De aansluiting revisited

Transcriptie

1 mr.drs. J.E. Janssen * Drie jaar geleden schreven Fijko Wenting en de auteur een artikel over de aansluiting in de Elektriciteitswet 1998 (de E-wet ). 1 Sinds die tijd is er in de regelgeving, beschikkingspraktijk en jurisprudentie genoeg gewijzigd om een vervolg te rechtvaardigen. Dit artikel beoogt een thematisch overzicht te geven van de ontwikkelingen in de regelgeving, de beschikkingspraktijk van de NMa en jurisprudentie met betrekking tot de elektriciteits- en gasaansluiting in de laatste drie jaar. Daarbij is waar mogelijk aangeknoopt bij de thema s in het artikel De aansluiting in de Elektriciteitswet 1998 van drie jaar geleden. De focus is verbreed naar aansluitingen onder zowel de E-wet als de Gaswet. 1. Over de wettelijke definities 1.1. Elektriciteitsaansluiting De wettelijke definitie van de aansluiting in de E-wet is nooit gewijzigd. De E-wet definieert een aansluiting als één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen 1 tot en met d, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau. 2 Het begrip net is daarbij gedefinieerd als één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformatoren-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer Gasaansluiting Sinds de inwerkintreding van de zogenoemde I&I-wet 4 voorziet deze wet in een vergelijkbare definitie als in de E-wet en wordt een aansluiting in de Gaswet gedefinieerd als één of meer verbindingen tussen een gastransportnet en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken. In de toelichting bij de wijziging op grond van de I&I-wet wordt, met verwijzing naar inmiddels achterhaalde jurisprudentie (zie hierna onder 2.4), verwezen naar een vermeende noodzaak van vergelijkbare definities. 5 De Gaswet definieert het begrip gastransportnet * Jan Erik Janssen is advocaat bij Stek en redacteur van dit blad. De auteur dankt Martha Brinkman, eveneens advocaat bij Stek, voor haar commentaar. J.E. Janssen en F. Wenting, De aansluiting in de Elektriciteitswet 1998, NTE 2006, nr. 5, p Dit artikel haal ik in dit vervolgartikel gemakshalve aan als ons vorige artikel. Art. 1, lid 1, aanhef en onderdeel b, E-wet. Art. 1, lid 1, aanhef en onderdeel i, E-wet. Stb. 2004, 328. Handelingen II 2003/04, , nr. 15, p : De definitie van aansluiting voor gas is gewijzigd in die zin dat een aansluiting nu ook meerdere verbindingen omvat tussen en net en een onroerende zaak. De voorgestelde wijziging strekt ertoe het onnodige verschil tussen de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet op te heffen. Met deze wijziging is beoogd dat thans (oktober 2009) als niet tot een gasproductienet behorende, met elkaar verbonden leidingen of hulpmiddelen bestemd of gebruikt voor het transport van gas, met inbegrip van landsgrensoverschrijdende leidingen, hulpmiddelen en installaties waarmee dat transport ondersteunende diensten worden verricht, behoudens voor zover deze leidingen en hulpmiddelen zijn gelegen binnen de installatie van een afnemer. 6 Na de inwerkintreding van de zogenoemde Verzamelwet 7, voorzien voor 1 juli 2010, vervalt de frase met inbegrip van landsgrensoverschrijdende leidingen omdat een aparte definitie en regeling voor een landsgrensoverschrijdend gastransportnet wordt ingevoerd. Die wijziging is voor dit artikel niet van belang Afnemer en verplichting tot betaling nettarieven In de E-wet is een ieder en in de Gaswet is een persoon die beschikt over een aansluiting op het net een afnemer. 8 Het verschil in terminologie is historisch gegroeid en heeft bij mijn weten geen praktische betekenis. Art. 28, lid 2, E-wet bepaalt dat aansluittarieven door een netbeheerder bij een afnemer in rekening worden gebracht. Op grond van art. 29, lid 2, E-wet geldt hetzelfde voor transporttarieven terwijl op grond van art. 30, lid 2, E-wet de tarieven voor systeemdiensten in rekening worden gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Over het feit dat de eigenaar van een particulier net (de ontheffinghouder) als afnemer heeft te gelden bestaat geen onduidelijkheid meer. Ook over de verplichting tot betaling van het systeemdienstentarief bestaat duidelijkheid. De in ons vorige artikel aangehaalde zaak Elsta is door het College van beroep voor het bedrijfsleven (het 'College' of 'CBb') beslecht op een wijze waarbij een producent (Elsta) niet een tarief voor de systeemdiensten in rekening kon worden gebracht met betrekking tot het verbruik van een achter haar eigen aansluiting - en derhalve op een particulier net - aangesloten verbruiker (Dow) die niet zelf een eigen aansluiting op het openbare net had. Die uitkomst baseerde het College op een puur grammaticale interpretatie van de E-wet. 9 Deze onbevredigeneen afnemer, die meerdere verbindingen heeft, toch over één aansluiting kan beschikken. Het hoofdcriterium is dat als sprake is van één onderbreking van het openbare net (een zogeheten knip) ten behoeve van de aansluiting van een afnemer, ongeacht het aantal verbindingen met die onroerende zaak, altijd sprake is van één aansluiting. Ook in het geval van meerdere knippen ten behoeve van één onroerende zaak is sprake van één aansluiting, tenzij sprake is van installaties op een onroerende zaak die geheel onafhankelijk van elkaar functioneren; anders gezegd elkaar niet wederzijds beïnvloeden (vergelijk Rechtbank Rotterdam 25 juni 2003, NETER (bedoeld is NTE, JEJ) 2003, nr. 4, p ). Art. 1, lid 1, aanhef en onderdeel d, Gaswet. Kamerstukken II 2008/09, Art. 1, lid 1, aanhef en onderdeel c, E-wet; art. 1, lid 1, aanhef en onderdeel d, Gaswet. Ingevolge artikel 30, tweede lid, van de [E-wet] wordt [ ] het tarief voor systeemdiensten in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt. Naar de tekst van de [E-wet] is duidelijk dat bedoeld tarief uitsluitend is verschuldigd door een ieder die beschikt over een aansluiting op een net en tevens elektriciteit verbruikt in de zin van door eigen gebruik 155

2 de uitkomst zal worden gecorrigeerd door een wijziging van art. 30, lid 2, E-wet op grond van de Verzamelwet. Vanaf het moment dat die wet in werking treedt, wordt het systeemdienstentarief in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op het landelijk hoofdspanningsnet of een net dat direct of indirect in verbinding staat met dat net. Door een wijziging van art. 15, lid 4, E-wet wordt bovendien verduidelijkt dat bij een particulier net de ontheffinghouder het systeemdienstentarief int. 10 Daarmee wordt ook het in ons vorige artikel gesignaleerde probleem dat de netbeheerder zich niet kan en mag bemoeien met de verbruikssituatie achter de aansluiting van de ontheffinghouder opgelost. Een met art. 28 E-wet vergelijkbare kapstokbepaling' over aansluitingen ontbreekt in de Gaswet. Het ontbreken van dergelijke expliciete bepalingen leidt tot vragen naar de afbakening van de bevoegdheden van de netbeheerder en de basis van de door hem in rekening gebrachte aansluittarieven voor gas. Het aanleggen, beheren en onderhouden van een gasaansluiting zijn immers geen activiteiten die aan de netbeheerder zijn voorbehouden. Evenmin zondert art. 10b, lid 1, Gaswet deze activiteiten expliciet uit van het verbod voor de netbeheerder om goederen en diensten waarmee hij in concurrentie treedt te leveren. Het wettelijk systeem lijkt meer impliciet uit te gaan van de situatie waarbij de netbeheerder de gasaansluiting verzorgt. 11 Daarnaast heeft de Minister van Economitot ontbinding brengen. Van een tekst die voor meerdere uitleg vatbaar is en ook van toepassing zou kunnen zijn op afnemer die niet zelf elektriciteit verbruiker, kan naar het oordeel van het College niet worden gesproken. De wetsgeschiedenis biedt [ ] onvoldoende aanknopingspunten om, in weerwil van de tekst van deze bepaling, het tarief voor systeemdiensten tevens in rekening te brengen bij afnemers die niet zelf elektriciteit verbruiken. In de door partijen aangehaalde passage uit de memorie van toelichting [Handelingen II 1998/99, , nr. 3, p , JEJ] blijkt immers niet alleen dat de door verweerder genoemde profijt- en verzekeringsgedachte aan deze bepaling ten grondslag ligt, maar tevens de gedachte dat de eindverbruiker voor de systeemdiensten dient te betalen. Derhalve kan, anders dan verweerder heeft betoogd, uit de wetsgeschiedenis niet éénduidig worden afgeleid dat de wetgever een ander system op het oog had dan uit de tekst van artikel 30, tweede lid, van de [E-wet] blijkt (CBb 25 juli 2007, LJN BB4168 en NTE 2007, nr. 3, (jurisprudentienr. 29), r.o. 7.1). Door in artikel 30, tweede lid, een net dat wordt beheerd door een netbeheerder te vervangen door: een net dat direct of indirect in verbinding staat met het landelijk hoogspanningsnet wordt tot uitdrukking gebracht dat alle afnemers die kunnen profiteren van systeemdiensten hiervoor moeten betalen. Dat impliceert dus ook dat bijvoorbeeld verbruikers die zijn aangesloten op een net dat niet door een netbeheerder wordt beheerd, maar via dat net wel verbonden zijn met een openbaar net, het systeemdienstentarief moeten betalen, Dit is altijd de bedoeling geweest van de wetgever, aangezien ook zij ervan profiteren dat hun leveringszekerheid wordt geborgd door de verrichting van de systeemdiensten. Tevens is in het voorstel aangegeven hoe de inning van deze tarieven plaatsvindt. Indien de verbruiker aan wie het tarief in rekening wordt gebracht is aangesloten op een net dat beheerd wordt door een netbeheerder, wordt het tarief geïnd door de exploitant van dat net. De exploitant draagt vervolgens alle te innen tarieven af aan de landelijk netbeheerder. Dit laatste wordt geregeld in artikel 15, vierde lid (Handelingen II 2008/09, , nr. 3, p. 32). Zie ook de ministeriële Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (Stcrt. 2005, nr. 9, p. 8): De voorwaarden bedoeld in artikel 12b, eerste lid, onderdeel a, van de wet, bevatten met betrekking tot de aansluiting [ ] b. de taken, rechten en plichten van de netbeheerders en afnemers met betrekking tot de aanleg, het beheer en onderhoud van de aansluiting (art. 6, lid 1, aanhef en onderdeel b). sche Zaken (de 'Minister') in de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel voor de I&I-wet als volgt geantwoord op een vraag naar de bevoegdheid voor de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de 'NMa') tot het vaststellen van aansluittarieven: De SGP-fractie vroeg zich af of de Gaswet de bevoegdheid voor de [NMa] bevat om tarieven voor aansluitingen goed te keuren dan wel vast te stellen, en of aansluiten mogelijk onder het begrip ondersteunende diensten valt. Inderdaad kan het maken van een aansluiting gerekend worden tot de ondersteunende diensten. Op basis van artikel 81c Gaswet kan de [NMa] de tarieven voor ondersteunende diensten, waaronder voor aansluitingen, vaststellen. 12 De NMa, wellicht wat ongedurig geworden over het uitblijven van de reeds lang aangekondigde aansluitplicht 13, heeft deze uitspraak aangegrepen voor een nadere regulering omtrent de gasaansluiting in de beslissing op de bezwaren tegen de gasvoorwaarden deel 2 van 9 september 2008 (de 'Bob gasvoorwaarden deel 2'). 14 Daarin concludeert de NMa: Gegeven de verwijzing naar ondersteunende diensten in de definitie van gastransportnet maken aansluitingen onderdeel uit van het gastransportnet indien de netbeheerder deze ondersteunende diensten heeft verricht. Als de aangeslotene de aansluiting zelf heeft aangelegd, of de aanleg van die aansluiting aan een derde heeft uitbesteed en de aangeslotene de aansluiting heeft kunnen afgrenzen van het net, wordt de aansluiting geen onderdeel van het net. Degene die de aansluiting heeft aangelegd en heeft afgegrensd van het net heeft de verantwoordelijkheid voor beheer en onderhoud van de aansluiting. 15 Deze conclusie is vervolgens door de Vereniging Energie Milieu en Water (VEMW) aangegrepen om in de lopende bezwaarprocedures tegen de besluiten tot vaststelling van de gastarieven 2008 gereguleerde aansluittarieven gas te eisen. 2. Over de elementen en reikwijdte van de aansluiting 2.1. Elektriciteit Uit art. 28 E-wet volgt wat de elementen van een aansluiting onder de E-wet zijn: het zogenoemde netaansluitpunt (of de knip in het net van de netbeheerder), het overdrachtspunt (op de onroerende zaak) en de verbinding daartussen. Dat werd ook ten tijde van ons vorige artikel al gereflecteerd in vaste beschikkingspraktijk van de NMa en in vaste jurisprudentie Handelingen I 2003/04, , C, p De ten tijde van het vorige artikel in het wetsvoorstel voor de Warmtewet (Kamerstukken I 2008/09, ) opgenomen aansluitplicht is uiteindelijk weer uit dit wetsvoorstel geschrapt. 14. Zie (onder gas/regelgeving/secundaire regelgeving/codes). 15. Randnr Zie in dat verband, bijvoorbeeld, het geschilbesluit van de NMa van 21 maart 2007 in de zaak Europees Massagoed-Overslagbedrijf vs. Eneco Netbeheer: Uit het voorgaande volgt dat een aansluiting bestaat uit [ ] de volgende componenten: het netaansluitpunt (de knip in het net), het overdrachtspunt op de onroerende zaak en de verbinding daartussen. [...] Het netaansluitpunt is het fysieke punt dat de grens tussen de aansluiting en het net van de netbeheerder aangeeft. Het overdrachtspunt is het tussen de netbeheerder en aangeslotene overeengekomen fysieke punt waar een scheiding tussen de aansluiting en de installatie van de aangeslotene kan worden gerealiseerd.[ ] Het overdrachtspunt zal [ ] zijn gelegen bij de beveiligingsvoorziening die de installatie van de afnemer scheidt van het net van de netbeheerder. Een aansluiting wordt derhalve begrensd door 156

3 In die beschikkingspraktijk en jurisprudentie is sinds ons vorige artikel veel aandacht geweest voor de vraag of een transformator deel uitmaakt van het domein van de netbeheerder of van de afnemer, deels als gevolg van de overgang van het beheer van de hoogspanningsnetten van de regionale netbeheerders naar de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT) op grond van de Wet onafhankelijk netbeheer (de 'Won'). Bij die overgang is uitdrukkelijk niet voorzien in de overdracht van het beheer van de transformatoren van de regionale netbeheerders 17 (maar is ook niet goed nagedacht over de consequenties bij transformatoren waarvoor een regionale netbeheerder uitsluitend transformatorbeheerder wordt). In het besluit tot het geven van een bindende aanwijzing aan een netbeheerder (tot handhaving van een enkelvoudige storingsreserve) in de zaak Roompotsluis oordeelde de NMa dat een 150/20/10 kv-transformator niet behoort tot het particuliere net van Roompotsluis en evenmin tot de aansluiting van het particuliere net van Roompotsluis op het openbare net dat door Delta wordt beheerd. De desbetreffende transformator bevindt zich immers in het door Delta beheerde onderstation in Middelburg, dat bezien vanaf het particuliere net van Roompotsluis is gelegen achter het netaansluitpunt, en dat direct is verbonden met het hoogspanningsnet. Gelet op het begrip net, zoals gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, onder i, van de E-wet en de begrippen netaansluitpunt en overdrachtspunt zoals gedefinieerd in de bij de Netcode behorende begrippenlijst, moet derhalve worden vastgesteld dat voornoemde transformator tot het hoogspanningsnet behoort dat door Delta wordt beheerd. 18 In het geschilbesluit in de zaak Dobbestroom oordeelde de NMa in dat verband: Transformator T-112 bevindt zich fysiek binnen het station Musselkanaal, waartoe [Dobbestroom] geen vrije toegang heeft. Het station Musselkanaal, inclusief transformator T-112, bevindt zich geheel binnen de invloedssfeer van Essent. Uit de stukken en het verhandelde ter hoorzitting is bovendien niet gebleken dat aanvrager een onderhoudscontract heeft afgesloten met Essent ten behoeve van transformator T-112, waaruit een directe zeggenschap van aanvrager over de transformator zou kunnen blijken. De transformator ligt derhalve niet binnen de installatie van [Dobbestroom], maar maakt onderdeel uit van het net van Essent twee punten: het netaansluitpunt aan de zijde van het net en het overdrachtspunt aan de zijde van de installatie van de aangeslotene. Tussen deze twee punten zijn een of meerdere verbindingen gelegen. Een aansluiting kan derhalve uit meerdere verbindingen bestaan (randnrs. 41 en 42). Handelingen II 2007/08, , nr. 67. Besluit van 11 augustus 2008, randnr. 58. Bij beslissing op bezwaar van 25 maart 2009 is dit besluit in stand gebleven. Besluit van 8 september 2008, randnr. 25. De Raad vervolgt in dit besluit: De Raad is in tegenstelling tot hetgeen aanvrager stelt, van mening dat er geen individueel recht op transport middels een bepaalde transformator bestaat. Essent bepaalt welke transformator ten behoeve van welke afnemer op welk moment wordt ingezet. Het staat Essent op elk moment vrij ervoor te kiezen een andere transformator in te zetten voor het transport voor aanvrager dan wel transformator T-112 voor een andere afnemer in te zetten. Zelfs indien transformator T-112 in de praktijk alleen voor [Dobbestroom] zou worden ingezet, leidt dit er derhalve niet toe dat aanvrager een bepaald recht zou hebben op de transformator en dat deze hierdoor deel zou uitmaken van de aansluiting van aanvrager (randnr. 26). Bij beslissing op bezwaar van 22 april 2009 is dit besluit, met een verbetering van de motivering, in stand gebleven. De correcte duiding van veelal historisch gegroeide aansluitsituaties in een veranderend juridisch kader, waarbij transformatoren die eerst tot de aansluiting behoorden in het vrije domein zijn gekomen (na de inwerkintreding van de E-wet) 20 en nettransformatoren tussen wal en schip vallen (bij de inwerkintreding van de Won) blijft een heikele zaak. Het antwoord op de vraag of een transformator onderdeel uitmaakt van de invloedsfeer van de netbeheerder of van de afnemer, en daarmee derhalve het antwoord op de vraag waar de aansluiting van de afnemer begint respectievelijk op welk spanningsniveau de afnemer is aangesloten, moet soms aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval worden beantwoord Gas In haar uitvoering- en handhavingstoets met betrekking tot het wetsvoorstel voor de Verzamelwet stelt de NMa: Ten behoeve van de wettelijke aansluitplicht voor gas acht de Raad het van belang dat helder is wat wel niet behoort tot de aansluiting. Een gasaansluiting bestaat, net als bij elektriciteit, uit de knip (bij gas het T-stuk genoemd), de verbinding en de beveiliging. 22 Deze suggestie is niet overgenomen in het wetsvoorstel voor de Verzamelwet zoals dat thans aanhangig is. Ik verwacht niet dat dit een groot gemis zal zijn Standaardsituaties Bijlage A bij de TarievenCode Elektriciteit 23 geeft een nadere omschrijving door de NMa van de drie wettelijke elementen van de aansluiting met verhelderende tekeningen van een groot aantal standaard aansluitsituaties. Tot voor kort ontbraken dergelijke tekeningen voor gas. Daarin is een verandering gekomen met de Bob gasvoorwaarden deel 2. In de Bob gasvoorwaarden deel 2 heeft de NMa, afhankelijk van wie de aansluiting heeft aangelegd, onder meer exclusieve beheerrechten aangenomen en in dat kader de verantwoordelijkheden tussen afnemers en netbeheerders nader uitgewerkt (zie onder 3 hierna). Daarbij zijn in bijlage 7 bij de Bob gasvoorwaarden deel 2 een aantal standaard aansluitsituaties onderscheiden. Die verantwoordelijkheidsafbakening alsook de tekeningen in bijlage 7 zijn niet onomstreden. Zo is de vraag of de NMa met betrekking tot aansluitingen op het landelijk gastransportnet goed heeft nagedacht over de positionering van de meter. Anders dan in de tekeningen van de NMa bevindt deze meter zich in werkelijkheid niet vóór maar achter de drukregel en beveiligingssectie van het gasontvangststation (GOS) en is, zonder nadere maatregelen, onduidelijk wat de gevolgen zijn van een door de beheerder van het landelijk gastransportnet beheerde meter binnen een stuk infrastructuur in het domein van de afnemer. Tegen de Bob gasvoorwaarden deel 2 is beroep ingesteld door zowel Netbeheer Nederland, namens alle beheerders van regionale gastransportnetten, als door GTS, de beheerder van het landelijke gastransportnet. Die beroeps- 20. Zie in dat verband ook CBb 18 juli 2007, LJN BB0535 en NTE 2007, nr. 4 (jurisprudentienr. 32). 21. Besluit van 22 april 2009, Dobbestroom, randnr. 28 e.v. 22. Uitvoerings- en handhandhavingstoets, p. 12, te vinden op (onder actueel/publicaties). 23. Zie (onder elektriciteit/regelgeving/secundaire regelgeving/codes). 157

4 procedures zullen waarschijnlijk worden ingehaald door inwerkingtreding van de Verzamelwet Eén of meer aansluitingen op een onroerende zaak en het kostenveroorzakingsbeginsel Bij elektriciteit wordt sinds het vonnis in de zaak Vopak 24 breed aanvaard dat de definitie van aansluiting niet impliceert dat zich op één onroerende zaak per definitie ook maar één aansluiting kan bevinden. Gezien de materieel gelijkluidende definitie geldt hetzelfde bij gas. In ons vorige artikel is gewezen op bestuursrechtelijke en civielrechtelijke jurisprudentie over de vraag voor hoeveel aansluitingen een afnemer transporttarieven op grond van de E- wet moet betalen. Onder de tariefregulering is het veelal veel goedkoper om te betalen voor één aansluiting met meerdere verbindingen dan voor meerdere aansluitingen. Na de volledige overgang naar capaciteitstarieven zullen discussies over de juiste tarifering voor bepaalde situaties naar verwachting steeds minder voorkomen. De bestuursrechtelijke discussie lijkt grotendeels beslecht met de uitspraak van het CBb in de zaak Pawex van 6 juli Daarin oordeelde het CBb dat het huidige art , aanhef en onder c, TarievenCode Elektriciteit 26 de rechtmatige uitdrukking is van het kostenveroorzakingsbeginsel, dat inhoudt dat kosten in rekening worden gebracht op de plaats waar zij worden veroorzaakt 27 en dat beoogt doelmatig handelen te bevorderen. Daarbij moeten kostenvoordelen die een netbeheerder heeft doordat verbindingen in zijn net (zonder transformatorstap) in hetzelfde deelvlak liggen ( galvanisch verbonden zijn ) worden doorgegeven. Irrelevant daarbij is de verbondenheid van installaties (van de afnemer), waaraan door de rechtbank Rotterdam in de zaak Vopak doorslaggevend belang is gehecht. Van de aanpak van de rechtbank Rotterdam heeft de NMa dan ook afstand genomen in haar beschikkingspraktijk, zoals blijkt uit het geschilbesluit in de zaak Europees Massagoed-Overslagbedrijf. 28 De civielrechtelijke discussie lijkt beslecht met het arrest van de Hoge Raad in de zaak ProRail. 29 In dat arrest wordt de 24. Rb. Rotterdam 23 juni 2003, zaak- en rolnummer /HA ZA , NTE 2003, nr LJN AT9207 en NTE 2005, nr. 4 (jurisprudentienr. 15), r.o Art , aanhef en onderdeel c, van de TarievenCode Elektriciteit luidt: Voor het leveren van de transportdienst wordt het transporttarief in rekening gebracht: [ ] c. Voor aansluitingen bestaande uit meerdere verbindingen geldt dat deze verbindingen voor het transporttarief als één aansluiting beschouwd worden voor zover de verbindingen in één en dezelfde tariefcategorie vallen en de netaansluitpunten van deze verbindingen liggen in delen van het net van de netbeheerder die in de normale bedrijfstoestand galvanisch met elkaar verbonden zijn. Indien door deze sommatie het transporttarief uitgaat boven de grenzen van de betreffende transportcategorie volgens 3.7.2, dan blijft toch de tariefcategorie, waarin de afzonderlijke verbindingen vallen, gelden. 27. Het kostenveroorzakingsbeginsel is gecodificeerd in de toelichting bij paragraaf 2 van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit (Stcrt. 2005, nr. 9, p. 11): Bij het bepalen van de tariefstructuren wordt onder meer uitgegaan van zogenaamde kostenveroorzakingsprincipe. Dit principe houdt in dat degene die de kosten veroorzaakt, deze ook dient te dragen. 28. Besluit van 21 maart 2007, Europees Massagoed-Overslagbedrijf vs. Eneco Netbeheer, randnr. 53. Bij beslissing op bezwaar van 20 februari 2008 zijn de bezwaren tegen dit besluit afgewezen. 29. HR 30 maart 2007, LJN AZ4063. toepassing van het kostenveroorzakingsbeginsel niet in strijd geoordeeld met de E-wet, waaronder in het bijzonder begrepen de bepalingen in art. 27, lid 2, aanhef en onder c, E-wet 30 en art. 27, lid 2, aanhef en onder a, E-wet 31 : Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat het stelsel van de Elektriciteitswet 1998 en de afzonderlijke bepalingen daarvan zich niet verzetten tegen het stellen van de eis van galvanische verbondenheid als voorwaarde voor sommatie. [ ] Voorzover ProRail betoogde dat toepassing van het kostenveroorzakingsbeginsel en in verband daarmee het stellen van de eis van galvanische verbondenheid in een geval als het onderhavige in strijd is met het bepaalde in de Elektriciteitswet 1998, vindt dat betoog geen steun in de wet en de parlementaire geschiedenis daarvan. Het hof heeft dan ook van belang kunnen achten dat het door ProRail verdedigde standpunt ertoe zou leiden dat de extra kosten die moeten worden gemaakt in verband met de omstandigheid dat de spoorweginfrastructuur door middel van een groot aantal fysieke aansluitpunten van elektriciteit wordt voorzien, in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel niet door ProRail worden gedragen, maar door de gezamenlijke afnemers van elektriciteit van het net. Daarbij heeft het hof niet miskend dat de tariefstructuren zijn gebaseerd op een collectieve berekening van de door de netbeheerders te maken kosten, nu niet in geschil is dat aan ProRail het gebruikelijke, ook aan andere afnemers per aansluiting berekende tarief in rekening wordt gebracht, en in dit geding slechts moet worden beoordeeld of dat tarief over één of meer aansluitingen per netbeheerder per tariefcategorie moet worden berekend. Evenmin heeft het hof het in art. 27 lid 2, aanhef en onder a, van de wet gewaarborgde recht van een afnemer op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau miskend (r.o ). Deze jurisprudentie mag evenwel niet te gemakkelijk worden geëxtrapoleerd, zoals blijkt uit het geschilbesluit van de NMa in de zaak Van der Lugt. 32 Daarin werd Van der Lugt een recht op een tweede (standaard)aansluiting op een onroerende zaak waarop hij al over een aansluiting beschikte ontzegd: Zowel in de zaak ProRail (alsmede overigens in de zaak Vopak) stond ter discussie of de definitie van aansluiting in artikel 1, lid 1, onder b, van de E-wet dwingt tot de conclusie dat één onroerende zaak (één WOZ-object) maar één aansluiting kan hebben per tariefcategorie per netbeheerder. Het gaat in deze zaken, anders dan in het onderhavige geval, over de kwalificatie als aansluiting van bestaande verbindingen op één WOZ-object. Met de rechtbank en de HR is de Raad van mening dat de definitie van artikel 1, lid 1, onder a, van de E-wet er niet aan in de weg staat dat er meerdere aansluitingen per WOZ-object bestaan. Dit brengt echter niet tevens met zich mee dat een afnemer recht heeft op meer dan één aansluiting zoals Van der Lugt lijkt te suggereren (randnummer 63). Dat is goed nieuws voor 30. Op grond van deze bepaling wordt een afnemer die beschikt over een aansluiting met meerdere verbindingen aangesloten op één of meer spanningsniveaus die vallen binnen dezelfde tariefcategorie voor de berekening van het transportafhankelijk transporttarief geachte te beschikken over één aansluiting. 31. Op grond van deze bepaling heeft een afnemer recht op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd. 32. Besluit van 25 mei 2009, Plantenkwekerij van der Lugt vs. Stedin. In gelijke zin het geschilbesluit van de NMa van 17 juli 2009 in de zaak Knoppert vs. Westland. 158

5 netbeheerders die zich geconfronteerd zien met afnemers, veelal decentrale invoeders die, in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel, meerdere goedkopere standaardaansluitingen eisen als alternatief voor een duurdere verzwaarde aansluiting. Wat betrekking tot de bredere problematiek van de decentrale opwekking (de zogenoemde DCO-probematiek) lijken de netbeheerders echter beter te kunnen inzetten op een invoederstarief bij de herziening van de tariefregulering dan op een relativering van de aansluitplicht. 33 Het kostenveroorzakingsbeginsel als leidraad voor een redelijke wetsuitleg prevaleert niet boven een grammaticale lezing waaruit blijkt dat om beleidsmatige redenen op dit beginsel een uitzondering is gemaakt. Dit wordt geïllustreerd in de uitspraak van het CBb in de zaak Windpark Zeeland I. 34 In ons vorige artikel is de opvatting verkondigd dat geen andere uitkomst voorstelbaar zou zijn dan die gekozen door de NMa. Dat was een oplossing waarin de NMa met een beroep op het kostenveroorzakingsbeginsel stelde dat de netbeheerder niet verplicht was tot de aanleg van een aansluiting tegen een tarief gebaseerd op de kosten als ware er dichtbij capaciteit in het net, terwijl de aansluiting in werkelijkheid met een veelvoud aan kosten elders gerealiseerd moet worden vanwege dat capaciteitsgebrek. Met onze opvatting maakte het College korte metten: Naar het oordeel van het College bevat artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, [E-wet], voor een geval als het onderhavige een bijzondere, althans een meer specifieke regeling dan het bepaalde onder a van dit artikellid. In verband hiermee en in aanmerking genomen dat het bepaalde onder d is ingevoerd bij latere wetgeving dan het bepaalde onder a, dient [ ] de vraag of appellantes verzoek om aansluiting op de door haar aangewezen locatie voor inwilliging in aanmerking komt, in de eerste plaats te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, [E-wet]. Aangezien [ ] de wetgever met dit voorschrift uitdrukkelijk heeft beoogd dat met betrekking tot kleine windparken tot 10 MVA het kostenveroorzakingsbeginsel niet wordt gehanteerd, kan dit beginsel niet alsnog worden opgevoerd door in het kader van de toepassing van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, [E-wet], in een geval waarin de kosten van technische voorzieningen om het net geschikt te maken voor de gevraagde aansluiting, uit een oogpunt van financieel verantwoord netbeheer te bezwaren worden gevonden, een situatie aanwezig te achten, waarin een aansluiting op het gewenste spanningsniveau om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd (r.o. 6.4). Omdat het kostenveroorzakingsbeginsel bijdraagt aan een door de wetgever beoogde doelmatige energievoorziening 33. Vgl. de beslissing op bezwaar van de NMa van 8 juli 2009 in de zaak Van Noord Tomaten vs. Delta Netwerkbedrijf: De Raad begrijpt het standpunt van DNWB dat door het opknippen van WOZ-objecten door afnemers, zij op een oneigenlijke wijze wordt geconfronteerd met substantiële investeringen. Daargelaten of daar in casu sprake van is, zal de Raad onderzoeken in hoeverre dit in de praktijk ook bij andere netbeheerders voorkomt. Bezien zal worden welke maatregelen hiertegen genomen kunnen worden. Hetzelfde geldt voor de aanpak van de zogeheten DCO-problematiek. De Raad merkt in dit verband op dat inmiddels een traject is gestart waar DNWB ook aan deelneemt, om tot een oplossing van de DCO-problematiek te komen. Het gaat het kader van dit geschil te buiten om hiervoor een oplossing te vinden (randnr. 44). 34. LJN BG3834 en NTE 2008, nr. 6 (jurisprudentienr. 54). meen ik dat voor een afwijking van dit beginsel een ander concreet beleidsdoel duidelijk moet prevaleren (naast doelmatigheid, zou dat doel in de nevengeschikte drie-eenheid van de energiedoelstellingen betrouwbaar, betaalbaar en schoon 35 gevonden moeten worden in doelstellingen omtrent betrouwbaarheid en duurzaamheid). Er is niets mis met een democratisch gelegitimeerde weging van belangen waarin niet gekozen wordt voor de meest doelmatige oplossing maar beleid op het net 36 wordt gevoerd, mits dit op een transparante manier gebeurt, zodat iedereen weet wat dit beleid kost en wie die kosten betaalt. Daar schort het nog wel eens aan in het Nederlandse energiedebat, dat te vaak wordt gegijzeld door vertegenwoordigers van deelbelangen. 3. Over de aansluitplicht en de aansluitpuntplicht 3.1. Elektriciteit In de E-wet is de aansluitplicht van de (openbare) netbeheerder vormgegeven in art. 23. Op grond van het eerste en tweede lid van art. 23 E-wet is de netbeheerder verplicht iedereen die daarom verzoekt op een non-discriminatoire wijze te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen tarieven en voorwaarden die zijn vastgesteld bij of krachtens de E-wet. Op grond van art. 23, lid 1 juncto art. 28, lid 1, E-wet verstrekt de netbeheerde degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten voor de knip, beveiliging en verbinding. 37 In ons vorige artikel hebben wij erop gewezen dat de reikwijdte van de aansluitplicht de reikwijdte van de geschilbeslechtingsbevoegheden van de NMa bepaalt. In het geschilbesluit in de zaak Krakers Lange Leidsedwarsstraat 38 oordeelde de NMa het beroep van de netbeheerder op het ontbreken van de instemming van de eigenaar onder de gegeven omstandigheden in strijd met de aansluitplicht. Deze extensieve invulling door de NMa van de aansluitplicht van de netbeheerder en van haar eigen bevoegdheden ging het CBb te ver: De in artikel 23 [E-wet] vervatte publiekrechtelijke aansluitplicht van de netbeheerder jegens degene die daarom verzoekt, brengt op zichzelf echter niet mee dat de netbeheerder die aansluiting ook tot stand zal moeten brengen, indien, zoals in een geval als het onderhavige, de eigenaar van de onroerende zaak zich tegen de 35. Zie over de discussie omtrent een prioritering in die beleidsdoelstellingen Kamerstukken II 2009/10, , nr. 7, p Handelingen II 2005/06, , nr Met betrekking tot dit transparantievereiste oordeelde het CBb in de zaak Global Switch dat dit vereiste ook voor een aansluiting in het vrije domein, dat wil zeggen een aansluiting met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA die de afnemer op grond van art. 16c, lid 1, E-wet zelf mag (laten) aanleggen, voor de periodieke aansluitvergoeding een onderbouwing vergt hoe die vergoeding zich verhoudt tot de kosten van het instandhouding van die aansluiting in de zin van art B TarievenCode Elektriciteit (CBb 17 juni 2008, LJN BD5973 en NTE 2008, nr. 3, jurisprudentienr. 39). Bij herziene beslissing op bezwaar van 14 juli 2009, Global Switch vs. Liander, heeft de NMa haar oorspronkelijke beslissing op bezwaar op dit punt herroepen. 38. Besluit van 5 september 2005, Bewoners Lange Leidsedwarsstraat vs. Continuon Netbeheer, niet gepubliceerd. Zie hierover ook S.M.M.C. Vinken, Algemene voorwaarden in de energiesector, NTE 2006, nr. 1, p

6 aansluiting verzet. Artikel 23 [E-wet] immers beoogt te voorkomen dat van het natuurlijk monopolie waarover de netbeheerder beschikt misbruik wordt gemaakt (TK , , nr. 3, pp. 8-9), maar biedt geen wettelijke grondslag om de eigenaar te verplichten de aansluiting te gedogen. Ook overigens is er geen wettelijke bepaling aan te wijzen op grond waarvan de netbeheerder verplicht is om tegen de wil van de eigenaar een aansluiting tot stand te brengen. [ ] Voorzover [de NMa] meent dat de publiekrechtelijke aansluitplicht van [de netbeheerder] jegens de bewoners meebrengt dat appellante in het onderhavige geval de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht had moeten volgen teneinde de eigenaar van het litigieuze pand te verplichten de aansluiting te gedogen, deelt het College die mening niet. Aan de weigering van de eigenaar om toestemming te verlenen voor het realiseren van de aansluiting lag een civielrechtelijk geschil ten grondslag tussen enerzijds de eigenaar van het pand en anderzijds de bewoners van het pand die dit pand hebben gekraakt. Het was niet aan [de netbeheerder] om te beslissen over de civielrechtelijke vraag of de weigering van de eigenaar om aan de bewoners toestemming te verlenen rechtmatig is. Derhalve was [de netbeheerder] evenmin gehouden de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht te volgen. Daarvoor zou immers eerst reden kunnen zijn, nadat voornoemde civielrechtelijke vraag in ontkennende zin is beantwoord. Het is in een geval als het onderhavige aan de bewoners, zonodig door zich tot de civiele rechter te wenden, om te trachten alsnog toestemming van de eigenaar te verkrijgen. 39 Dat de NMa zich bij haar wettelijke leest moet houden wil natuurlijk niet zeggen dat zij de civielrechtelijke context kan negeren. Daarbij is het voor haar soms balanceren. Zo dient de NMa, in haar eigen woorden in het geschilbesluit Essent vs. TenneT en met verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb in de zaak Krakers Lange Leidsedwarssstraat 40 ter beslechting van een geschil wel alle relevante omstandigheden tegen elkaar af te wegen, ook die welke onderdeel vormen van het civielrechtelijke geschil. Dit brengt met zich dat de Raad de aansluitovereenkomst in het kader van de geschilbeslechting kan interpreteren indien en voor zover dit noodzakelijk is om een oordeel te kunnen geven over de wijze waarop de netbeheerder zijn taken en bevoegdheden op grond van de E-wet heeft uitgeoefend. De Raad zal het aan hem voorgelegde geschil dan ook beoordelen in het licht van de Elektriciteitswet 1998 en de relevante omstandigheden tegen elkaar afwegen, ook die welke onderdeel vormen van het civielrechtelijke geschil. Op deze wijze is gewaarborgd dat daadwerkelijk invulling kan worden gegeven aan de opgedragen wettelijke taak geschillen te beslechten, zonder een oordeel te geven over de vermogensrechtelijke gevolgen van de overeenkomst CBb 23 april 2008, LJN BD0644 en NTE 2008, nr. 2 (publicatienr. 23), r.o Vgl. de beslissing op bezwaar van de NMa van 23 augustus 2007 in de zaak van de heer X vs Eneco Netbeheer over het deactiveren van de aansluiting in verband met ijkzegelverbreking: Voor zover aangeslotene de nietigheid c.q. vernietigbaarheid heeft ingeroepen van de algemene voorwaarden waarop Eneco zich beroept, wijst de Raad er op dat de nietigheid c.q. vernietigbaarheid door de burgerlijke rechter moet worden geconstateerd. De Raad kan slechts toezien op de toepassing van de E-wet, en heeft niet tot taak of bevoegdheid daarnaast te treden in civielrechtelijke consequenties van die toepassing (randnr. 21). 40. Uitspraak van 23 september 2005, LJNAU3611 ennte2005, nr. 6 (jurisprudentienr. 24). 41. Besluit van 22 november 2007, randnr. 38. Een afnemer heeft recht op een elektriciteitsaansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd. 42 Los van dergelijke objectieve technische beperkingen lijkt het recht op een (eerste) elektriciteitsaansluiting in Nederland vrijwel absoluut. Zo oordeelde de NMa in het geschilbesluit in de zaak Van Noord Tomaten: De Raad is van oordeel, dat DNWB zich niet op technische en/of financiële argumenten kan beroepen om de aanvraag van verzoeker anders te kunnen beoordelen, omdat dit valt buiten het toetsingskader van artikel 23 E-wet en de artikelen en van de [TarievenCode Elektriciteit]. Deze artikelen behelzen een plicht voor de netbeheerder waarop geen uitzonderingen mogelijk zijn. De NMa merkt daarbij nog op dat de netbeheerder technische argumenten alleen [mag] tegenwerpen wanneer dit uitdrukkelijk geregeld is in de wet. Op grond van artikel 27, tweede lid, E-wet bijvoorbeeld, wanneer het door aanvrager gewenste spanningsniveau op de aansluiting redelijkerwijs niet van [de netbeheerder] gevraagd kan worden. 43 De ferme houding van de NMa wekt geen verbazing, gezien de opdracht van de wetgever: Uit de wetsgeschiedenis valt te destilleren dat het recht op aansluiting ziet op het recht op toegang tot het net. Zo hebben bijvoorbeeld de taken van de netbeheerder die genoemd zijn in artikel 16 onder meer te maken met het mogelijk maken van toegang tot het net. Deze toegang mag een afnemer niet worden onthouden en dient tegen non-discriminatoire voorwaarden ter beschikking [te] worden gesteld. In de toelichting op artikel 22 [bedoeld is 23, JEJ] van de E-wet staat dan ook dat de netbeheerder binnen het kader van de beheerstaken verplicht is een ieder die daarom verzoekt, aan te sluiten op het door hem beheerde net. 44 In dat verband is het nuttig te kijken naar de verhouding van deze benadering met de ontluikende Europese jurisprudentie over de interne marktrichtlijnen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het 'Hof'). Inderdaad oordeelde het Hof in het arrest citiworks dat de vrije toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen één van de essentiële maatregelen is die door de lidstaten moeten toegepast voor de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit. 45 In het arrest Sabatauskas oordeelde het Hof op grond van een onderzoek naar de samenhang van de bepalingen in verschillende taalversies van de tweede elektriciteitsrichtlijn 46 evenwel dat onder toegang tot het netwerk moet worden begrepen het recht om elektriciteitsnetten te gebruiken, en dat de aansluiting overeenkomt met de fysieke verbinding met het netwerk. Artikel 20 van de richtlijn [toegang van derden, JEJ] regelt enkel de verplichtingen van de lidstaten op het gebied van de toegang tot systemen, en niet de aansluiting daarop, terwijl dat artikel dus niet bepaalt dat het systeem voor toegang tot de netwerken, dat de lidstaten moeten invoeren, de 42. Art. 27, lid 2, aanhef en onderdeel a, E-wet. 43. Geschilbesluit van 5 december 2008, Tenergy namens D.T. van Noord Tomaten vs Delta Netwerkbedrijf, randnr. 49 en voetnoot Geschilbesluit van 17 juli 2009, Knoppert vs. Westland, randnr. 54, met verwijzing naar Handelingen II , , nr. 3, p. 6, 7, 25, 26, 30 en HvJ EG 22 mei 2008, C-439/06, punten 43 en 44. Dit arrest is van groot belang voor zogenoemde particuliere netten. Zie daarover M.L. Pigmans, De ontheffingsmogelijkheid voor particuliere netten, NTE 2008, nr. 4/5, p Richtlijn 2003/54/EG. 160

7 in aanmerking komende afnemer in staat moet stellen om naar eigen goeddunken het soort systeem te kiezen waarop hij zich wil aansluiten. 47 Zoals ook is opgemerkt in de conclusie van A- G Kokott van 12 juni 2008 laat art. 20, lid 1, van de tweede elektriciteitsrichtlijn een lidstaat, mede in het licht van het subsidiariteitsbeginsel (punt 11), de vrijheid om het systeem met inachtneming van de gegeven technische omstandigheden aldus te organiseren dat elke afnemer op een geschikt net moet worden aangesloten via hetwelk hij elektriciteit van een leverancier van zijn keuze kan afnemen (punt 42). In Nederland lijkt de relevantie van dit arrest echter gering, met name gezien de aanvullende rechten van afnemers op grond van art. 27, lid 2, E-wet Over de 18-wekentermijn, congestie en voorrang voor duurzaam Op grond van art. 23, lid 3, E-wet wordt een aansluiting door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Voor aansluitingen tot 10 MVA is daarbij de redelijke termijn in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend. Uit de beslissing op bezwaar in de zaak Mont Royal blijkt dat de NMa niet wil tornen aan de 18-wekentermijn. 48 Het maakt daarbij niet uit dat het om een hele complexe aansluiting gaat met honderden meters meerlengte en dat de aanvrager zijn offerteaanvraag tussentijds wijzigt (hetgeen zeer wel als een nieuwe aanvraag beschouwd had kunnen worden). De NMa weigert elke redelijkheid- of hardheidstoets. Dit verhoudt zich niet helemaal met de in het vorige artikel aangehaalde uitlatingen van de NMa dat in geval van uitzonderlijke omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de netbeheerder liggen het onredelijk kan zijn de netbeheerder aan deze termijn te houden, waarbij zij aantekende dat de interne processen van de netbeheerder (het op voorraad hebben van de materialen) niet een dergelijke omstandigheid kunnen opleveren. De NMa heeft in haar beschikkingspraktijk weinig oog voor het civiele recht. De civiele kamer van de rechtbank Rotterdam lijkt in de zaak 47. HvJ EG 8 oktober 2008, C-239/07, n.n.g., punten 42 en Beslissing op bezwaar van 27 november 2007 in het geschil tussen VOF Mont Royal B.V. vs. Eneco Netbeheer B.V.: Voor wat betreft de uitleg die Eneco aan artikel 23,derde lid, E-wet geeft, overweegt de Raad het volgende. Vaststaat dat het in het onderhavige geval gaat om een aansluiting van 2,4 MVA. Ingevolge artikel 23 derde lid E-wet is derhalve anders dan Eneco betoogt de termijn van achttien weken op aansluitingen kleiner dan 10 MVA van toepassing. Dat voor het realiseren van de aansluiting enkele honderden meters meerlengte benodigd is, kan hieraan niet afdoen (randnr. 36). Ook de uitleg van Eneco omtrent de aanvang van de achttien wekentermijn, kan de Raad niet volgen. De achttien weken termijn zou volgens Eneco pas aanvangen op het moment dat tussen de netbeheerder en de afnemer overeenstemming bestaat over de opdracht en over de voorwaarden waarover deze wordt uitgevoerd. Het derde lid van artikel 23 E-wet bepaalt echter dat de redelijke termijn geacht wordt te zijn verstreken achttien weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend (randnr. 37). Het vorenstaande zou anders kunnen zijn indien Eneco gerede twijfel heeft met betrekking tot het verzoek van Mont Royal. Mont Royal heeft echter bij de aanvraag aangegeven dat het om de installatie van een reeds bestelde wkk-installatie gaat. De Raad meent dat derhalve voldoende aannemelijk is geworden dat van een dergelijke omstandigheid geen sprake is. De bezwaren van Eneco met betrekking tot de uitleg van artikel 23, derde lid, E-wet kunnen niet slagen (randnr. 38). Dino Autowas meer oog te hebben voor een redelijke uitleg van art. 23, lid 3, E-wet. 49 De reikwijdte van de betreffende overweging is evenwel niet duidelijk. Duidelijk is de rechtbank wel over het feit dat de netbeheerder niet automatisch in verzuim was bij overschrijding van de 18-wekentermijn, maar dat voor een schadevergoedingsactie een ingebrekestelling vereist was geweest. In de beslissing op bezwaar in Mont Royal legt de NMa een verband tussen art. 23 en 24 E-wet in het geval van congestie. De NMa leidt vervolgens uit art. 24, lid 2, E-wet een verregaande informatieverplichting voor de netbeheerder af: Indien [ ] sprake is van een transportbeperking, die verband houdt met de gevraagde aansluiting, ligt het ingevolge artikel 24, tweede lid, E-wet op de weg van de netbeheerder om dit onverwijld aan de aanvrager van de aansluiting mede te delen (randnr. 43). In het wetsvoorstel voor de Verzamelwet wordt aan art. 24, lid 2, E-wet toegevoegd dat in het geval van een transportweigering in ieder geval wordt ingegaan op congestiemanagement. 50 In de beslissing op bezwaar in de zaak Mont Royal oordeelde de Raad bovendien dat de netbeheerder informatie had moeten verstrekken over de maatregelen die nodig zijn voor de netversterking. 51 Het feit dat er onvoldoende transportcapaciteit is doet niet af aan de verplichting voor de netbeheerder om binnen 18 weken een aansluiting te verzorgen. Indien er onvoldoende 49. Rb. Rotterdam 22 juli 2009, LJN BJ5471: Op grond van artikel 23 lid 3 E-wet is de netbeheerder verplicht degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting op het elektriciteitsnet. Die redelijke termijn is blijkens deze bepaling in ieder geval verstreken na achttien weken. Een beroep op deze bepaling kan Dino echter niet baten. Vast staat dat Dino akkoord is gegaan met een tijdelijke verzwaring tot 3 x 200 Ampère. Vast staat ook dat die tijdelijke verzwaring is gerealiseerd binnen de termijn van achttien weken. Aldus heeft Eneco voldaan aan haar verplichting uit hoofde van artikel 23 lid 3 E-wet. Een redelijke uitleg van deze bepaling kan niet meebrengen dat Eneco als netbeheerder gehouden zou zijn iedere gewenste aansluiting ongeacht de daarmee gemoeide capaciteit binnen achttien weken te realiseren, in elk geval niet in de situatie waarin de verzoeker (zoals in dit geval Dino) expliciet akkoord is gegaan met een tijdelijke, minder belastende verzwaring die wél binnen de genoemde termijn is gerealiseerd. Uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van artikel 23 E-wet kan niet worden afgeleid dat de wetgever een andere uitleg voor ogen heeft gestaan. Aldus moet worden geoordeeld dat de in artikel 23 lid 3 E-wet genoemde termijn van achttien weken niet kan worden beschouwd als termijn bepaald voor de voldoening van de verbintenis een aansluiting van 3 x 315 Ampère te realiseren. Van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW is dus geen sprake (r.o. 5.5). 50. Volgens de memorie van toelichting is daarbij de hoofdregel dat de netbeheerder congestiemanagement toepast. De netbeheerder kan echter afzien van het toepassen van congestiemanagement als dit anders zou leiden tot onredelijke en niet proportionele uitkomsten. In dat geval motiveert de netbeheerder bij zijn weigering transport uit te voeren ook waarom er geen congestiemanagement kan worden toegepast. De vraag wat redelijk en proportioneel is wordt bij algemene maatregel van bestuur nader uitgewerkt (Handelingen II 2008/09, , nr. 3, p ). 51. De stelling van Eneco dat zij Mont Royal geen informatie over de netversterking heeft verstrekt omdat Mont Royal daar niet met een beroep op artikel 24, tweede lid, E-wet om gevraagd heeft, treft geen doel. De Raad is van oordeel dat het woord desgevraagd in artikel 24, tweede lid, E-wet niet zo moet worden gelezen dat Mont Royal hier specifiek een beroep om dit artikel dient te doen. Indien Mont Royal vraagt om uitleg over de netversterking, die noodzakelijk is om de transportbeperking op te heffen, is dit naar de mening van de Raad voldoende grond voor Eneco om informatie te verstrekken over de netversterking (randnr. 44). 161

8 transportcapaciteit is, moet de netbeheerder dat onverwijld melden maar het blijft aan de klant om te besluiten of hij een aansluiting wil laten aanleggen met het risico dat de netbeheerder die niet kan activeren. Zie in dat verband het geschilbesluit in de zaak Prominent. Daarin oordeelt de NMa dat in het geval in het kader van de aanvraag om een aansluiting door de netbeheerder een beroep wordt gedaan op artikel 24, tweede lid, E-wet, het op de weg van de netbeheerder ligt om dit onverwijld aan de aanvrager van de aansluiting mee te delen. Dit volgt uit de tweede volzin van artikel 24, tweede lid, E-wet alsook uit artikel 16, eerste lid, aanhef en onder l, van de E-wet. Daarbij kan de netbeheerder de aanvrager de mogelijkheid geven om te kiezen voor een aansluiting waarover (vooralsnog) geen transport van elektriciteit mogelijk is. Op die wijze voldoet de netbeheerder aan zijn aansluitplicht, ondanks het feit dat er geen transport mogelijk is. 52 Dit is inmiddels vaste beschikkingspraktijk. 53 In dat verband verwijs ik ook naar de Minister: Van het uitgangspunt om direct aan te sluiten kan de netbeheerder overigens slechts afwijken in situaties waarin het aansluiten risico s voor de netintegriteit tot gevolg heeft. Het betreft onder andere de criteria voor kortsluitvermogen en blindlasthuishouding. In dat geval zal met de aansluiting moeten worden gewacht tot [het] betreffende net is verzwaard of uitgebreid. Deze eisen gelden vanzelfsprekend op gelijke wijze voor het aansluiten van niet-duurzame en van duurzame productie-installaties. 54 Het concept voorrang voor duurzaam betreft de verplichting voor netbeheerders om duurzame elektriciteit met voorrang over de netten te transporteren (daarvoor is een goed systeem van congestiemanagement nodig, door middel waarvan de productie van niet duurzame elektriciteit wordt teruggeregeld, zodat duurzame elektriciteit altijd onbelemmerd getransporteerd kan worden). Voor dit artikel is uitsluitend van belang dat de voorrangsregeling ziet op transport. Om te voldoen aan de verplichting uit hoofde van richtlijn 2009/28/EG ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen 55 dat duurzame elektriciteit gewaarborgde toegang (als alternatief voor voorrang) krijgt tot het net hoeft er volgens de minister niets te veranderen: Iedereen die een productie-installatie op het net wil aansluiten, wordt in beginsel direct aangesloten. Het verlenen van voorrang voor duurzame productie-installaties bij aansluiting op het net is daarom niet nodig. In de praktijk levert de volgorde van aansluiten geen problemen op. Netbeheerders houden reeds rekening met het door de aanvrager gewenste moment van aansluiten. Bovendien zal met het oog op de aansluitplicht een netbeheerder meer mensen moeten vrijmaken indien er een wachtrij ontstaat voor het verkrijgen van een aansluiting. Voor zover er praktische knelpunten zijn, worden die opgelost door aanpassing van de aansluitprocedures die de netbeheerders hanteren en door het bieden van meer transparantie aan marktpartijen. Aan deze verbeteringen wordt momenteel gewerkt. Daarvoor is geen wetswijziging nodig Besluit van 5 september 2008, Prominent vs. Westland. 53. Vgl. de geschilbesluiten van 20 mei 2009, De Graaf vs. Enexis, randnrs en van 25 mei 2009, Plantenkwekerij van der Lugt vs. Stedin, randnrs Handelingen II 2009/10, , nr. 3, p PbEU 2009, L 140/16. Zie de rubriek wet- en regelgeving in dit nummer. 56. Handelingen II 2009/10, , nr. 3, p. 25. En in antwoord op een vraag of bij de aansluitplicht voor duurzame elektriciteit ook rekening is gehouden met onevenredige grote aansluitingen, zoals voor een stopcontact op zee: Het wetsvoorstel bevat een regeling die erin voorziet Gas De Verzamelwet introduceert niet alleen de lang verwachte aansluitplicht in de Gaswet, maar ook een aansluitpuntplicht. Een aansluitpunt wordt daartoe gedefinieerd als het deel van de aansluiting vanaf het gastransportnet tot en met de eerste afsluiter. 57 De wettelijke aansluitplicht (respectievelijk 'aansluitpuntplicht') wordt vormgegeven door de introductie van een expliciete wettelijke taak voor de netbeheerder, opgenomen in het zesde lid van art. 10 Gaswet: Een netbeheerder heeft, in aanvulling op de in het eerste, derde en vijfde lid genoemde taken, in het voor hem krachtens artikel 12f vastgestelde gebied tevens tot taak om: a. een ieder die verzoekt om een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft kleiner dan 40 m 3 per uur te voorzien van deze aansluiting, tenzij de verzoeker aangesloten is of aangesloten wordt op een warmtenet als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Warmtewet; b. een ieder die verzoekt om een aansluitpunt ten behoeve van een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft groter dan 40 m 3 per uur te voorzien van dit aansluitpunt. Er zijn binnenkort derhalve twee soorten aansluitplichten. Voor kleinverbruikaansluitingen is sprake van een plicht met betrekking tot de totale aansluiting, voor grootverbruikaansluitingen van een aansluitpuntplicht. De memorie van toelichting vermeldt hieromtrent: Dit wetsvoorstel maakt voor de regulering een onderscheid tussen grote en kleine aansluitingen. Het aansluiten van kleinverbruikers tot een doorlaatwaarde van 40 m 3 per uur wordt een wettelijke en exclusieve taak voor de netbeheerder. Dit houdt in dat de netbeheerder verplicht is om een aanvrager tegen een gereguleerd tarief te voorzien van een aansluiting, indien deze daarom vraagt. Omdat in elk individueel geval duidelijk moet zijn op welke netbeheerder de verplichting rust, dient er voor de netbeheerders gas een gebiedsindeling te komen, zoals deze er ook is voor de netbeheerders elektriciteit. De NMa legt de gebiedsindeling op voorstel van de gezamenlijke netbeheerders vast in een technische code. Dit is op overeenkomstige manier geregeld in de Elektriciteitswet 1998 en heeft bewezen goed te werken. Overwogen is om uitsluitend het realiseren van het aansluitpunt tot een wettelijke taak te maken. Het aansluitpunt is het deel van de aansluiting waar de aansluitleiding gekoppeld wordt aan het gastransportnet (bestaande uit T- stuk, aansluitleiding en eerste afsluiter). Bij de kleine aansluitingen blijft er in dat geval echter een te klein deel van de aansluiting over om tot een goede en zinvolle marktwerking te leiden. Voor aansluitingen boven de genoemde doorlaatwaarde is de situatie anders. Daar blijkt de vrije markt bestaan, met uitzondedat, indien sprake is van congestie, duurzame elektriciteit bij het transport voorrang krijgt boven niet duurzaam opgewekte elektriciteit. Deze regeling ziet echter niet toe op het aansluiten van eenheden voor de productie van duurzame elektriciteit. Het aansluiten, dus de toegang tot het net, is reeds geborgd in de bestaande Elektriciteitswet Het wetsvoorstel brengt daar geen veranderingen in aan. Specifiek ingaand op het net op zee is het momenteel zo dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet geen wettelijke verantwoordelijkheid voor netaansluitingen op zee heeft. Zoals aangegeven in de brief van 12 juni 2009 (Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 64) kan een dergelijke wettelijke taak voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet worden overwogen bij de aanleg en het beheer van een net op zee. Bij deze beslissing zullen onder andere de aansluitvoorwaarden en bekostiging van het net op zee worden betrokken. Daarover zal de Kamer buiten behandeling van dit wetsvoorstel worden geïnformeerd (Handelingen II 2009/10, , nr. 7, p. 68). Art. 1, lid l, aanhef en onderdeel ac, Gaswet. 162

9 ring van het aansluitpunt. Het maken van het aansluitpunt wordt een wettelijke taak voor de netbeheerder en krijgt een gereguleerd tarief. Dit is gewenst vanuit het genoemde oogpunt van veiligheid. In de praktijk worden deze aansluitpunten ook altijd door de netbeheerder zelf gerealiseerd. Er zijn geen andere partijen actief op deze markt. Het resterende deel van de aansluiting kan en mag wel door andere partijen gerealiseerd worden. Bij de aansluiting van kleinverbruikers is sprake van een dienst van algemeen economisch belang. In dit kader is het relevant op te merken dat aan de lidstaten een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt om te beslissen wat een dienst van algemeen economisch belang is, hoe deze moet worden georganiseerd en gefinancierd en aan welke bijzondere verplichtingen deze dienst onderworpen is (zie in dit verband bijvoorbeeld het arrest van 15 juni 2005, Fred Olsen, T-17/02, punt 216). Dit is recentelijk met het protocol over diensten van algemeen belang bij het Verdrag van Lissabon uitdrukkelijk bevestigd. 58 Over de reikwijdte van de wettelijke aansluitplicht, zoals hiervoor verdedigd door de minister, is vanuit allerlei invalshoeken discussie mogelijk en de mogelijkheden en onmogelijkheden die de wettelijke definities bieden moeten nog worden getest. Er lijkt in ieder geval voldoende ruimte voor interpretatieverschillen en geschillen. 59 Het gereguleerde aansluittarief (respectievelijk aansluitpunttarief ) krijgt een wettelijke basis door een toevoeging aan art. 12a Gaswet (onderdeel c) op grond waarvan het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders aan de NMa met betrekking tot de door hen jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuren (de TarievenCode Gas) tevens de elementen en wijze van berekening moet beschrijven van de tarieven voor het verzorgen van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onder a, of een aansluitpunt als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel b. Op grond van een wijzing in art. 81c, lid 1, Gaswet stelt de NMa jaarlijks voor iedere netbeheerder de tarieven vast die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport ondersteunende diensten, alsmede de tarieven voor het verzorgen van een aansluiting en aansluitpunt. Het feit dat in het nieuwe art. 81c, lid 1, Gaswet de tarieven voor de transport ondersteunende diensten expliciet worden onderscheiden van de tarieven voor het verzorgen van een aansluiting en aansluitpunt illustreert goed dat de wetgever een hele andere benadering volgt dan de NMa in de Bob gasvoorwaarden deel 2. Anders dan de NMa zoekt de wetgever de basis voor de aansluitplicht en voor de regulering van de aansluittarieven niet in een extensieve interpretatie van het begrip transportondersteunende diensten. De voorkeur voor een expliciete wettelijke regeling is begrijpelijk omdat de gevolgen van een aansluitplicht en aansluittarieven op basis van de creatieve interpretatie van de NMa niet of nauwelijks zijn te overzien. Mij is niet duidelijk wat de resterende relevantie is van de Bob gasvoorwaarden deel 2. Die is gebaseerd op de redenering dat wie aanlegt ook gerechtigd is tot het beheer in combinatie met de stelling dat voor zover de netbeheerder de aansluiting aanlegt sprake is van een transport ondersteunende dienst. Een klant kan grote nieuwe aansluitingen met uitzondering van het aansluitpunt nog steeds zelf laten aanleggen. Het is niet duidelijk of dit in de optiek van de NMa betekent dat een grote aansluiting minus het aansluitpunt die door een netbeheerder wordt aangelegd kwalificeert als een transport ondersteunende dienst en of er straks ook tarieven moeten worden vastgesteld voor grootverbruikersaansluitingen exclusief het aansluitpunt. Wellicht dat deze onzekerheid kan worden weggenomen in het kader van het NMa project Regulering Gasaansluiting 60, een project dat ruw lijkt te zijn ingehaald door de wetgever. 61 In ieder geval biedt de voorgestane regulering van de aansluiting in de Gaswet meer dan voldoende stof voor weer een nieuw artikel. 4. Conclusie Vergeleken met drie jaar geleden lijken de thema s die in dit artikel aan de orde komen voor wat betreft elektriciteit uitgekristalliseerd. Op onderdelen is de regulering volwassen of minder conflictgevoelig geworden en zijn de geschillen uitgevochten. De geschillenbeslechtingsprocedure van de NMa heeft haar nut bewezen. Wat betreft gas, slaat de wetgever een nieuwe weg in met betrekking tot de regulering van de gasaansluiting. Daarbij zal waarschijnlijk blijken dat de predispositie van beleidsmakers en toezichthouders om dezelfde oplossingen te kiezen als bij elektriciteit niet altijd werkt. Nieuwe geschillen op dat vlak zijn onvermijdelijk en nuttig Handelingen II 2008/09, , nr. 3, p. 33. Het is niet de bedoeling dat kleinverbruikers een recht krijgen om rechtstreeks op het hogedruknet aangeslotente worden (Handelingen II 2009/10, , nr. 7, p. 86) Zie Zie de rubriek wet- en regelgeving in NTE 2009, nr. 2, p