De gevolgen van doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd

Transcriptie

1 De gevolgen van doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd In deze notitie wordt informatie verstrekt in het geval de werknemer van 65 jaar en ouder wil blijven doorwerken bij zijn huidige werkgever. Het gaat hierbij om een handreiking met een aantal aandachtspunten. Opgemerkt dient te worden dat er de laatste jaren veel aandacht is voor de wijziging van de pensioengerechtigde leeftijd. Momenteel ligt het wetsvoorstel waarin de pensioengerechtigde leeftijd wordt verhoogd bij de Eerste Kamer. Deze wetsplannen kunnen van invloed zijn op deze notitie. Voor de actuele ontwikkelingen met betrekking tot het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd klikt u hier. 1. Inleiding Indien met een werknemer in vaste dienst - wiens arbeidscontract op grond van de cao eindigt omdat hij 65 jaar wordt (H2, artikel 4, lid 1 van de cao GGZ) - aansluitend een nieuw arbeidscontract wordt aangegaan dan wordt geadviseerd er alert op te zijn dat hierin niet wordt verwezen naar de cao. Immers H1A, artikel 2 lid 1 cao GGZ sluit de 65-plusser uit als werknemer. Dit is om te voorkomen dat deze medewerker zich op een of meer cao-bepalingen zou (blijven) beroepen. De werknemer zou anders kunnen stellen dat de arbeidsverhouding is voortgezet, alleen de duur ervan is gewijzigd en dus alle andere bedingen (inclusief de cao-bepalingen) blijven gelden voor hem. De werkgever kan er echter ook voor kiezen om bepaalde bepalingen uit de cao GGZ toe te passen bij het nieuwe arbeidscontract, deze dienen dan expliciet in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen. Hieronder wordt allereerst ingegaan op de verschillende vormen van arbeidsovereenkomsten die arbeidsrechtelijk bezien gesloten kunnen worden na de arbeidsovereenkomst die de medewerker voor zijn 65e jaar heeft gehad. Daarna worden verschillende aspecten toegelicht op het gebied van het arbeidsrecht, sociale zekerheidsrecht en fiscaal recht. 2. Arbeidsrecht Het einde van de arbeidsovereenkomst In H2, artikel 4 lid 1 van de cao GGZ staat aangegeven dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van een werknemer eindigt op de dag voorafgaande aan de dag waarop de werknemer de AOW/ouderdomspensioengerechtigde leeftijd bereikt. Het voornoemde kent één uitzondering. Het is mogelijk dat de einddatum een korte periode naar achter wordt geschoven indien de laatste werkzaamheden nog afgerond moeten worden. Er dient dan vooraf een andere einddatum overeengekomen te zijn. Indien er vooraf geen afwijkende afspraken zijn gemaakt, eindigt de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW/ouderdomspensioengerechtigde leeftijd van rechtswege. De geldigheid van een pensioenontslagbeding in de cao is in de jurisprudentie erkend. In het geval van een werknemer die een contract voor bepaalde tijd heeft, eindigt deze niet van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Wij adviseren u om uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst te vermelden dat deze van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De interpretatie van de cao brengt met zich mee dat enkel een beroep op artikel 4 lid 1 van de cao niet volstaat. Sinds de politieke discussie over de pensioengerechtigde leeftijd en het doorwerken na het bereiken van 1

2 de 65-jarige leeftijd volstaat een beroep op het gewoonterecht (dat wil zeggen dat het een vast gebruik is dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd) eveneens niet1. Doorwerken na 65 jaar Wanneer de 65-jarige werknemer wil blijven werken dan dient hij dit te bespreken met zijn werkgever. Aansluiting wordt gezocht bij het principe van aanbod en aanvaarding van een overeenkomst, wat betekent dat beide partijen akkoord dienen te zijn met de afspraken. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de werkgever en werknemer niet zijn gebonden aan de cao, daar deze de 65-plusser uitsluit als werknemer (H1A artikel 2 lid 1). Vanzelfsprekend zijn partijen wel gebonden aan de wettelijke bepalingen. Vormen van arbeidsovereenkomsten en de gevolgen Hieronder worden de gevolgen van de verschillende arbeidsvormen besproken in relatie tot de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (de zogenaamde ketenregeling uit artikel 7:668a BW) en de Ragetlie-regel (artikel 7:667 lid 4 BW). Allereerst zal nader worden ingegaan op de ketenregeling en de Ragetlie-regel. Wet Flexibiliteit en Zekerheid (ketenregeling, artikel 7:668a BW) Ter bescherming van de werknemer stelt de wet Flexibiliteit en Zekerheid grenzen aan de mogelijkheid van elkaar opvolgende contracten voor bepaalde tijd. De ketenregeling houdt in dat wanneer de werknemer meer dan drie contracten met tussenpozen van drie maanden of minder heeft gehad, of wanneer de totale duur van de achtereenvolgende contracten de periode van drie jaar heeft overschreden, dan is het laatst overeengekomen contract een contract voor onbepaalde tijd. De werknemer kan in voornoemde situatie een beroep doen op een contract voor onbepaalde tijd, wat betekent dat de ontslagbescherming wordt uitgebreid. Deze regeling wordt niet onderbroken door het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Ragetlie-regeling ex art. 7:667 lid 4 BW Indien de werknemer na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd werkzaam wil blijven bij de werkgever, dan dient de werkgever rekening te houden met de Ragetlieregeling. Deze regeling is van toepassing indien een contract voor onbepaalde tijd wordt gevolgd door een contract voor bepaalde tijd en er tussen het oorspronkelijke vaste contract en het daaropvolgende contract niet meer dan drie maanden zit. Het aangaan van een tijdelijke arbeidsovereenkomst is hiermee alleen mogelijk indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd dan wel ontbonden. Indien dit niet het geval is dan eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege, maar dient deze te worden opgezegd. Het doel van deze regeling is dat de werknemer die instemt met het inwisselen van een onbepaald tijdscontract voor een bepaald tijdscontract, niet de ontslagbescherming mag verliezen die de werknemer op grond van het onbepaalde tijdscontract toekwam. Opgemerkt dient te worden dat deze regeling niet geldt indien de oude en nieuwe functie wezenlijk van elkaar verschillen. Dit dient dus voor elke situatie apart beoordeeld te worden door de werkgever. Daarnaast is de regeling niet aan leeftijd gebonden en geldt hiermee ook voor de arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan na het 65e levensjaar. Om aan bovengenoemde regeling te ontkomen heeft de werkgever drie mogelijkheden: 1 Rechtbank Utrecht, 19 oktober 2011, LJN BU3431 2

3 Na het intreden van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer en het als gevolg daarvan van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, meer dan drie maanden wachten met het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de pensioengerechtigde; De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd laten eindigen door opzegging (met toestemming van het UWV) of door ontbinding door de rechter vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze mogelijkheid is erkend in de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Het voordeel van deze optie is dat de werkgever daarna 'direct' over de gepensioneerde kan beschikken; Met de werknemer afspreken dat de werknemer de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd schriftelijk opzegt, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Daarbij is het van belang dat de werknemer zich bewust is van de consequenties van een dergelijke opzegging en dat een en ander ook goed is vastgelegd. De werkgever kan ervoor kiezen om dit in een vaststellingsovereenkomst vast te leggen waarna eventueel een pro forma ontbindingsprocedure gehouden kan worden. Doet de werkgever dit niet, dan loopt deze het risico dat de werknemer terugkomt op zijn beslissing. Na de ontbindingsprocedure kan de werkgever eveneens direct over de gepensioneerde beschikken. Het doorwerken na 65 jaar kan op basis van een van de volgende vormen: a. een contract voor onbepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd; b. een contract voor bepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd met c. een contract voor bepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd met meer dan drie maanden tussen de contracten; d. een contract voor bepaalde tijd na een contract voor bepaalde tijd met e. een contract voor bepaalde tijd na een contract voor bepaalde tijd met meer dan drie maanden tussen de contracten. Ad a een contract voor onbepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd; Voor vorm a geldt dat de normale ontslagregels van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst en dat de werkgever een ontslagvergunning bij het UWV aan dient te vragen dan wel een ontbindingsverzoek in moet dienen bij de rechtbank indien hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Opgemerkt dient te worden dat het ontslagverbod gedurende arbeidsongeschiktheid (art. 7:670 BW) eveneens geldt voor een 65-plus werknemer. Hierdoor heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting gedurende arbeidsongeschiktheid, echter de meeste verzuimverzekeringen keren niet uit indien de werknemer 65 jaar of ouder is. Eventueel kan de werkgever een aparte verzekering voor deze situatie afsluiten. Ad b een contract voor bepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd met Als de werknemer tot zijn 65e jaar in vaste dienst is en met hem binnen drie maanden daarna een tijdelijke overeenkomst wordt gesloten, dan is voor de beëindiging van deze tijdelijke overeenkomst opzegging nodig indien deze arbeidsovereenkomst onder artikel 7:667 lid 4 BW valt. Indien de werkgever te maken krijgt met deze zogenoemde Ragetlieregel, wordt de in het contract afgesproken einddatum niet geaccepteerd en dient er 3

4 alsnog een officiële beëindiging (met het risico van een ontslagvergoeding) plaats te vinden. Hierbij dient in het berekenen van de opzegtermijn eveneens het tijdvak van het voorgaande vaste dienstverband te worden meegerekend. Ad c een contract voor bepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd met meer dan drie maanden tussen de contracten; De Ragetlie-regel is niet van toepassing. De schakelbepaling van artikel 7:668a BW begint met de eerste schakel met deze overeenkomst. Ad d een contract voor bepaalde tijd na een contract voor bepaalde tijd met De werkgever dient rekening te houden met de ketenregeling uit artikel 7:668a BW. Als direct voorafgaand aan de 65 jarige leeftijd een tijdelijke overeenkomst geldt, dan wordt geadviseerd om hierin steeds uitdrukkelijk te vermelden dat deze bij 65 jaar eindigt. Ad e een contract voor bepaalde tijd na een contract voor bepaalde tijd met meer dan drie maanden tussen de contracten. De schakelbepaling van artikel 7:668a BW begint met de eerste schakel met deze overeenkomst. Daarnaast is de tweede zin bij ad d ook van toepassing bij deze vorm van contract. 3. Enkele gevolgen op het gebied van de sociale zekerheid Werknemersverzekeringen (ZW, WW, WIA): geen verzekeringsplicht en premieplicht voor werknemers van 65 jaar en ouder; werknemersverzekeringen niet meer van toepassing; geen toegang tot vrijwillige verzekering op grond van de werknemersverzekeringen; ook buiten personenkring van Toeslagenwet, op basis waarvan een uitkering op grond van de werknemersverzekeringen wordt aangevuld tot het relevante sociaal minimum. Volksverzekeringen (AOW, Anw, AWBZ): verzekeringsplicht en premieplicht voor alle ingezetenen; AOW-verzekeringsplicht vervalt voor 65-jarige en ouder. Ziektekostenverzekeringen (Zorgverzekeringswet): De verplichte vergoeding van inkomensafhankelijke bijdrage van 6,5% geldt ook over het loon van de werknemer van 65 jaar en ouder. 4. Enkele fiscale aspecten voor de werkgever Punten van verschil voor een 65 +-medewerker ten opzichte van een jongere werknemer: geen AOW-premie (tarief in eerste en tweede schijf van box 1 LB/IB wordt verminderd); geen werknemersverzekeringen en bijbehorende premies (premies voor de WAO/WIA, WW, premie Wachtgeldfondsen en werkgeversbijdrage Awf); 4

5 algemene heffingskorting en arbeidskorting zijn lager; aparte heffingskorting, namelijk ouderenkorting en alleenstaande ouderenkorting; geen pensioenpremie PFZW; geen werknemersbijdrage in de pensioenpremie. De 65+-medewerker is niet meer verzekerd tegen werkloosheid en/of arbeidsongeschiktheid. Bij ziekte dient de werkgever het loon conform artikel 7:629 lid 1 BW door te betalen, maar heeft de werknemer geen recht op een uitkering op grond van de Ziektewet. Daarnaast kan de werkgever met de werknemer overeenkomen dat de eerste twee ziektedagen gelden als wachtdagen, conform artikel 7:629 lid 9 BW. 5. Aanvullende informatie Voor meer informatie en een overzichtelijk schema van de verschillende situaties kunt u kijken op: 5