven functioneren als volgt: inlenende bedrijven selecteren geschikte werknemers, waarna deze werknemers in dienst treden bij payrollbedrijven. De payrollbedrijven stellen de werknemers gedurende langere periode exclusief beschikbaar aan de inleners. 49 Payrolling kent ook een vorm waarbij geen sprake is van drie partijen, payrollbedrijven leveren in deze gevallen administratieve ondersteuning aan bedrijven. Hierbij valt te denken aan het verzorgen van de salarisadministratie. 50 Vanaf 2006 tot en met 2011 had de Vereniging voor Payroll Ondernemingen een eigen cao, de VPO-cao. Vanaf 1 januari 2012 is de ABU-cao voor uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard. De Vereniging voor Payroll Ondernemingen stelt op haar website dat payrolling een vorm van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten is en dat daardoor de ABU-cao van 46 VPO Actueel 2015, p Visie Stichting van de Arbeid 2012, p Van Houte geeft een opsomming van deze vijf (meest voorkomende) vormen van payrolling: 1. De payrollonderneming verzorgt de salarisadministratie en de werknemer is in dienst van de inlener; 2. De inlener werft en selecteert de werknemer, het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt deze voor bepaalde tijd ter beschikking aan de inlener met het oog op eventuele indienstname door de inlener; 3. De inlener werft en selecteert de werknemer, het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt deze werknemer op basis van opdracht gedurende langere tijd aan de inlener ter beschikking; 4. De inlener(werkgever) besteedt zijn werknemer uit aan een payrollbedrijf, de payrollonderneming neemt de werknemer in dienst en stelt de werknemer (permanent) ter beschikking aan de inlener; 5. Een zelfstandige zonder WUO- of VAR-verklaring bepaalt welke opdrachten hij of zij aanneemt voor welk bedrag en treedt daarna bij een payrollonderneming in dienst, waarna de payrollonderneming de zelfstandige (werknemer) ter beschikking stelt aan de opdrachtgever en de salarisadministratie verzorgt. Zie Van Houte Zwemmer 2013, p Zwemmer 2012, p

16 toepassing is op payrollwerknemers. De Vereniging voor Payroll Ondernemingen heeft als reactie hierop een Arbeidsvoorwaardenregeling opgesteld Payrolling en artikel 7:690 BW Het is soms onduidelijk wie bij payrollconstructies als juridisch werkgever aangemerkt kan worden. In de VPO-cao was opgenomen dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. Zwemmer stelt in zijn dissertatie dat het niet aan cao-partijen is om vast te stellen dat een payrollovereenkomst per definitie een uitzendovereenkomst inhoudt in de zin van artikel 7:690 BW. Volgens Zwemmer moet per geval bekeken worden of voldaan is aan de vereisten van de uitzendovereenkomst. 52 Volgens hem richten (veel) payrollondernemingen zich niet op het samenbrengen van vraag en aanbod van flexwerknemers. Dit maakt dat niet voldaan wordt aan de allocatieve functie, die artikel 7:690 BW beoogt. 53 In de rechtspraak is de afgelopen jaren regelmatig de vraag naar voren gekomen wie als juridisch werkgever van de payrollwerknemer gezien moet worden: heeft de uitlener een uitzendovereenkomst met de payrollwerknemer, zoals vastgelegd in artikel 7:690 BW, of heeft de inlener een klassieke arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer, zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW? Hierbij is de (eventuele) relatie tussen payrolling en de in de vorige alinea aangehaalde allocatieve functie van belang. Het Hof Amsterdam oordeelde in 2014 dat voor de toepasselijkheid van de, in artikel 7:690 BW omschreven, uitzendovereenkomst, een allocatiefunctie niet vereist is. 54 Ook de Amsterdamse kantonrechter oordeelde dat een payrollovereenkomst aan de vereisten van een uitzendovereenkomst kan voldoen. 55 Dit biedt werkgevers de mogelijkheid tot het incorporeren van een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst, zoals vastgelegd in artikel 7:691 lid 2 BW. 56 De kantonrechter uit Enschede oordeelde in maart 2013 dat naar de letter van de wet een allocatieve functie voor de uitlener niet vereist is, maar de wetsgeschiedenis geeft dat voor het beschikbaar stellen uit beroep of bedrijf de allocatieve functie een 51 Zie link: (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 12:20 uur). 52 Zwemmer 2012, p Zie ook De Groot 2015, Hof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 en Hof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547. Tegen deze laatste uitspraak is cassatie ingesteld. 55 Rb Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014: Zie hoofdstuk 2 voor een uiteenzetting van het uitzendbeding. 16

17 belangrijk criterium is. 57 Daartegenover heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in februari 2015 geoordeeld dat uitzendwerkgevers wel degelijk een allocatieve functie moeten vervullen voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW. 58 Bovengenoemde uitspraken geven weer, dat de rechter in sommige gevallen oordeelt dat een payrollovereenkomst voldoet aan de vereisten van een uitzendovereenkomst, zoals opgenomen in artikel 7:690 BW. Deze ontwikkeling heeft binnen de rechtspraak nog niet in alle gevallen doorgezet en een eenduidig antwoord op de vraag of een allocatieve functie vereist is voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW kan op basis van rechtspraak dan ook (nog) niet worden gegeven. De meningen van schrijvers lopen met betrekking tot de allocatieve functie uiteen. Zwemmer stelt dat uit de wetsgeschiedenis en de plaatsing van artikel 7:690 BW voortvloeit dat de allocatieve functie de grond vormt voor de bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst. 59 Daartegenover stelt Groustra dat de allocatiefunctie niet van beslissende betekenis is bij de vraag of er wel of geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Volgens hem is het de bedoeling geweest van de wetgever een ruim toepassingsbereik aan bovenstaand artikel te verbinden De payrollovereenkomst en artikel 7:610 BW Als geen sprake is van een uitzendovereenkomst moet gekeken worden of de overeenkomst tussen de uitlener en de werknemer (alsnog) voldoet aan de omschrijving van de klassieke arbeidsovereenkomst, zoals opgenomen in artikel 7:610 BW. 61 De Hoge Raad heeft hierbij geoordeeld dat niet alleen gekeken moet worden naar de verschillende elementen die zijn opgenomen in het artikel, maar ook naar de bedoelingen van partijen. 62 Hierbij zijn de afspraken van partijen voorafgaand aan de overeenkomst en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst doorslaggevend. In sommige gevallen moeten de oorspronkelijke bedoelingen van partijen wijken voor de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst geven Rb Oost-Nederland 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 en Groustra Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:670 en De Groot Zwemmer 2013, p Groustra Krepel 2014 en Rb Midden Nederland 20 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014: HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 en Rb Noord- Nederland 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:

18 1.4 Detachering Het begrip detachering is niet in de wet opgenomen. Detacheren is het ter beschikking stellen van werknemers aan derden op basis van een arbeidsovereenkomst. 64 Voordat de Wet flexibiliteit en zekerheid in het jaar 1999 in werking trad, onderscheidde detachering zich van de uitzendovereenkomst door de duur van de contracten: de uitzendovereenkomst werd aangegaan voor de duur van een project, terwijl de arbeidsovereenkomst die ten grondslag lag aan de detachering, niet eindigde door het eindigen van een opdracht. De gedetacheerde ontving daardoor ook loon na het eindigen van een opdracht. 65 In de ABU-cao is de detacheringsovereenkomst als volgt omschreven: de uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding in fase A, B, of C. 66 Detachering kende verschillende varianten voor de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Zwemmer geeft in zijn dissertatie de volgende opsomming over de bestaande vormen van detachering: (i) detacheerbedrijven die zich volledig toelegden op het ter beschikking stellen van hun werknemers aan derden; (ii) door verschillende bedrijven opgerichte arbeidspools om wisselingen in de personeelsbehoefte op te vangen waarbij de werknemers in dienst waren van de arbeidspool werd aangewezen; (iii) collegiale inen uitlening waarbij bedrijven, zonder arbeidspool op te richten, elkaars werknemers in- en uitleenden en (iv) intra-concern detachering Detachering en artikel 7:690 BW Voor de invoering van artikel 7:690 BW hielden met name detacheerbedrijven zich bezig met het uitlenen van werknemers die zij voor de duur van het uitlenen in dienst namen. Veel uitzendbureaus namen deze werkwijze over. 68 Sinds de invoering van artikel 7:690 BW in het BW is de grens tussen detachering en uitzending vervaagd. 69 Detachering heeft twee hoofdvarianten. Bij de eerste variant wordt de werknemer ter beschikking gesteld aan een derde en verricht deze werknemer arbeid onder toezicht en leiding van zijn werkgever, de uitlener. Artikel 7:690 en de Waadi zijn niet van toepassing op 64 Wits 2013, p Zwemmer 2012, p Zie artikel 1 sub g van de ABU-cao. 67 Zwemmer 2012, p Zwemmer 2012, p Zwemmer 2012, p

19 de eerste variant. 70 In dit geval heeft de werknemer een klassieke arbeidsovereenkomst met het detacheerbedrijf, zoals omschreven in artikel 7:610 BW. Op de inlener rusten publiekrechtelijke verplichtingen ongeacht of sprake is van een uitzendovereenkomst. Deze zijn opgenomen in de arbeidsomstandighedenwet en de arbeidstijdenwet. Bij de tweede variant van detachering wordt de werknemer ter beschikking gesteld aan een derde en verricht deze werknemer arbeid onder toezicht en leiding van deze derde, de inlener. Als deze variant zich voortdoet, kan sprake zijn van een uitzendovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:690 BW. Hierbij kan (wederom) de allocatieve functie van het detacheerbedrijf een aanwijzing zijn voor het aannemen van beschikbaarstelling van werknemers uit beroep of bedrijf van de uitlener Mogelijke gevolgen van toepasselijkheid artikel 7:690 en/of 7:610 BW Het kwalificeren van de arbeidsovereenkomst van een gedetacheerde werknemer als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, kan verschillende gevolgen hebben. Deze gevolgen kunnen een verslechtering inhouden van de rechtspositie van de werknemer. Hierbij kan gedacht worden aan de ontslagbescherming. Ten tijden van de CMG-uitspraak was het mogelijk om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken in de uitzendsector. 72 Toen CMG 98 werknemers wilde ontslaan, oordeelde het Hof dat deze gedetacheerde werknemers tevens een uitzendovereenkomst met hun werkgever hadden en afwijking van het afspiegelingsbeginsel mogelijk was Overige regelgeving In 1996 is de Detacheringsrichtlijn in werking getreden. 74 Deze richtlijn verplicht lidstaten van de Europese Unie om een goede werkomgeving voor gedetacheerde werknemers te waarborgen. De richtlijn heeft een grensoverschrijdend karakter. Dit betekent dat de richtlijn ziet op situaties waarbij gedetacheerde werknemers meereizen met hun werkgever, of de 70 Artikel 7:690 BW vereist dat de werknemer arbeid verricht onder toezicht en leiding van de derde. Zie ook Zwemmer 2012, p Een overzicht van recente jurisprudentie en zienswijzen omtrent dit onderwerp heb ik reeds gegeven in Ten tijde van de uitspraak bepaalde het afspiegelingsbeginsel de volgorde van ontslagen bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Hierbij werden werknemers in leeftijdscategorieën ingedeeld. Per categorie werden de contracten van de laatst in dienst getreden werknemers beëindigd. 73 Hof Den Haag 29 november 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF1329 en Wits 2012, p Voluit: Richtlijn 96/71/EG van 16 december

20 werknemers over de grens gedetacheerd worden. 75 De Nederlandse wetgever heeft de inhoud van de richtlijn omgezet in de Waga. 1.5 Contracting De laatste jaren wordt binnen het arbeidsrecht gesproken over een nieuwe vorm van arbeidsrelatie: contracting. Deze vorm van uitlening vindt meestal groepsgewijs plaats. Net als bij de uitzendovereenkomst, payrolling en detachering, is bij contracting sprake van een driehoeksverhouding: de contractingonderneming besteedt een groep contracters uit aan een opdrachtgever, waarna deze contracters bij de opdrachtgever tewerkgesteld worden. 76 In sommige gevallen is bij de opdrachtgever een leidinggevende van de contractonderneming aanwezig, om de contracters aan te sturen. Dit gebeurt vooral in de bouw. In deze sector wordt contracting gelijkgesteld met aanneming van werk, zoals in artikel 7:750 BW is omschreven. Als geen werk van stoffelijke aard tot stand wordt gebracht, wat in andere sectoren meestal het geval is, is sprake van een overeenkomst van opdracht, zoals omschreven in artikel 7:400 BW. Contracting kan een schijnconstructie inhouden. Dit gevaar op ligt op de loer doordat de verhoudingen tussen de contractonderneming, contracter en opdrachtgever onduidelijk (kunnen) zijn: in veel gevallen bestaat er geen direct aanwijsbare relatie tussen de opdrachtgever en de contracter. 77 De cao van de opdrachtgever is in deze gevallen niet van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat contracters in sommige gevallen minder aanspraak hebben op rechten dan andere werknemers van de opdrachtgever. In de praktijk is contracting een verzamelnaam voor overeenkomsten die onder de overeenkomst van opdracht, aanneming van werk of de uitzendovereenkomst geschaard kunnen worden. Hierdoor moet per overeenkomst bekeken worden welke vorm van arbeid aan de overeenkomst ten grondslag ligt. 1.6 Samenvatting hoofdstuk 1 In dit hoofdstuk heb ik de drie hoofdvormen van flexibele arbeid uiteengezet. Dit zijn uitzending, payrolling en detachering. Daarbij heb ik een nieuwe vorm van flexibele arbeid, contracting, kort toegelicht. De bijzondere bepaling voor de uitzendovereenkomst is 75 Zie link: (laatstelijk geraadpleegd op 30 juni 2015 om 16:00 uur). 76 Bijpost 2015, p Bijpost 2015, p

21 vastgelegd in artikel 7:690 BW. Er bestaat onenigheid over de vraag of de uitlener een allocatieve functie dient te bezitten of niet: rechtspraak en meningen betreffende dit onderwerp lopen uiteen. Payrolling en detachering zijn begrippen die geen wettelijke basis hebben, maar in sommige gevallen kunnen voldoen aan de vereisten van de uitzendovereenkomst. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Als hier sprake van is, geeft dit de uitlener de bevoegdheid een uitzendbeding op te nemen in het contract met de werknemer. De grenzen tussen de verschillende vormen van flexibele arbeid zijn in sommige gevallen vaag. Doordat de begrippen payrolling, detachering en contracting niet in de wet zijn opgenomen en de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan over de uitleg van artikel 7:690 BW, bestaat het risico op schijnconstructies. Dit heeft veelal verminderde rechten voor de tewerkgestelde werknemers tot gevolg. 21

22 Hoofdstuk 2 De bescherming van flexibele werknemers voor 1 januari Inleiding Vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw begon de behoefte te groeien onder de werkzame bevolking aan een vergroting van de mogelijkheden van flexibele arbeid. 78 Halverwege dat decennium kwam Kabinet-Kok I met een voorstel van wet: het Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid. 79 Sinds de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999, is de uitzendovereenkomst opgenomen in Titel 10 Afdeling 11 van Boek 7 van het BW. 80 Ten tijde van deze invoering achtte het kabinet het niet nodig een wettelijke omschrijving te geven van de begrippen detachering en payrolling. Zoals reeds besproken in hoofdstuk 1, hangt het van de omstandigheden van het geval af of detacheringsovereenkomsten en payrollovereenkomsten gekwalificeerd kunnen worden als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, of dat alleen sprake is van een arbeidsovereenkomst zoals vastgelegd in artikel 7:610 BW. Aangezien nog geen eenduidig antwoord te geven is op de vraag hoe de detacheringsovereenkomsten en de payrollovereenkomsten gekwalificeerd moeten worden, zal dit per situatie afhangen van het oordeel van de rechter. 81 Deze groep werknemers verkeerden voor 1 januari 2015 in een extra onzekere positie: zij hadden een flexibel contract en het was voor hen onduidelijk op welke rechten zij direct aanspraak konden maken. 82 Aangenomen kan worden dat als de uitlener een allocatieve functie uitoefent met zijn bedrijf, in ieder geval sprake is van een uitzendovereenkomst. 83 In dit hoofdstuk zet ik de mate van bescherming van flexwerknemers uiteen, zoals gevormd in de wetgeving voor 1 januari Hierbij behandel ik de uitzonderingen die van toepassing 78 Deze behoefte is gebaseerd op de economie en vormt een basis voor het streven naar meer flexibiliteit. Zie Pennings1996, p Rayer 2014, p Kamerstukken II 1996/97, , 3, p Zie en De WWZ heeft deze onzekerheid niet weggenomen. Zie hierover hoofdstuk Hierbij moet natuurlijk ook voldaan worden aan de andere vereisten van de uitzendovereenkomst. Deze zijn uiteengezet in

23 zijn (of waren) op de uitzendovereenkomst, ten opzichte van de klassieke arbeidsovereenkomst De Wet flexibiliteit en zekerheid Op 2 juni 1998 is de Wet flexibiliteit en zekerheid gepubliceerd in het Staatsblad. 85 Deze wet is op 1 januari 1999 in werking getreden. Het kabinet achtte het nodig het arbeidsrecht aan te passen aan de opkomende differentiatie en flexibilisering van arbeid. Daarbij versterkte de wet de rechtspositie van flexibele werknemers. In de Wet flexibiliteit en zekerheid werd allereerst het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW opgenomen. Ten tweede heeft de wet voorzien in een minimum aanspraak op loon voor drie uur per week voor werknemers met een oproepcontract. Dit werd opgenomen in artikel 7:628a BW. Ten derde werd de ketenregeling in het leven geroepen. Deze regeling werd opgenomen in artikel 7:668a BW en regelde dat het vierde contract in een keten van (bepaalde tijd) contracten van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd werd De uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst: overeenkomst en verschil Voor de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid was de uitzendovereenkomst niet wettelijk vastgelegd. Daardoor werd de overeenkomst tussen de uitlener, het uitzendbureau, en de werknemer in veel gevallen niet aangemerkt als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. De invoering van de artikelen 7:690 BW en 7:691 BW heeft gemaakt dat Titel 10 van Boek 7 BW vanaf dat moment van toepassing was op de overeenkomst tussen de uitlener, het uitzendbureau, en de uitzendwerknemer Flexbepalingen In artikel 7:668a BW werd de ketenregeling opgenomen. De ketenregeling regelde dat (tijdelijke) contracten die elkaar opvolgden, bij dezelfde werkgever of werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid elkaar redelijkerwijs opvolgden, op een zeker moment overgingen in een vast contract. 88 Dit was ook het geval als de keten langer duurde dan drie 84 Ik schrijf dit hoofdstuk vanaf 2.2 in de verleden tijd om een duidelijk onderscheid te maken met de WWZ. Dit maakt niet dat alle artikelen die ik bespreek vervangen zijn in de WWZ: sommige artikelen bestaan nog in dezelfde vorm als in de Wet flexibiliteit en zekerheid het geval was. Als ik deze niet (opnieuw) bespreek in het volgende hoofdstuk is dit het geval. 85 Stb. 1998, Zie verder Riphagen 2002, p De Hoge Raad heeft in het arrest Van Tuinen/Wolters beslist dat sprake is van opvolgend werkgeverschap: indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de 23

24 jaar. Hierbij werden tussenpozen van maximaal drie maanden meegeteld. Hiermee kon deze regeling het flexibele karakter van een uitzendovereenkomst beëindigen. 89 Voor de uitzendovereenkomst gold daarom een verlicht arbeidsrechtelijk regime. 90 In artikel 7:691 lid 1 BW werd opgenomen dat de ketenregeling pas in werking trad na 26 weken. Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling was niet noodzakelijk dat de flexibele werknemer gedurende die periode voor dezelfde werkgever arbeid verrichtte. Werkzaamheden die elkaar binnen een jaar opvolgden werden in deze telling meegenomen. 91 Hierdoor kon de situatie zich voordoen dat een werknemer 25 weken bij een uitzendbureau werkte en een opvolgend uitzendbureau de werkzaamheden overnam. De teller van de ketenregeling begon in dat geval na de eerste week arbeid bij het opvolgende uitzendbureau te lopen. Sinds de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid was het ook mogelijk om een uitzendbeding op te nemen in de uitzendovereenkomst. Dit beding was opgenomen in artikel 7:691 lid 2 BW. Het beding was geldig gedurende de eerste 26 weken van de overeenkomst en kon in deze periode gezien worden als een ontbindende voorwaarde voor de uitzendovereenkomst. Hiervoor moest sprake zijn van een van de volgende situaties: de uitzendwerknemer was weggestuurd door de inlener, of de inlener (of opdrachtgever) had de opdracht ingetrokken. 92 Daarbij voorzag de Wet flexibiliteit en zekerheid in de mogelijk om bij een individuele arbeidsovereenkomst af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:628 BW. Dit was gedurende de eerste zes maanden van het contract toegestaan Ontslagbepalingen Het ontslagrecht kende vóór 1 januari 2015 weinig uitzonderingen voor uitzendwerknemers. Hierbij waren de criteria voor ontslag opgenomen in het BBA. In het BBA was vastgelegd wanneer werkgevers toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met hun werknemer nodig hadden van het UWV. 93 Door gebruik te maken van bijvoorbeeld een payrollconstructie probeerde (materiële) werkgevers onder de ontslagbescherming van hun vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zie HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, r.o Zie hierover ook Kamerstukken II 2013/14, , 3, p. 12 en Palm 2014, p Smitskam 2005, p Zwemmer 2012, p Smitskam 2005, p Smitskam 2005, p Art. 6 BBA. 24

25 werknemers uit te komen. 94 Zoals hierboven besproken was de ketenregeling pas na 26 weken van toepassing op de uitzendovereenkomst. 95 Ook het reeds besproken uitzendbeding had invloed op de ontslagbescherming van uitzendwerknemers. 96 Tijdens een rechtsgeldig uitzendbeding waren geen opzegverboden van toepassing. Het Ontslagbesluit bood het UWV richtlijnen bij een verzoek tot een ontslagvergunning. In het Ontslagbesluit was een bijzondere regeling voor het beëindigen van uitzendovereenkomsten opgenomen. In deze regeling was het toegestaan af te wijken van het dienstjarenbeginsel. Dit beginsel hield in dat de werknemers die het laatste in dienst waren getreden, het eerste uit dienst moesten als bedrijfseconomische redenen dit noodzakelijk maakten. 97 De gedachte hierachter was dat uitzendrelaties tussen het uitzendbureau en andere inleners, ofwel opdrachtgevers, zo min mogelijk doorkruist zouden worden. Het werd onwenselijk bevonden als het uitzendbureau de uitzendwerknemer bij een van deze inlenende partijen zou moeten overplaatsen. 98 Voor 1 januari 2015 waren er geen bepalingen in de Wet flexibiliteit en zekerheid en het Ontslagbesluit opgenomen voor payrollwerknemers of gedetacheerde werknemers. Alleen in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV was opgenomen hoe een verzoek voor een ontslagvergunning ten behoeve van een payrollwerknemer behandeld moest worden. 99 De payrollwerkgever kreeg (redelijk gemakkelijk) een ontslagvergunning als deze aantoonde dat de inlener de overeenkomst met de payrollwerkgever had opgezegd. Hierbij werd alleen de bedrijfssituatie van de payrollwerkgever beoordeeld. 100 Als de payrollwerkgever de werknemer niet kon herplaatsen, was sprake van een bedrijfseconomische noodzaak om de overeenkomst te beëindigen. Hier kwam op 1 januari 2015 verandering in. Op die datum werd het Ontslagbesluit aan een wijziging onderworpen. In het Ontslagbesluit werd opgenomen, dat ook de payrollwerkgever als gevolg van het eindigen van de opdracht toestemming diende te vragen om de 94 Zwemmer 2014, p Artikel 7:668a BW. 96 Artikel 7:691 lid 2 BW. 97 Dit beginsel werd tot 2006 toegepast. Vanaf die tijd werd gebruik gemaakt van het afspiegelingsbeginsel, wat inhoudt dat werknemers in leeftijdscategorieën worden ingedeeld en uit iedere categorie de nieuwste werknemer(s) weg moet(en). 98 Smitskam 2005, p Zie 6a Ontslag van een payrollwerknemer van de Beleidsregels. 100 Hoofdstuk 16 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (versie 2013) en De Groot 2015, p