De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid

Transcriptie

1 De rechtspositie van de payrollwerknemer bij de overheid Vrijdag 30 mei 2014 Joost Knaap Begeleider: dr.mr. J.P.H. Zwemmer

2 Voorwoord Payrolling. Het houdt de gemoederen zowel in de rechtspraak, de rechtswetenschap én de politiek flink bezig. Dit is wat mij trok in het onderwerp en waarom ik er besloot een scriptie over te schrijven, het is veelzijdig en een onontgonnen terrein. Het was interessant (maar ook lastig) om alle ontwikkelingen bij te houden, in 2013 bogen vele rechters zich over de payrollconstructie en ook in 2014, tijdens het schrijven van de scriptie verschenen er nog nieuwe uitspraken. Maar het is gelukt, de scriptie is af! Met het inleveren van deze scriptie komt er een einde aan mijn studententijd. Ik heb met veel plezier de master Arbeidsrecht gevolgd aan de UvA, vooral het prettige contact met studenten en docenten droeg hier in sterke mate aan bij. Op deze plek wil ik vooral mijn scriptiebegeleider, Johan Zwemmer, bedanken. Zijn enthousiasme en constructieve feedback tijdens het schrijfproces hebben mij veel geholpen. Het eindresultaat ligt nu voor u. Amsterdam, mei

3 Inhoudsopgave Inleiding... 4 Hoofdstuk 1: Payrolling algemeen... 6 Definitie van payrolling... 6 Voordelen voor werkgever... 7 Vijf vormen van payrolling... 7 Valt payrolling onder artikel 7:690 BW?... 8 Wie is de werkgever?...11 Verbondenheidscriterium.12 Payrolling volgens politiek en sociale partners Samenvatting.14 Hoofdstuk 2: Lagere rechtspraak Rechter neemt arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer Rechter neemt geen arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer.17 Samenvatting.20 Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de ambtenaar Ambtelijke aanstelling Assmann arresten 22 Samenvatting Hoofdstuk 4: is de payrollwerknemer bij de overheid ambtenaar?...25 Aanstellingsbesluit..25 Rechtsbescherming 26 Conclusie Literatuurlijst 29 3

4 Inleiding Payrolling heeft de afgelopen jaren een hoge vlucht genomen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Bij de payrollconstructie (die gelijkenis vertoont met de juridische figuur van uitzending) heeft een werkgever zijn personeel niet direct in dienst, maar neemt een payrollbedrijf het juridische werkgeverschap op zich. Dit fenomeen is al enige jaren onderwerp van debat, zowel in de juridische literatuur als in de politiek. 1 Tegenstanders stellen dat het doel van de payrollconstructie enkel het omzeilen van werknemersbescherming is. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren lijkt een tendens zichtbaar te zijn waarbij de rechter door payrollconstructies heenkijkt (de rechter oordeelt dat er formeel gezien wel een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerkgever en werknemer bestaat, maar verzacht de gevolgen hiervan door de opdrachtgever verantwoordelijk te houden voor de verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien) of zelfs (in de recente rechtspraak) helemaal geen arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer aanneemt. In plaats daarvan betitelt de rechter de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de werknemer als arbeidsrelatie. Een uitspraak die centraal staat in deze scriptie is recente zaak BDG/Staat der Nederlanden waarbij het een overheidsinstantie was die een deel van zijn personeelsbestand in dienst had via een payrollbedrijf. 2 Deze opdrachtgever was Agentschap NL (tegenwoordig Rijksdienst voor Ondernemend Nederland), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken. Het geschil dat aan de Rechtbank wordt voorgelegd ontstaat op het moment waarop Agentschap NL de overeenkomst met het payrollbedrijf opzegt en een nieuw payrollbedrijf in de arm neemt. Het is onduidelijk wie verantwoordelijk is voor de door de payrollwerknemers bij het eerste payrollbedrijf opgebouwde verlofen vakantieaanspraken: payrollbedrijf 1, payrollbedrijf 2 of Agentschap NL. De Rechtbank Den Haag oordeelt in lijn met eerdere uitspraken van de kantonrechters Enschede en Amsterdam 3 dat Agentschap NL de werkgever is en niet een van beide payrollbedrijven. Het probleem (waar de rechter zich overigens niet over uitlaat) dat nu ontstaat is het volgende. Boek 7 titel 10 (betreffende de arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) is niet van toepassing op personen in dienst van publiekrechtelijke lichamen. Artikel 7:615 BW bepaalt immers: De bepalingen van deze titel zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. Dit brengt mee dat de payrollwerknemers die volgens de kantonrechter eigenlijk in dienst zijn van Agentschap NL in een zwart gat dreigen te vallen: ze kunnen namelijk niet via een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn bij Agentschap NL, terwijl ze ook geen werknemer zijn van het payrollbedrijf. Als ze geen werknemer zijn, wat zijn ze dan wel? Hierover gaat deze scriptie. 1 Zie bijvoorbeeld 'Losvaste arbeidskrachten. Rechter neemt de rol van beschermer op zich', De Volkskrant 26 november Rechtbank Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013: Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630; Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144. Zie hoofdstuk 2 voor een uitgebreide beschrijving van deze arresten. 4

5 De centrale vraag die beantwoord zal worden is dan ook: is de payrollwerknemer die werkzaam is bij de overheid ambtenaar? Het is wellicht een spoiler om het hier al te vermelden, maar ik betoog inderdaad dat dit het geval is. In het eerste hoofdstuk zal de payrollconstructie nader toegelicht worden en worden de verschillende visies die in de literatuur over het onderwerp bestaan behandeld. Het gaat hier bijvoorbeeld om de vragen als: valt de payrollconstructie onder de definitie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW?, alsmede: wie is (wanneer dit niet zo is) dan de werkgever van de payrollwerknemer? Ook zullen de toekomstplannen van het Kabinet Rutte II behandeld worden. Vervolgens worden in hoofdstuk 2 de ontwikkelingen in de (lagere) jurisprudentie besproken. Daarna wordt in hoofdstuk 3 de voorwaarden voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling behandeld. In het laatste hoofdstuk, tenslotte, wordt de vraag beantwoord wat de rechtspositie is van de payrollwerknemer bij de overheid. 5

6 Hoofdstuk 1: payrolling algemeen Definitie van payrolling De door Vereniging van Payrollondernemingen opgesteld VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling geeft een omschrijving van het begrip payrolling, die ook het UWV hanteert in zijn beleidsregels omtrent ontslag. 4 De Payrollbranche heeft in het verleden een eigen cao gehad (waarin dezelfde definitie voorkwam), maar deze is niet verlengd. In 2011 staakten de vakbonden FNV, CNV en De Unie de onderhandelingen over een nieuwe CAO, omdat zij van mening waren dat payrolling werd misbruikt om werknemers contracten op te dringen die slechter waren dan de geldende CAO s. Na het expireren van de payroll- CAO op 1 januari 2012 verklaarde de VPO de ABU CAO voor het uitzendwezen van toepassing op een arbeidsovereenkomst tussen een payroll-onderneming en diens werknemers. Volgens de VPO is payrolling namelijk een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst (ex art. 7:690 BW). 5 Of dit daadwerkelijk zo is valt te bediscussiëren. 6 De definitie van de payrollovereenkomst in artikel 1.7 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is de volgende: Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde [cursivering JK]. 7 Het fenomeen payrolling is ontstaan in de horeca waar het vooral werd ingezet als een vorm van administratieve dienstverlening rond loonbetaling. In de jaren daarna hebben veel payrollondernemingen hun dienstenpakket uitgebreid en zijn zij ook het juridisch werkgeverschap op zich gaan nemen. 4 Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september Artikel 8.1 VPO-arbeidsvoorwaardenregeling. 6 Dit komt later in dit hoofdstuk aan bod. 7 CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen De gecursiveerde delen in dit citaat worden later in dit hoofdstuk behandeld. 6

7 Voordelen voor werkgever In een enquête van het Economisch Instituut Midden- en kleinbedrijf (EIM) werd aan werkgevers die gebruik maken van payrolling gevraagd wat hun motieven hiervoor waren. 8 Van de ondervraagde werkgevers gaf 83 procent aan payrolling in te zetten vanwege een flexibiliteitsbehoefte (bijvoorbeeld verhoging flexibiliteit personeelsbestand, ruimere mogelijkheden proeftijd en keten van contracten voor bepaalde tijd), 70 procent (er waren meerdere antwoorden mogelijk) noemde als motief het vereenvoudigen of verbeteren van processen (bijvoorbeeld vereenvoudigen van salaris- en personeelsadministratie, inkoop HR-deskundigheid of overige specifieke kennis en ervaring). Vierenzestig procent noemde daarnaast het indekken van risico s als motief (afdekken risico s wachtgeldregeling, afdekken risico s ontslagkosten, afdekken risico s ziekte). De flexibiliteitsbehoefte die veel werkgevers als reden geven om payrollcontracten af te sluiten heeft voornamelijk te maken met het verschil in ontslagbescherming dat bestaat tussen payrollwerknemers en gewone werknemers. Het is voor een werkgever betrekkelijk makkelijk om van een payrollwerknemer af te komen, de strikte regels die gelden bij ontslag kunnen voor een groot gedeelte worden omzeild. In de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is opgenomen dat er voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag bestaat op het moment waarop de inlener de payrollovereenkomst beëindigt voor de betrokken werknemer. Voor de onderbouwing van de aanvraag hoeft het payrollbedrijf enkel aannemelijk te maken dat de opdrachtgever de payroll-opdracht heeft beëindigd. Het payrollbedrijf hoeft dus niet aan te geven wat de reden is voor de beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever en deze reden wordt ook niet door UWV getoetst. 9 Verder worden ook het afspiegelingsbeginsel, herplaatsingsplichten, en de verplichting een sociaal plan op te moeten stellen buiten spel gezet. Een overheidswerkgever heeft nog een extra motief om payrolling in te zetten. Overheidswerkgevers zijn namelijk eigenrisico dragers voor de uitkering krachtens de Werkloosheidswet (hierna: WW). Dit houdt in dat het UWV de WW uitkering ex artikel 79 WW verhaalt op de overheidswerkgever. De payrollwerknemers bij de overheid vallen niet onder artikel 79 WW, maar hun uitkeringen worden uit de algemene kas betaalt en drukken dus niet op de begroting van de overheidswerkgever. Vijf vormen van payrolling In de literatuur 10 worden vijf vormen van payrolling van elkaar onderscheden. 1. De eerste vorm houdt in dat de payroll-onderneming enkel de salarisadministratie voor de opdrachtgever verzorgt en de werknemer in dienst is bij de opdrachtgever. 8 EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, november Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012, Dit is letterlijk zo opgenomen in de beleidsregels. 10 Zie bijvoorbeeld Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36; D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Payrolling: wel de lusten, niet de lasten?, NTFRB 2013/25. 7

8 2. De tweede vorm is die waarbij de opdrachtgever de werving en selectie van nieuwe werknemers op zich neemt en vervolgens een payrollbedrijf inschakelt om de werknemers in dienst te nemen, die daarna krachtens een aan de payroll-onderneming verstrekte opdracht, voor een zekere tijd ter beschikking worden gesteld van de opdrachtgever. Het is uiteindelijk de bedoeling dat de werknemer rechtstreeks bij de opdrachtgever in dienst komt. 3. Bij de derde vorm lijkt erg op de tweede vorm. Hierbij verzorgt de inlener wederom zelf de werving en selectie van nieuwe werknemers. Vervolgens treedt de werknemer in dienst bij de payrollonderneming en wordt krachtens een aan de payrollonderneming verstrekte opdracht, in beginsel langdurig ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Dit is op dit moment de meest gebruikelijke vorm van payrolling en sluit ook het meest aan bij de definitie die in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is opgenomen. 4. Bij de vierde vorm hevelt de opdrachtgever een (gedeelte van) zijn personeelsbestand over naar een payrollbedrijf. Ook hier worden de werknemers via een payrollopdracht permanent ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. 5. De vijfde vorm behelst het in dienst nemen door een payrollbedrijf van freelancers die geen verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-WUO) kunnen krijgen. De payrollwerknemer zorgt zelf voor opdrachten en bepaalt zijn eigen tarieven. Het payrollbedrijf verzorgt de administratie en facturering aan de opdrachtgever. In deze scriptie wordt uitgegaan de onder punt drie beschreven vorm van payrolling. Valt payrolling onder artikel 7:690 BW? Van de hierboven genoemde vormen is het vooral bij vorm drie en vier de vraag wie als werkgever te kenmerken valt. Van belang bij de beantwoording van deze vraag is allereerst te bezien of payrolling daadwerkelijk een bijzondere vorm van uitzending is, zoals payrollbedrijven stellen. Zuiver kijkend naar de letter van de wet zou de payrollconstructie geschaard kunnen worden onder de omschrijving van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. Deze definitie bestaat uit drie elementen die de payrollconstructie ook bevat. Immers wordt een payrollwerknemer inderdaad in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de payrollwerkgever (1) ter beschikking gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten (2) onder toezicht en leiding van de derde (3). Voor de inwerkingtreding van de wet Flexibiliteit en Zekerheid was er lange tijd onzekerheid over wat de juridische status was van de uitzendovereenkomst: hadden de uitzendwerknemers een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau of niet? Er was vanuit de praktijk behoefte aan duidelijkheid over de rechtspositie van de partijen bij de uitzendovereenkomst. Een advies van de Stichting van de Arbeid (STAR) in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid heeft aan de wieg gestaan van het 8

9 wetsvoorstel. 11 De STAR stelde voor om de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst (tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau) te betitelen. Ratio hierachter is de nuttige rol die uitzendbureaus hebben op de (flexibele) arbeidsmarkt. Zij vervullen namelijk een allocatieve functie; het bij elkaar brengen van vraag en aanbod. Het advies van de STAR werd overgenomen in de het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid 12. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel werd het belang van het bestaan van de allocatieve functie van uitzendbureaus benadrukt: De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. 13 Bij payrolling ontbreekt die allocatiefunctie. Betekent dit dan dat payrolling niet onder de definitie van de uitzendovereenkomst geschaard kan worden? Bij payrolling neemt de opdrachtgever de selectie en werving van de payrollwerknemers op zich. Het payrollbedrijf brengt dus in het geheel niet vraag en aanbod bij elkaar. Een payrollwerknemer wordt juist niet tijdelijk en aan verschillende opdrachtgevers ter beschikking gesteld, maar is exclusief en in beginsel langdurig werkzaam bij de opdrachtgever die hem wierf en selecteerde. De definitie die in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is opgenomen bevestigt dit (want spreekt over langdurig ter beschikking stelling aan de opdrachtgever). Het payrollbedrijf richt zich niet op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid, zoals een uitzendbureau, maar op het verwerven van de opdracht. 14 In de literatuur wordt verondersteld dat payrolling wel onder het uitzendbegrip kan vallen. Hoogeveen, bijvoorbeeld, verwijst daarbij naar de beantwoording van kamervragen over payrolling in 2010 door Donner, de toenmalige Minister van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 15 Volgens Donner geldt de allocatiefunctie niet als constitutief vereiste voor het bestaan van een uitzendovereenkomst en kan een payrollonderneming dus wel degelijk onder het uitzendbegrip vallen. Hij schrijft: Naar de letter van de wet wordt in het geheel niet als vereiste gesteld dat er sprake is van een allocatieve functie. [ ] Als de driehoeksrelatie op zichzelf voorwerp van een arbeidsconflict is, zal de rechter aan de hand van de feiten en omstandigheden van de desbetreffende payrollconstructie toetsen of er al dan niet aan artikel 7:690 BW(uitzendovereenkomst) wordt voldaan dan wel aan de vereisten van artikel 7:610BW (de gewone arbeidsovereenkomst). 16 Volgens Verburglaat de wetsgeschiedenis rond artikel 7:690 BW een spagaat zien; het artikel dient volgens hem twee heren. 17 Verburg stelt namelijk dat er twee begrippen zijn die tegenover elkaar kunnen worden gesteld. Aan de ene kant is dat uitlenen hetgeen een voortdurende overeenkomst impliceert (met de uitlener). En aan de andere kant is dat uitzenden : een arbeidsovereenkomst voor de 11 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p Kamerstukken II 1996/97, Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Zie ook J.PH. Zwemmer, in: Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2, p. 5-11; De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, TAP 2010/1, en Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?, Verkeersrecht 2013/5, p E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6. 16 Brief van de Minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 24 maart 2010, nr. AV/AR/2010/ L. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, AA 2013/12. 9

10 duur van de uitzending. Volgens hem werd er in artikel 7:690 geen duidelijke keuze gemaakt voor een van beide vormen. Hij stelt dat op deze manier werd getracht een eind te maken aan twijfels over de aard van rechtsverhouding tussen uitzender en uitzendwerknemer, door zoveel mogelijk driehoeksrelaties expliciet binnen het bereik van de arbeidsovereenkomst te brengen. Echter, zo betoogt Verburg, is er ook getracht te voorkomen dat als gevolg van een (te) ruime interpretatie van het begrip uitzendovereenkomst bepaalde driehoeksrelaties ten onrechte gebruik zouden maken van het verlichte regime van artikel 7:691 (bijvoorbeeld afwijking van de ketenregeling ex artikel 668a BW). In dit licht moet ook de Memorie van Toelichting worden gelezen, aldus Verburg, waarin de ministers spreken over een allocatieve functie. Verburg stelt dat het wel degelijk mogelijk is om een allocatieve functie te vervullen zonder dat er aan werving en selectie wordt gedaan. Hij is de mening toegedaan dat payrolling in concept zoveel lijkt op intra-concern detachering dat voor payrolling dient te gelden wat naar zijn mening ook voor intra-concern detachering geldt. Dat wil zeggen: dat het valt onder het uitzendbegrip van artikel 7:690, maar dan zonder dat het verlichte regime van artikel 7:691 van toepassing is(wat op hetzelfde neerkomt als de visie dat er ex artikel 7:610 tussen payrollonderneming en payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst bestaat). 18 Ook Van Houte stelt dat de allocatiefunctie naar de letter van de wet en op grond van de wetsgeschiedenis niet als voorwaarde gesteld wordt om een voor een uitzendovereenkomst aan te gaan. 19 Zij komt tot dezelfde conclusie als Verburg: wel een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690, maar niet het verlichte regime van artikel 7:691. Deze visies gaan uit van een onterechte lezing van artikel 7:690 BW in combinatie met de Memorie van Toelichting: als er geen allocatieve functie is, kan er geen sprake zijn van een overeenkomst die onder het uitzendbegrip valt. Het is weliswaar zo dat de allocatieve functie niet in de wettekst van artikel 7:690 BW is opgenomen, maar deze dient in het artikel te worden ingelezen. Wie is de werkgever? Wanneer payrolling niet onder artikel 7:690 BW valt, kan het payrollbedrijf niet op grond van dit artikel als werkgever betitelt worden. De vraag die zich nu opdringt is: wie is dan wel de werkgever? Kan het payrollbedrijf wellicht op grond van artikel 7:610 BW als werkgever gekwalificeerd worden? Voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst zijn de drie elementen genoemd in artikel 7:610 BW van belang: arbeid (verplichting tot het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever), gedurende zekere tijd, tegen loon. Daarnaast wordt in de literatuur en rechtspraak algemeen aangenomen dat ook het bestaan van een gezagsverhouding van wezenlijk belang is voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. 20 De arbeidsovereenkomst is van dwingend recht, wat inhoudt dat partijen niet zelf invulling aan de overeenkomst kunnen geven. Het dwingendrechtelijke karakter van de arbeidsovereenkomst volgt nadrukkelijk uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp Wet op de arbeidsovereenkomst Hierin werd de noodzakelijkheid van dwingendrechtelijke bepalingen als volgt gemotiveerd: 18 L. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, AA 2013/12, p Y.A.E. van Houte, Uitzendig en payrolling; overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/ Bijvoorbeeld H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-kuyper bij de Staten-Generaal ingediend, Wageningen: Nederbragt,

11 Staat men toe, van het wettelijk voorschrift af te wijken, dan zal deze afwijking in menig opzicht eene vaste clausule worden, waaraan de arbeider zich niet vermag te onttrekken; het wettelijk voorschrift bestaat weldra nog alleen op het papier. Niemand heeft dit scherper uitgedrukt dan De Courcy, waar hij zegt (le droit et les ouvriers, Paris 1886, bl. 28): gij kunt zooveel regels van aanvullend recht ten behoeve der arbeiders verzinnen als gij wilt; het zal u niets baten; de werkgever legt hun een contract voor, waarbij zij van hunne rechten afstand doen; wanneer zij hebben geteekend en zij zullen altijd teekenen behalve in tijden van werkstaking dan blijft er van al hunne rechten niets over". En dat de Courcy's voorspelling niet mag worden beschouwd als een ijdel dreigement, dat heeft de ervaring overal voldingend bewezen. 22 Overeenkomsten die tegen dwingendrechtelijke bepalingen in de Wet op de arbeidsovereenkomst 1907 ingaan worden gesanctioneerd met nietigheid, zo valt in de Memorie van Toelichting te lezen: [D]e bewoordingen, waarin het dwingend recht is aangeduid, zijn steeds van dien aard, dat iedere twijfel aan de beteekenis opgeheven is. In den regel wordt de nietigheid uitgesproken van elk beding", waarbij van zekere wetsbepalingen wordt afgeweken [ ] Bij andere artikelen wordt eene bepaalde handeling of een bepaald voorschrift, niet voldoende aan zekere, bij de wet gestelde, vereichten, met nietigheid gestraft. 23 Ik betoog dat bij payrolling niet voldaan wordt aan de dwingendrechtelijke vereisten die de arbeidsovereenkomst kenmerken en dat daarom het payrollbedrijf niet kan gelden als werkgever in de zin van artikel 7:610 BW. Het payrollbedrijf en de payrollwerknemer betitelen weliswaar de tussen hen bestaande rechtsverhouding benoemen als arbeidsovereenkomst, maar zij hebben niet werkelijk de bedoeling dat de payrollwerknemer in dienst van de opdrachtgever komt. Dit is ook de visie die eerder door Zwemmer 24 en Hoogeveen 25 werd verdedigd. Dat de werkelijke bedoeling en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst met elkaar in overeenstemming moeten zijn volgt uit de arresten Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM. Beide uitspraken zijn een uitwerking van het arrest Groen/Schoevers 26. Groen geeft parttime les bij Schoevers, een secretaresseopleiding op basis van een mondelinge overeenkomst. Wanneer Schoevers de overeenkomst beëindigd ziet de rechter zich voor de vraag gesteld of de rechtsverhouding tussen Groen en Schoevers te gelden heeft als arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde: Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten, wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door wat hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven 22 Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-kuyper bij de Staten-Generaal ingediend, Wageningen: Nederbragt, 1905, p Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-kuyper bij de Staten-Generaal ingediend, Wageningen: Nederbragt, 1905, p J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p HR 14 november 1997, NJ 1998,

12 [cursivering JK]. Groen heeft geen arbeidsovereenkomst met Schoevers beslist de Hoge Raad. In Van der Male/Den Hoedt 27 oordeelde de Hoge Raad dat de tekst van een schriftelijke overeenkomst (waarvan het de vraag was of het een arbeidsovereenkomst betrof) niet doorslaggevend is bij de kwalificatie van de overeenkomst. Het ging in deze zaak om een man die zijn ex-vrouw in dienst had genomen van de BV waar hij bestuurder en aandeelhouder van was als alternatief voor alimentatie. De Hoge Raad herhaalt de overweging uit Groen/Schoevers (een overeenkomst moet als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien deze in de praktijk voldoet aan de eisen van een arbeidsovereenkomst, ook al hebben de partijen de overeenkomst anders genoemd) en oordeelt dat de daar ingezette leer moet worden doorgetrokken naar het spiegelbeeldige geval. Dat wil zeggen: wanneer partijen hun overeenkomst juist wel als arbeidsovereenkomst betitelen, maar bij de feitelijke uitvoering van die overeenkomst niet voldaan wordt aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, kan deze overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. 28 In STR/PGGM 29 ging het om een manager die via zijn BV door Stichting Thuiszorg Rotterdam werd ingehuurd, waardoor geen pensioenpremies hoefden te worden afgedragen. De Hoge Raad nam toch een arbeidsovereenkomst aan tussen de manager en de Stichting Thuiszorg en oordeelde aldus opnieuw dat de kwalificatie die partijen aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet altijd doorslaggevend is. Advocaat-Generaal Timmerman verwoordde het als volgt in zijn conclusie: De betrokken partijen kunnen een constructie met tussenschakeling van een andere partij op papier hebben gezet die alle omstandigheden in aanmerking nemend niet in overeenstemming is met hetgeen zij werkelijk bedoelden af te spreken. In zo n geval is niet de schriftelijke tekst waarin de betrokken rechtsverhoudingen zijn weergegeven, maar de bedoeling van partijen doorslaggevend. Hierbij speelt ook een rol dat de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW van dwingend recht is. Om die definitie kunnen partijen niet zomaar heen wandelen. 30 Dit geldt ook voor payrolling. Hoewel de payrollwerknemer en payrollbedrijf hun rechtsverhouding een arbeidsovereenkomst noemen, kan er toch van een arbeidsovereenkomst geen sprake zijn, omdat met een payrollconstructie uitsluitend wordt beoogd een arbeidsovereenkomst met de werkelijke werkgever te omzeilen. Het payollbedrijf dient zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst een zelfstandige en inhoudelijke rol te spelen om als werkgever betitelt te kunnen worden. Dit is ook wat Zwemmer betoogt. 31 Bij de beoordeling van de vraag wanneer er sprake is van een voldoende zelfstandige en inhoudelijke rol kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de relevantie van de ondernemingsactiviteiten van het payrollbedrijf en moet daarnaast worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf niet uitsluitend, of in hoofdzaak werd aangegaan ter omzeiling van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever. 32 Omdat aan alle elementen uit de 27 HR 10 oktober 2003, NJ 2007, HR 10 oktober 2003, NJ 2007,446, r.ov HR 13 juli 2007, NJ 2007, Conclusie A-G Timmerman bij HR 13 juli 2007, NJ 2007,449, r.ov Zie J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p Idem. 12

13 definitie van de arbeidsovereenkomst wordt voldaan (arbeid, loon en het bestaan van een gezagsverhouding) is het mijns inziens de opdrachtgever die te gelden heeft als werkgever. Immers, de payrollwerknemer verricht arbeid voor de opdrachtgever tegen loon en onder diens gezagsverhouding. Verbondenheidscriterium Verburg is van mening dat een payrollwerknemer geen arbeidsovereenkomst kan hebben met de opdrachtgever, omdat hij zich niet met deze opdrachtgever, maar met het payrollbedrijf in een schriftelijke overeenkomst heeft verbonden. 33 Dit verbondenheidscriterium komt uit het arrrest ABN- AMRO/Malhi 34. Schoonmaker Malhi was in dienst van schoonmaakbedrijf De Gast al enkele jaren aan het werk bij ABN-AMRO. Hij ontving na verloop van tijd een salaris op gelijk niveau met medewerkers van de bank die dezelfde werkzaamheden verrichtten (exclusief secundaire arbeidsvoorwaarden) en hoger dan de hoogste schaal van de CAO voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf. De Gast bleef echter verantwoordelijk voor de loonbetalingen. Een geschil ontstaat op het moment waarop ABN- AMRO De Gast en later ook Malhi mededeelt dat zijn werkzaamheden komen te vervallen. Malhi vordert een verklaring voor recht dat hij een arbeidsovereenkomst heeft met ABN-AMRO. De Hoge Raad acht echter het Groen/Schoevers criterium niet van toepassing in deze zaak. 35 Uitgangspunt is hier, zo stelt de Hoge Raad, dat Malhi zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met De Gast. Er is voorts niet gebleken dat deze arbeidsovereenkomst is beëindigd en ook niet dat Malhi aan ABN-AMRO kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Tegen deze achtergrond verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze overgang van arbeidsovereenkomst tussen Malhi en ABN-AMRO, zo oordeelt de Hoge Raad. Hij stelt dat om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar moeten hebben verbonden, hetgeen afhankelijk is van wat zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. 36 Toegepast op payrolling zal volgens Verburg niet snel een arbeidsovereenkomst tussen inlener en payrollwerknemer aangenomen kunnen worden, omdat partijen zich niet met elkaar hebben verbonden (naar analogie met ABN-AMRO/Malhi 37 en Volvo/Braam 38 ), een vraag die volgens Verburg vóór de kwalificatievraag aan bod dient te komen. Mijn inziens is dit een onjuiste conclusie. De vergelijking met ABN-AMRO/Malhi loopt mank. Bij payrolling kan eenvoudigweg geen sprake zijn van een geruisloze overgang, omdat de payrollwerknemer nooit een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever heeft gehad. Aldus is er in het geheel geen sprake van een overgang, ook niet van een geruisloze. Verburg legt het hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden? criterium ten onrechte formeel uit. De wetgever heeft bewust het van toepassing zijn van een arbeidsovereenkomst buiten de macht van partijen geplaatst, het is niet aan de vrije bepaling van partijen te bepalen of al dan niet een 33 L. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, AA 2013/ HR 5 april 2002, RvdW 2002, HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, r.ov HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, r.ov HR 5 april 2002, RvdW 2002, HR 27 november 1992, NJ 1993,

14 arbeidsovereenkomst is gesloten. 39 De ratio hierachter is het overwicht dat de werkgever heeft in zijn relatie tot de werknemer. Als de mogelijkheid zou bestaan voor de werknemer afstand te doen van de hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming, zou de werkgever hem daartoe door zijn machtspositie ook kunnen dwingen. Dit volgt ook uit het arrest STR/PGGM. Ook als een partij zich niet in een schriftelijke overeenkomst verbindt in dienst van de andere partij tegen loon arbeid te verrichten, kan voldaan zijn aan de elementen van artikel 7:610 BW. Er is aldus sprake van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de benaming die partijen aan de overeenkomst geven en ongeacht de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. 40 Payrolling volgens politiek en sociale partners De STAR kreeg in 2011 het verzoek van Kamp de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om haar visie te geven op de ontwikkeling van payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag. 41 Een conclusie die uit het visiedocument van de STAR getrokken kan worden is dat de stichting tot op het bot verdeeld is over payrolling en dat er eigenlijk niet van een visie gesproken kan worden. De werkgever- en werknemersorganisaties staan lijnrecht tegenover elkaar. De werkgeversorganisaties zien geen reden tot heroverweging van het hierboven al besproken ontslagbesluit van het UWV. Zij stellen: Payrolling is [ ] een logische reactie van de markt op de sinds begin jaren 90 toegenomen complexiteit en intensiteit van het werkgeverschap. 42 De werknemersorganisaties nemen een hieraan tegengesteld standpunt in. Zij noemen payrolling een verdwijntruc van goed werkgeverschap en vinden dat de payrollconstructie niet geaccepteerd kan worden als een bijzondere vorm van uitzenden, waar de ondernemer wel de lusten maar niet de lasten van het reguliere uitzenden geniet. 43 In het sociaal akkoord van 2013 erkennen zowel werkgever- als werknemersorganisaties dat er in sommige gevallen sprake is van doorgeschoten flexibiliteit. 44 In het sociaal akkoord komen zij overeen om duidelijkheid te brengen over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot heldere inkadering in de bestaande ordening van arbeidsverhoudingen en arbeidsvoorwaarden. Verder komen zij overeen dat voorkomen moet worden dat payrolling vooral worden benut voor ontduiking of ontwijking van regelingen en arbeidsvoorwaarden. Een voorstel dat de sociale partners doen is de beleidsregels van het UWV te schrappen. Dit komt grotendeels overeen met de afspraken in het regeerakkoord. Hierin is ook opgenomen: Flexibele arbeid mag echter niet verworden tot een goedkoop alternatief voor werk dat beter door vaste werknemers gedaan kan worden. We nemen initiatieven om flexibele en vaste arbeid beter met elkaar in balans te brengen. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Werk en Zekerheid Zie bijvoorbeeld de noot van E. Verhulp bij HR 13 juli 2007, NJ 2007, Idem. 41 Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p Sociaal akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar Kamerstukken II , 33818, nr. 3, initiatiefvoorstel Wet werk en zekerheid. 14

15 wordt herhaald dat het kabinet en de sociale partners willen trachten te voorkomen dat driehoeksrelaties oneigenlijk worden gebruikt, alsmede dat is afgesproken dat de relaties in alle gevallen transparant moeten worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de positie van de medewerker. Een voorbeeld van het terugdringen van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsrelaties in het wetsvoorstel Werk en Zekerheid is het limiteren van de mogelijkheden om dienstverbanden voor bepaalde tijd aan te gaan. Ook worden in het wetsvoorstel inderdaad de beleidsregels van het UWV met betrekking tot ontslag van payrollwerknemers zodanig aangepast dat payrollwerknemers dezelfde rechten krijgen als de eigen werknemers van de opdrachtgever. Wat opmerkelijk is, is dat de wetsartikelen rond uitzending niet veel aangepast worden, waardoor het kabinet geen knopen doorhakt met betrekking tot de juridische status van payrolling. Het blijft dus vooral aan de rechter om duidelijkheid te scheppen. Samenvatting Bij de vraag wie werkgever is bij payrolling moet eerst bekeken worden of payrolling valt onder het uitzendbegrip van artikel 7:690 BW. Geconcludeerd kan worden dat dit niet het geval is omdat het payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult (hetgeen uitzending wel doet). Uit de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid volgt dat deze allocatiefunctie in artikel 7:690 BW ingelezen moet worden. Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of het payrollbedrijf op grond van artikel 7:610 BW als werkgever te gelden heeft. Dit is niet het geval. Weliswaar betitelen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer de tussen hun bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar omdat zij niet werkelijk de bedoeling hebben dat de payrollwerknemer in dienst van de payrollwerknemer komt kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen hun relatie weliswaar een andere naam geven, maar van groot belang is wat de partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond (naar analogie met Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM). De werkelijke bedoeling van de payrollconstructie is eerder gelegen in het omzeilen van werknemersbescherming. Hierdoor kan de enige juiste conclusie zijn dat de opdrachtgever de werkgever is: de relatie tussen hem en de payrollwerknemer bevat immers alle elementen uit de definitie van artikel 7:610 BW. 15

16 Hoofdstuk 2: Lagere rechtspraak Rechter neemt arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer De kantonrechter in Groningen 46 was de eerste rechter die zich uitliet over de vraag wie de werkgever is van een payrollwerknemer: de opdrachtgever of het payrollbedrijf. Het ging in deze zaak om een werknemer die via een payrollconstructie redactiewerkzaamheden verrichtte voor een mediabedrijf. In zijn vonnis van 15 december 2009 beantwoordt de kantonrechter de vraag of er een arbeidsrelatie tussen de inlener en payrollwerknemer bestaat bevestigend. Er is in zijn oordeel sprake van een gezagsrelatie en er is ook aan de overige elementen die de definitie van het arbeidscontract voldaan waardoor de opdrachtgever als werkgever betiteld moet worden. Het Hof Leeuwarden vernietigt dit vonnis echter en oordeelt onder aanhaling van ABN-AMRO/Mahli dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze overgang van een payrollovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst (hetgeen overeenkomt met Verburgs visie). 47 Hetzelfde geldt voor een tegenovergestelde situatie, zo oordeelde de kantonrechter Leeuwarden in 2012: een geruisloze overgang van arbeidsovereenkomst naar payrollovereenkomst is ook niet mogelijk. 48 Het ging hier om een zaak waarbij een werkgever zijn complete werknemersbestand had overgedragen aan een payrollbedrijf. De constructie die de werkgever heeft willen doorvoeren trekt het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar zo overweegt de kantonrechter. Hij oordeelt dat gelet op de verstrekkende arbeidsrechtelijke consequenties van een dergelijke wisseling van werkgever een werkgever een werknemer hierover volledig dient te informeren en aan de wisseling een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer ten grondslag dient te liggen. 49 De kantonrechter Amsterdam 50 neemt in 2012 evenals het Hof Leeuwarden een arbeidsovereenkomst aan tussen payrollwerkgever en payrollwerknemer, maar kijkt vervolgens gedeeltelijk door deze arbeidsovereenkomst heen. Het ging in deze zaak om een payrollbedrijf dat ontbinding verzoekt van de arbeidsovereenkomst met en payrollwerknemer wegens gewichtige redenen. Volgens het payrollbedrijf is er sprake van disfunctioneren aan de zijde van de werknemer. De kantonrechter Amsterdam oordeelt dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor de feitelijke beoordeling of de arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever op de grondslag van disfunctioneren moet worden ontbonden eenzelfde beoordelingskader dient te worden gehanteerd als ingeval de payrollwerknemer en inlener op grond van arbeidsovereenkomst in dienst zouden zijn geweest. 51 De kantonrechter motiveert dat de payrollwerknemer uitsluitend in dienst is getreden bij het payrollbedrijf om te worden uitgeleend aan de opdrachtgever, waardoor het redelijk is de relatie tussen opdrachtgever en payrollwerknemer mee te wegen bij de boordeling van de vraag of er sprake is van disfunctioneren. 46 Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR2010/ Hof Leeuwarden , JAR 2010/107, r.ov Rechtbank Leeuwarden , JAR 2012/ Rechtbank Leeuwarden , JAR 2012/284, r.ov Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012, AR Updates Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012, AR Updates

17 Ook de kantonrechter Rotterdam 52 neemt in zijn uitspraak van 21 december 2012 wel een arbeidsovereenkomst aan tussen payrollwerknemer en payrollwerkgever, maar ook hier oordeelt de rechter dat door de constructie moet worden heengekeken als het gaat om de toepassing van ontslagbescherming. In deze zaak ging het om de vraag of een payrollbedrijf het afspiegelingsbeginsel binnen zijn eigen organisatie of binnen de organisatie van de opdrachtgever moest toepassen. De kantonrechter gaat mee in het betoog van de payrollwerkgever dat deze als de (formele) werkgever van de payrollwerknemer dient te worden beschouwd. Vast staat dat het payrollbedrijf en de payrollwerknemers zich jegens elkaar hebben verbonden middels de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Echter, wanneer gekeken wordt naar de feitelijke situatie moet de relatie tussen de inlener en de payrollwerknemer worden aangemerkt als een (materiële) arbeidsovereenkomst nu zij voldoet aan de criteria van art 7:610 BW. 53 De kantonrechter oordeelt dat in het licht van de strekking van het BBA 1945 als bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag, door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven moet worden heengekeken zodat, het afspiegelingsbeginsel binnen de materiële werkgever (de inlener) moet worden toegepast. 54 Rechter neemt geen arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer Rode lijn in de hierboven besproken uitspraken is dat de rechter weliswaar een arbeidsovereenkomst aanneemt tussen payrollwerkgever en payrollwerknemer, maar negatieve gevolgen voor de werknemer ondervangt. In de meest recente rechtspraak (van 2013)gaan de rechters nog een stap verder, zij keren terug op de door de kantonrechter Groningen 55 ingeslagen weg. Zij oordelen dat niet de payrollwerknemer zijn arbeidsrechtelijke bescherming niet ontnomen kan worden en dat door de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf moet worden heengekeken (zoals de kantonrechters Rotterdam en Amsterdam in de hierboven besproken uitspraken doen), maar zelfs dat in het geheel geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer. Dit is bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van de kantonrechter Enschede van 21 maart De Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) heeft in opdracht van de gemeente Enschede een aantal werknemers in dienst te genomen en deze vervolgens bij de gemeente gedetacheerd. Vanwege bezuinigingen heeft de gemeente de detacheringsovereenkomsten met SDWE opgezegd. De kantonrechter is van oordeel dat het bedrijf van SDWE niet aangeduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. Hij motiveert dat hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat die allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf. Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, maar enkel beoogt vooraf door de opdrachtgever 52 Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/ Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46, r.ov Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46, r.ov Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR2010/ Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ

18 geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de opdrachtgever te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7:690 BW geen sprake, oordeelt de kantonrechter. 57 Voorts oordeelt de kantonrechter onder aanhaling van Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM dat gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde toetsingscriteria gekeken moet worden naar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de bedoeling van partijen) en de feitelijke invulling die partijen daaraan hebben gegeven. De kantonrechter oordeelt dat aan de hand van deze criteria niet geconcludeerd kan worden dat er een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemers tot stand is gekomen. De kantonrechter motiveert dat er geen eenduidige partijbedoeling was bij het aangaan van de overeenkomst en dat de werknemers zijn geworven door de gemeente, exclusief aan de gemeente ter beschikking zijn gesteld en van uitoefening van enig gezag door het payrollbedrijf geen sprake is geweest. De kantonrechter te Almelo 58 is ook van mening dat van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en werknemer die in deze zaak tegenover elkaar stonden geen sprake was. De kantonrechter oordeelt op 13 mei 2013 dat het payrollbedrijf weliswaar op papier werkgever is maar uit de feiten niet blijkt dat voldaan is aan de elementen van een arbeidsovereenkomst, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat het payrollbedrijf als uitzendbureau kon worden aangemerkt. Voorts is de rechter (met Zwemmer 59 ) van mening dat de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer als overeenkomst sui generis (vrij vertaald: van zijn eigen soort ) betiteld moet worden, waaruit een verplichting tot loondoorbetaling voor het payrollbedrijf voortvloeit. Dat betekent dus dat de payrollwerknemer twee mogelijkheden tot verhaal heeft: hij kan zowel het payrollbedrijf aanspreken tot loondoorbetaling (op grond van zijn overeenkomst sui generis met dit bedrijf) alsook de opdrachtgever als de partij waar hij een arbeidsovereenkomst mee heeft. De uitspraak BDG/Staat der Nederlanden van de Rechtbank Den Haag van 26 juni kwam al kort aan bod in de inleiding, als aanleiding van deze scriptie. Ook hier nam de rechtbank een arbeidsovereenkomst aan tussen de payrollwerknemer en de opdrachtgever. BDG is een payrollbedrijf en verzorgde de detachering van 500 payrollwerknemers bij Agentschap NL dat deel uitmaakt van het Ministerie van Economische Zaken. De payrollwerknemers zijn op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst van payrollbedrijf BDG. De Staat zegt echter de payrollovereenkomst met BDG (het oude payrollbedrijf) op ten gunste van CapitalP (het nieuwe payrollbedrijf). CapitalP betaalt de payrollwerknemers de eerder bij BDG opgebouwde verlofrechten en vakantietoeslag uit, die BDG vervolgens weigert te vergoeden. CapitalP cedeert haar vordering (de uitbetaalde verlofrechten en vakantietoeslag) aan Agentschap NL, die deze vervolgens verrekent met haar eindafrekening aan BDG. Agentschap NL stelt namelijk dat rechten uit de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met BDG, op grond van overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW zijn overgegaan op CapitalP, het nieuwe payrollbedrijf. Volgens Agentschap NL is CapitalP de voortzetter is van een economische eenheid die eerst bij BDG lag (het payrollbedrijf neemt het personeel over) waardoor een overgang van onderneming is bewerkstelligd. BDG vordert betaling van de op de eindafrekening ingehouden 57 Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95, r.ov Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/ J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p Rechtbank Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013:

19 vordering. De kantonrechter oordeelt dat artikel 7:610 BW zich er weliswaar niet tegen verzet dat de payrollonderneming met de werknemer een contractuele arbeidsrelatie aangaat (de arbeidsovereenkomst), maar oordeelt dat deze constructie geen zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis geeft aan het werkgeverschap van de payrollonderneming en dat daarom geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer. De rechtbank motiveert dat om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst voldaan zal moeten zijn aan de elementen die de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. 61 De rechtbank oordeelt geheel met wat ik in het vorige hoofdstuk betoogde dat artikel 7:610 BW is van dwingend recht en de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst staat niet ter vrije bepaling van partijen. De rechtbank hanteert vervolgens het Groen/Schoevers criterium (ook geheel overeenkomstig het hier al eerder betoogde) dat bepalend is, niet alleen of partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst hebben aangeduid, maar ook wat partijen bij het sluiten ervan voor ogen stond en hoe zij feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst. Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen ter comparitie leidt de rechtbank af dat de desbetreffende 600 werknemers die een arbeidsovereenkomst met BDG (en later met CapitalP) hebben gesloten, feitelijk werkzaam waren bij één van de agentschappen, dat die agentschappen instructies gaven en vakantiedagen bijhielden en dat de werknemers door de agentschappen werden beoordeeld op hun functioneren. Het salaris van de medewerkers werd weliswaar door BDG voldaan, zo motiveert de rechtbank, maar materieel gezien was het salaris afkomstig van de agentschappen, omdat zij de financiële last droegen. Daarmee staat vast dat BDG als detacheerder en payrollonderneming geen gezag uitoefende over de desbetreffende werknemers, zoals is vereist bij artikel 7:610 BW en evenmin dat die werknemers bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met BDG werkelijk de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst met BDG (in plaats van met één van de agentschappen) te sluiten. Enigszins cynisch voegt de rechtbank toe dat waar de Staat aanvoert dat hij met de overeenkomsten heeft willen bereiken dat de financiële werkgeversrisico s voor de werknemers worden gedragen door BDG deze doelstelling dus niet het gewenste effect gehad heeft. 62 Doordat Agentschap NL werkgever was en ook is gebleven, is er geen sprake van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 BW, zo oordeelt de rechtbank. De payrollwerknemers moeten worden aangemerkt als feitelijk werkzaam binnen de onderneming van Agentschap NL, en niet in de payrollonderneming van BDG of CapitalP, zodat de rechten en verplichtingen van die werknemers niet op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege mee overgaan. 63 Artikel 7:663 BW stelt namelijk dat wanneer er sprake is van de overgang van een onderneming (dat is bijvoorbeeld zo in het geval van een fusie of overnamen, maar ook een heraanbesteding zoals in de onderhavige zaak kan daar onder vallen) alle rechten en plichten die voorvloeien uit arbeidsovereenkomsten met de vervreemder overgaan op de verkrijger. De werknemers kunnen zich voor de nakoming van hun vakantieaanspraken wenden tot Agentschap NL als werkgever en tot CapitalP op basis van de nieuwe overeenkomst met dit payrollbedrijf. Met andere woorden: de opdrachtgever, Agentschap NL, blijft -óók na een 61 Rechtbank Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov Rechtbank Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov Rechtbank Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov