Zo werkt het nieuwe ontslagrecht

Transcriptie

1 Zo werkt het nieuwe ontslagrecht Tips, voorbeelden en stappenplannen voor de praktijk Praktische aanwijzingen voor werkgevers, HR en arbeidsjuristen mr. Maarten van Gelderen

2 Colofon Eerste druk Copyright 2015 Maarten van Gelderen Vormgeving: Studio Zint Druk: Pumbo.nl ISBN NUR 825 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten van deze uitgave berusten bij de auteur. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd bestand of openbaar gemaakt worden in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën of anderszins. Aan het schrijven en drukken van dit boek is uiterste zorg besteed. Toch kan niet worden ingestaan voor eventuele (druk)fouten en/of onvolledigheden. De auteur aanvaardt dan ook geen aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is of kan zijn van enig handelen of nalaten naar aanleiding van de informatie in dit boek. De inhoud van dit boek is dan ook niet bedoeld als juridisch advies voor een specifieke casus. Neem hiervoor altijd contact op met een arbeidsrechtspecialist.

3 Inhoud Voorwoord Ontslag in de proeftijd Ontslag met wederzijds goedvinden Opzegging met instemming van de werknemer Ontslag wegens een bedrijfseconomische reden Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid Ontslag wegens frequent ziekteverzuim Ontslag wegens disfunctioneren Ontslag wegens verwijtbaar handelen Ontslag op staande voet Ontslag wegens een verstoorde arbeidsrelatie Ontslag van de AOW- of pensioengerechtigde werknemer Ontslag wegens een andere reden De transitievergoeding De billijke vergoeding De ontslagprocedure bij de kantonrechter De ontslagprocedure bij het UWV Trefwoordenregister...154

4 4

5 VOORWOORD 5 Voorwoord Volgens de wetgever zou het nieuwe ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers worden. Maar als u met enige regelmaat betrokken bent bij ontslagzaken dan weet u dat er een groot verschil is tussen de papieren werkelijkheid van de wetgever en de dagelijkse arbeidsrechtpraktijk. De nieuwe ontslagregels zijn er namelijk bepaald niet eenvoudiger op geworden. En de duur van de gemiddelde ontslagzaak is, mede door de beroepsmogelijkheden, niet noemenswaardig korter geworden. Eerlijker dan? Goed, hier heeft de wetgever wel een punt. Een werknemer heeft sinds 1 juli 2015 recht op een transitievergoeding ongeacht de vraag of het ontslag via de kantonrechter of het UWV Werkbedrijf is gelopen. Maar ondanks het feit dat de transitievergoeding in de regel flink lager is dan de oude kantonrechtersformule is ontslag voor een werkgever lang niet altijd goedkoper geworden. Aan elke ontslaggrond zijn zoveel specifieke voorwaarden verbonden dat een afwijzing van een ontslagaanvraag al gauw op de loer ligt als het dossier niet tot in detail op orde is. Met dit boek help ik u graag op weg om een ontslagdossier op een effectieve en goede manier tot een einde te brengen. Of u nu werkgever bent, HR-manager of arbeidsjurist, dit handboek kan u behoeden voor onnodige loon- of ontslagkosten en zou daarom in uw dagelijkse (ontslag)praktijk niet mogen ontbreken. Ik wens u veel leesplezier, Maarten van Gelderen P.S. Heeft u vragen, opmerkingen of kritiek naar aanleiding van dit boek? Uw reactie is welkom op m.vangelderen@vangelderen.nl

6 6 1. ONTSLAG IN DE PROEFTIJD 1. Ontslag in de proeftijd De basics Als er sprake is van een geldige proeftijd, kan zowel de werkgever als de werknemer tijdens deze periode de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter of het UWV. Het biedt beide partijen in de eerste fase van de arbeidsovereenkomst als het ware de mogelijkheid om elkaar uit te proberen. Als u als werkgever de arbeidsovereenkomst in de proeftijd wilt opzeggen, dan hoeft deze opzegging niet gebaseerd te zijn op een van de voorgeschreven en gelimiteerde ontslaggronden 1 (zoals bedrijfseconomisch ontslag, disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie). Dat wil zeggen dat een werkgever in principe vrij is om te bepalen op grond waarvan hij de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wenst te beëindigen. Op verzoek van de werknemer bent u als werkgever wel verplicht om schriftelijk toe te lichten wat de reden van het proeftijdontslag was. 2 Opzegverboden niet van toepassing Gedurende de proeftijd zijn de opzegverboden tijdens ziekte, zwangerschap en tijdens het lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan niet van toepassing. 3 Dit houdt bijvoorbeeld in dat u de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd ook kunt opzeggen als de werknemer ziek of arbeidsongeschikt is. Houd er wel rekening mee dat een ontslag tijdens de proeftijd wel discriminatoir kan zijn als u de arbeidsovereenkomst opzegt vanwege het feit dat de werknemer ziek, arbeidsongeschikt of zwanger is. 1 Bedoeld worden hier de ontslaggronden zoals genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub a t/m h BW. Het gaat dan om: bedrijfseconomisch ontslag, ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, ontslag wegens frequent ziekteverzuim, ontslag wegens disfunctioneren, ontslag wegens verwijtbaar gedrag, ontslag wegens werkweigering op grond van gewetensbezwaren, ontslag wegens een verstoorde arbeidsrelatie en ontslag op basis van de restgrond. 2 Artikel 7:676 lid 2 BW. 3 Zie artikel 7:670a lid 2 BW. Ook het opzegverbod tijdens militaire dienstplicht is tijdens de proeftijd niet van toepassing, maar vanwege de afschaffing van de dienstplicht in Nederland heeft dit opzegverbod nauwelijks nog betekenis.

7 1. ONTSLAG IN DE PROEFTIJD 7 Voorbeeld Mevrouw S. treedt op basis van een jaarcontract als personeelsfunctionaris in dienst bij een jeugdhulporganisatie. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van één maand opgenomen. In de derde week van het dienstverband vindt er een gesprek plaats tussen mevrouw S. en haar leidinggevende. Tijdens dit gesprek laat zij haar leidinggevende weten dat zij zwanger is. Enkele dagen later krijgt mevrouw S. te horen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang tijdens de proeftijd beëindigd wordt. Als reden voor het ontslag voert de werkgever het volgende aan: De reden voor deze beëindiging is dat u tijdens de proeftijd onvoldoende blijk hebt gegeven in staat te zijn om op eigen gedrag te kunnen reflecteren. In samenhang daarmee hebben wij onvoldoende vertrouwen in uw functioneren als personeelsfunctionaris en dat wij voor een langere periode goed met u kunnen samenwerken. Mevrouw S. legt zich bij dit ontslag niet neer en start een gerechtelijke procedure. In deze procedure voert zij aan dat de opzegging van haar dienstverband vernietigbaar is omdat er sprake is van discriminatie. In dit verband verwijst de advocaat van mevrouw S. expliciet naar artikel 7:646 BW waarin bepaald is dat het voor een werkgever verboden is om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij (onder meer) het opzeggen van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelt de werkneemster in het gelijk. Volgens de rechter heeft mevrouw S. voldoende feiten aangevoerd die het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een proeftijdontslag wegens zwangerschap. Verder is de werkgever er volgens de rechter niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat het ontslag gebaseerd was op andere gronden. Zo wijst de rechter erop dat de werkneemster voorafgaand aan het ontslag nooit is aangesproken op haar gedrag. De rechter komt dan ook tot de conclusie dat de opzegging vernietigbaar is en veroordeelt de werkgever tot doorbetaling van het loon. Bron: Rechtbank Den Haag 8 december 2005, JAR 2006/258

8 8 1. ONTSLAG IN DE PROEFTIJD Duur van de proeftijd Er mag sinds 1 januari 2015 alleen een proeftijd worden opgenomen in: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur van zes maanden of langer, of in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De maximale duur van de proeftijd is afhankelijk van de lengte van de arbeidsovereenkomst. Zo mag de proeftijd bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maximaal twee maanden bedragen. Dit geldt ook voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee jaar of langer. Gaat het om een arbeidsovereenkomst met een duur die korter is dan twee jaar, maar langer dan zes maanden, dan kan een proeftijd van maximaal één maand overeengekomen worden. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een jaarcontract of bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een project. In een cao kan in beperkte mate van deze hoofdregels afgeweken worden. Zo mag in een cao geregeld worden dat er voor tijdelijke arbeidscontracten met een looptijd van meer dan zes, maar minder dan vierentwintig maanden, toch een proeftijd van twee maanden geldt. De proeftijd moet dan wel voor beide partijen gelijk zijn én de proeftijd mag nooit langer dan twee maanden duren. Als het gaat om een tijdelijk arbeidscontract met een duur van zes maanden of minder, dan kan er ook in een cao geen rechtsgeldige proeftijd worden opgenomen. 4 Schematisch zien de mogelijkheden van de proeftijd er als volgt uit: soort arbeidscontract: onbepaalde tijd bepaalde tijd met een duur van twee jaar of langer bij alle arbeidscontracten met een duur van meer dan zes maanden indien de cao dit bepaalt bepaalde tijd met een duur korter dan twee jaar, maar langer dan zes maanden of bij een tijdelijk contract voor de duur van een project maximale duur van de proeftijd: 2 maanden 2 maanden 2 maanden 1 maand bepaalde tijd met een duur korter dan zes maanden geen proeftijd mogelijk * * Als er sprake is van een cao die al vóór 1 januari 2015 van toepassing was en waarin bepaald is dat er ook een proeftijd kan worden opgenomen in een tijdelijk arbeidscontract met een duur van zes maanden of korter, dan kan een werkgever een beroep op deze cao blijven doen tot de expiratiedatum van de cao, maar uiterlijk tot 1 juli Artikel 7:652 BW.

9 1. ONTSLAG IN DE PROEFTIJD 9 U mag in kortlopende arbeidscontracten (van zes maanden of korter) dus geen proeftijd meer opnemen. Als alternatief zou u wel van een van de volgende mogelijkheden gebruik kunnen maken: U sluit een arbeidsovereenkomst met een duur die net iets langer is dan zes maanden. In dat geval mag er in dit arbeidscontract een proeftijd van 1 maand opgenomen worden. U sluit een arbeidsovereenkomst met een hele korte duur, bijvoorbeeld 1, 2 of 3 maanden. Deze korte arbeidsovereenkomst fungeert dan als een soort proeftijd. Maar let op: dit arbeidscontract kan tussentijds niet zomaar opgezegd worden. Bovendien telt dit kortlopende arbeidscontract ook mee in het kader van de ketenregeling. U kunt uiteraard ook besluiten om een nieuwe medewerker eerst via een uitzendbureau in te lenen. Zo kan de medewerker geruime tijd via de payroll van het uitzendbureau tewerkgesteld worden. Op een later moment kan dan altijd nog besloten worden om met deze werknemer rechtstreeks een dienstverband aan te gaan. IJzeren proeftijd? Het begrip ijzeren proeftijd wordt in het arbeidsrecht veel gebruikt om duidelijk te maken dat de regels rondom de proeftijd strikt worden toegepast. Als een werkgever per ongeluk een proeftijd van twee maanden opneemt in een jaarcontract dan wordt deze proeftijd niet omgezet in een proeftijd van één maand, maar is er sprake van een nietige proeftijd. Ook geldt er een strikte uitleg als het gaat om de vraag op welk moment een proeftijd aanvangt en eindigt. Voorbeeld Een werkgever sluit een arbeidsovereenkomst met een werknemer voor de duur van een jaar. Partijen komen een proeftijd overeen voor de duur van één maand. In deze arbeidsovereenkomst staat onder het kopje ingangsdatum de volgende zinsnede: Deze arbeidsovereenkomst vangt aan op 1 september 2014 of zoveel eerder als mogelijk. De werknemer start, eerder dan verwacht, zijn werkzaamheden al op 20 augustus Eind september komt de werkgever tot de conclusie dat hij de arbeidsovereenkomst toch niet wil voortzetten en hij besluit om de werknemer op 25 september 2014 te ontslaan met een beroep op het proeftijdbeding. Dit is echter niet meer mogelijk. Omdat de werknemer zijn werkzaamheden op 20 augustus 2014 begonnen is, is de proeftijd op dat moment aangevangen. De proeftijd mocht maximaal één maand duren en liep dus tot 20 september 2014.

10 10 1. ONTSLAG IN DE PROEFTIJD Schriftelijkheidsvereiste Een proeftijd mag alleen schriftelijk overeengekomen worden. Een mondeling afgesproken proeftijd is dus niet geldig. Maar ook als er wel iets op papier staat, kan er discussie ontstaan over de vraag of er nu wel of niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. Voorbeeld De heer Kuiken solliciteert bij een zorginstelling als gedragswetenschapper. Op 1 februari treedt hij bij deze instelling in dienst voor de duur van twaalf maanden. Op 31 januari ontvangt hij van de directeur van deze instelling een brief waarin onder meer het volgende wordt opgemerkt: Hierbij bevestig ik, onder voorbehoud, uw benoeming als gedragswetenschapper bij de Behandelstaf Woodbrokers met standplaats Kortehemmen met ingang van 1 februari. Het betreft een aanstelling voor bepaalde tijd met inachtneming van één maand proeftijd. Op 25 februari wordt de heer Kuiken wegens onvoldoende functioneren schriftelijk medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd. De heer Kuiken is het hier niet mee eens en start een procedure. Volgens hem is er geen sprake van een rechtsgeldige proeftijd omdat er niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. In eerste instantie oordeelt de kantonrechter in het voordeel van de werkgever. Maar in hoger beroep komt het gerechtshof in Leeuwarden tot de conclusie dat er inderdaad geen sprake is van een rechtsgeldige proeftijd. Volgens het gerechtshof houdt het schriftelijkheidsvereiste in dat de werknemer ten minste een handtekening moet hebben gezet onder een arbeidsovereenkomst of een ander document waarin een proeftijd staat of waarin verwezen wordt naar een ander document dat van toepassing verklaard is en waarin een proeftijd is opgenomen. In dit geval is volgens het gerechtshof niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. De werkgever heeft schriftelijk vastgelegd wat zij als afspraken beschouwde, maar dat is niet voldoende. Bron: Gerechtshof Leeuwarden 13 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8236