BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet. Nummer 3481/21 Betreft zaak: 3481/NEThave - O2 I. MELDING 1. Op 17 april 2003 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat NEThave N.V., een onderdeel van de Greenfield Capital Partners groep, en mogelijk Enertel Holding B.V. en Friesland Bank N.V., voornemens zijn zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over O2 (Netherlands) B.V. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 80 van 25 april Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant is een zienswijze van een derde naar voren gebracht. II. PARTIJEN 2. NEThave N.V. (hierna: NEThave) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Greenfield Capital Partners N.V. (hierna: GCP) [ ] * in NEThave. Mede ten gevolge hiervan beschikt GCP over uitsluitende zeggenschap in NEThave. 3. GCP is een onafhankelijke private equity en corporate finance groep die een reeks van financiële diensten levert die bestaat uit het beheer van investeringsfondsen en adviesdiensten op het gebied van corporate finance 1. NEThave is een venture capital fonds dat met name investeert in internet en telecom gerelateerde ondernemingen. NEThave heeft [ ] * een belang in Enertel Holding B.V. (hierna Enertel). Enertel is via haar 100%-dochtermaatschappij Enertel N.V. actief als aanbieder van * Vertrouwelijke gegevens. Gewist voor publicatie. 1 Bij investeringen en financiële transacties wordt aan cliënten advies gegeven op het gebied van fusies en overnames, desinvesteringen, management buy-outs, aandelen- en schuldfinanciering, waarderingen van ondernemingen en strategisch financieel advies. * Vertrouwelijke gegevens. Gewist voor publicatie. 1

2 spraak en datadiensten voor ondernemingen en de institutionele markt. Zij beschikt over een eigen glasvezelnetwerk. 4. O2 (Netherlands) B.V. 2 (hierna: O2) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Zij is thans een 100%-dochtermaatschappij van mmo2 plc. O2 levert in Nederland mobiele telecommunicatiediensten aan consumenten en ondernemingen. III. DE GEMELDE OPERATIE 5. De gemelde operatie betreft de verwerving door NEThave van 60% van de aandelen in NEThave Europe Investments II B.V. (hierna: NEI II). 3 NEI II is een speciaal voor de transactie opgericht vehikel dat alle aandelen in O2 zal verwerven. Partijen hebben hiertoe de getekende Agreement for the sale and purchase of the issued share capital of O2 (Netherlands), B.V. tussen O2(Netherlands) Holdings, B.V., NEI II en O2 d.d. 14 april 2003 overgelegd. IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT 6. De hierboven, onder punt 5, omschreven transactie is een concentratie in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. De transactie leidt er toe dat GCP, via NEThave, beschikt over zeggenschap op basis van vetorechten over O2. Bij O2 wordt het strategisch commercieel beleid bepaald door de Raad van Bestuur. De benoeming en het ontslag van leden van de Raad van Bestuur van O2 geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders van O2 (door NEI II derhalve), [ ] *. Voor het besluit tot goedkeuring is een gekwalificeerde meerderheid van 67% vereist. Mede in aanmerking nemend dat [ ] *, betekent dit, dat ten gevolge van de verwerving van 60% van de aandelen in NEI II door NEThave, NEThave beschikt over zeggenschap op basis van vetorechten in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. 7. Betrokken ondernemingen zijn NEThave en O2. 8. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. 4 2 Voorheen Telfort Mobiel B.V. 3 Enertel verwerft [meer dan 25%] van de aandelen in NEI II. * Vertrouwelijke gegevens. Gewist voor publicatie. * Vertrouwelijke gegevens. Gewist voor publicatie. 4 Bij het bepalen van de omzet van NEThave in Nederland is de omzet van Enertel aan NEThave toegerekend, nu NEThave beschikt over zeggenschap op basis van vetorechten in Enertel N.V. Vergelijk de beschikking van 16 oktober 2000 van de Europese Commissie inzake COMP/M Phillip Morris / Nabisco. 2

3 V. BEOORDELING A. RELEVANTE MARKTEN Rel evant e pr oduct mar kt en Gespreksafgifte 9. Partijen geven aan dat de activiteiten van O2 en Enertel niet overlappen. Partijen stellen voorts dat er een verticale band bestaat tussen de activiteiten van partijen op het gebied van spraakdiensten en afwikkeling van gesprekken. O2 biedt spraakdiensten aan via een mobiel netwerk en Enertel via een vast netwerk. De door de concentratie beïnvloede markten zijn volgens partijen dientengevolge de markt voor interconnectie/gespreksafwikkeling op het O2 netwerk en de vaste spraakdiensten van Enertel enerzijds en interconnectie/gespreksafwikkeling op het Enertel netwerk en de mobiele spraakdiensten van O2 anderzijds. 10. Om gesprekken tussen verschillende telecommunicatienetwerken, bijvoorbeeld een mobiel en een vast telecommunicatienetwerk, mogelijk te maken, dienen netwerken met elkaar te worden verbonden. Door deze interconnectie wordt het mogelijk om gebruikers van een netwerk te laten communiceren met gebruikers van een ander netwerk. In interconnectie-overeenkomsten is naast de interconnectiedienst zelf tevens de (mobiele) gespreksafgiftedienst opgenomen. Een mobiele gespreksafgiftedienst of terminating dienst kan worden omschreven als een dienst die erin bestaat dat een operator een oproep vanaf het netwerk van een andere operator op zijn eigen netwerk afwikkelt (termineert). 5 Deze mobiele afgiftedienst is nodig, wanneer een abonnee van een netwerk wil communiceren met een abonnee behorend bij een ander netwerk. Het tarief voor de afgiftedienst wordt in rekening gebracht bij de operator wiens abonnee belt. 11. In een eerdere rapportage 6 heeft de d-g NMa geconcludeerd dat er aparte markten bestaan voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken. Ook in onderhavige zaak wordt uitgegaan van aparte markten voor de gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken. Mogelijk bestaan voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie ook aparte relevante markten. 7 Hierop zal eveneens worden ingegaan bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie. 5 Zie ook de punten 9 en 12 van de Rapportage van de d-g NMa over de marktdefinitie van het afwikkelen van gesprekken op mobiele netwerken van 1 augustus Rapportage over de marktdefinitie van het afwikkelen van gesprekken op mobiele netwerken, reeds aangehaald. 7 Zie ook de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan 3

4 Huurlijnen 12. Daarnaast is er sprake van een verticale relatie op het gebied van huurlijnen. Een huurlijn is een telecommunicatiedienst waarbij de abonnee de beschikking krijgt over een permanente verbinding met in de regel een vaste capaciteit voor een vast tarief. Enertel is aanbieder van huurlijnen, terwijl O2 huurlijnen afneemt. Voor de marktafbakening op dit gebied verwijzen partijen naar een eerder besluit van de d-g NMa 8, beschikkingen van de Europese Commissie 9 en de AMM Evaluatie huurlijnen van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA). 13. Bij de afbakening van de relevante markten voor huurlijnen maakt OPTA in haar AMM Evaluatie huurlijnen 2002 een onderscheid naar gelang de capaciteit en de aard van de huurlijnen. Deze markten zijn: analoog-nationaal, analoog-internationaal, <2Mb-nationaal, <2Mb-internationaal, 2Mb-nationaal, 2Mb-internationaal, >2Mb-nationaal, >2Mb-internationaal, Permanent Virtual Circuitnationaal (hierna: PVC) en PVC-internationaal. Zowel in eerdere besluiten van de d-g NMa, als in de beschikkingen van de Europese Commissie is in het midden gelaten of binnen een markt voor huurlijnen een onderscheid moet worden gemaakt naar deze (deel)markten, omdat dit geen verschil maakte voor de uiteindelijke beoordeling. 14. In de onderhavige zaak kan eveneens in het midden blijven of binnen de markt voor huurlijnen een onderscheid dient te worden gemaakt naar de (deel)markten: analoog, <2Mb, 2Mb, >2Mb en PVC, aangezien de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie punt 22). Aangezien de afname van O2 op de markt(en) voor internationale huurlijnen verwaarloosbaar is, zal hierop bij de materiële beoordeling niet worden teruggekomen. regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (C(2003)497) en de beschikking van de Europese Commissie van 10 juli 2002 in zaak COMP/M.2803 Telia / Sonera, de punten 23 tot en met Zie het besluit van 6 november 2002 in zaak 3052/Liberty Media Casema, de punten 446 en Zie bijvoorbeeld de beschikkingen van de Europese Commissie van 18 december 1996 in zaak IV/M.802 Telecom Eireann en van 20 december 1996 in zaak IV/M.855 BT / NS Telfort. 10 Van 16 december

5 Rel evant e geogr af ische mar kt en Gespreksafgifte 15. In de reeds genoemde rapportage 11 van de d-g NMa en beschikkingen van de Europese Commissie 12 is geconcludeerd dat de markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken nationaal zijn. In beschikkingen van de Europese Commissie 13 wordt voor een mogelijke markt voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, eveneens uitgegaan van een nationale markt. Ook in de onderhavige zaak kan worden uitgegaan van nationale markten voor gespreksafgifte op zowel mobiele als vaste netwerken per operator. Huurlijnen 16. In eerdere beschikkingen van de Europese Commissie wordt uitgegaan van nationale markten voor huurlijnen voor spraak- en dataservices. Alleen voor huurlijnen voor bijvoorbeeld grote internationale ondernemingen of andere intensieve gebruikers is een internationale geografische markt afgebakend. In de onderhavige zaak zullen de gevolgen van de concentratie alleen op een nationale markt worden bekeken, aangezien de afname van O2 op een internationale markt voor huurlijnen verwaarloosbaar is. B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE Gespreksafgifte 17. Zoals reeds hierboven vermeld, houdt gespreksafgifte in dat een operator een oproep vanaf het netwerk van een andere operator op zijn eigen netwerk afwikkelt. Zo wikkelt O2 oproepen vanaf onder meer het netwerk van Enertel af op haar eigen netwerk. Enertel is derhalve één van de afnemers op de markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van O2. O2 is en blijft de enige die deze dienst kan bieden en heeft op basis van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet een verplichting om alle andere operators gespreksafgifte op haar netwerk aan te bieden. 11 Rapportage over de marktdefinitie van het afwikkelen van gesprekken op mobiele netwerken, reeds aangehaald. 12 Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/M.2803 Telia / Sonera, reeds aangehaald, punt Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/M.2803 Telia / Sonera, reeds aangehaald, punt 51. 5

6 18. Bovendien omvat de aard van de door O2 geleverde mobiele telefoondienst zowel het bellen van O2-abonnees naar andere gebruikers van mobiele of vaste telefoonaansluitingen 14 als het gebeld worden door deze andere gebruikers. Dit is voor andere operators niet anders. Dit heeft tot gevolg dat de verschillende operators over en weer met elkaar in onderhandeling treden over het leveren van interconnectie en de gespreksafgifte dienst. Zij zijn wederzijds van elkaar afhankelijk voor het verkrijgen van een gespreksafgiftedienst op andermans netwerk zodat zij op hun beurt aan hun eigen eindgebruikers een telefoondienst kunnen bieden waarbij de eindgebruiker naar iedereen kan bellen en door iedereen gebeld kan worden. Dit wordt voor zover nodig nog gefaciliteerd door de verplichting voor operators tot het leveren van interconnectie en de gespreksafgiftedienst op basis van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet. Gelet op deze onderlinge afhankelijkheid 15, het geringe marktaandeel van O2 op het gebied van mobiele telefonie 16, het feit dat het verkeer naar O2 abonnees geen substantieel deel van het verkeer van andere operators inneemt 17 en het feit dat de positie van O2 op het gebied van de gespreksafgifte op haar netwerk niet zal veranderen ten gevolge van de onderhavige concentratie, is er in het onderhavige geval geen reden om aan te nemen dat ten gevolge van de huidige concentratie een marktafsluitend effect optreedt. 19. Andersom is O2 is één van de afnemers van gespreksafgifte op het vaste netwerk van Enertel. Enertel is en blijft de enige die deze dienst kan bieden en heeft op basis van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet een verplichting om alle andere operators interconnectie en gespreksafgifte te bieden op haar netwerk. 20. Gelet op de vergelijkbare onderlinge afhankelijkheid van operators als omschreven onder punt 18, het geringe marktaandeel van [0-10]% van Enertel op het gebied van vaste telefonie, het feit dat het verkeer naar Enertel abonnees geen substantieel deel uitmaakt van het verkeer van andere operators en het feit dat de positie van Enertel op het gebied van de gespreksafgifte op haar netwerk niet zal veranderen ten gevolge van de onderhavige concentratie, is er in het onderhavige geval geen reden om aan te nemen dat ten gevolge van de huidige concentratie een marktafsluitend effect optreedt. 14 Wel of niet op het netwerk van O2. 15 Voor zover een andere operator aangewezen is als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt in de zin van artikel 6.4 Telecommunicatiewet en verplicht is interconnectie en gespreksafgifte non-discriminatoir aan te bieden en/of haar tarieven voor gespreksafgifte kostengeoriënteerd vast te stellen, wijzigt de situatie niet ten gevolge van de onderhavige concentratie. 16 O2 heeft op het gebied van mobiele telefonie een marktaandeel van circa [0-10]%. 17 Zelfs wanneer ten gevolge van de concentratie de tarieven die Enertel en O2 elkaar in rekening zouden brengen voor gespreksafgifte op hun beider netwerk nihil zijn en zij ten gevolge hiervan een dienst kunnen aanbieden waarbij de tarieven voor bellen naar een Enertel-aansluiting en bellen naar een O2 aansluiting substantieel lager liggen, zal hier geen marktafsluitend effect van uitgaan gelet op het feit dat verkeer naar O2 abonnees geen substantieel deel van het verkeer van andere operators inneemt. 6

7 21. Op grond van het bovenstaande is er geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie op de mogelijke verticaal gerelateerde markten voor gespreksafgifte kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Huurlijnen 22. Op een nationale markt voor alle huurlijnen, die naar schatting van partijen in 2002 circa EUR miljoen bedraagt 18, biedt Enertel minder dan [0-10]% van de huurlijnen aan, en neemt O2 circa [0-10]% van de huurlijnen af. Indien binnen de nationale markt voor huurlijnen een onderscheid wordt gemaakt naar aparte markten voor analoog, <2Mb, 2Mb, >2Mb en PVC heeft noch Enertel, noch O2 een marktaandeel van meer dan 10% op de markten voor het aanbieden, respectievelijk afnemen van de verschillende soorten huurlijnen. 23. Voor zowel partijen aan de aanbodzijde, als aan de vraagzijde van de nationale markt(en) voor huurlijnen blijven, gezien bovenstaande marktaandelen, ook na de totstandkoming van onderhavige concentratie voldoende spelers zoals KPN, BT Ignite en Colt over om voldoende concurrentie op de markt te waarborgen. VI. CONCLUSIE 24. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 25. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. 18 De AMM evaluatie huurlijnen 2002 van OPTA schat de totale markt voor huurlijnen in 2001 op circa EUR 601 miljoen. Zelfs indien wordt uitgegaan van de cijfers over 2001 uit de AMM evaluatie huurlijnen 2002 behalen beide partijen met hun omzet(ten) over 2002 op geen van de (deel)markten een marktaandeel van meer dan 10%. Alleen op de mogelijke (deel)markt voor PVC-huurlijnen neemt O2 circa [10-20]% van de PVC-huurlijnen af wanneer wordt uitgegaan van de betreffende omzet van O2 over 2002 en een totale omzet op het gebied van PVC-huurlijnen over

8 Datum: 28 mei 2003 De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze: w.g. Mr. J. Schönau Directeur Concentratiecontrole Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepsschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam 8