Evert Verhulp & Niels Jansen Actualiteiten Ontslagrecht Procesrecht

Transcriptie

1 Evert Verhulp & Niels Jansen Actualiteiten Ontslagrecht Procesrecht Zomerbijeenkomst AO 16 juni 2017

2 Specialisatie AOM Start januari 2018 Module = 4 bijeenkomsten van 3 uur. Modules (niet: bijeenkomsten) los te volgen. Prijs vergelijkbaar met AO en AOM. Certificaat van deelname per module. Tentamen op verzoek (voor VAAN-toegang). Doelgroep: 7+ jaar ervaring. AO Lentebijeenkomst 16 juni

3 Programma Evert Verhulp voorwaardelijke ontbinding (wetswijzigingen en de aanvulling van rechtsgronden) Niels Jansen de gelijkwaardige voorziening (einddatum in appel, intrekkingsmogelijkheid en kwalificatie beslissing in appel) AO Lentebijeenkomst 16 juni

4 AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

5 Mediant Procesrecht: bewijsrecht van toepassing. Biedt echt mogelijkheden, Vooral: vw ontbinding kan, maar alleen als dat de hogere rechter niet in de wielen rijdt, En is dus minder belangrijk/nuttig geworden AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

6 voorwaardelijke ontbinding In deze zin:hof s Gravenhage 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435. (Kleine Dico) Ktr: geen dr r, wel ontb (niet vzv), hof: wel dr r, osv ktr hof AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017 Ktr vernietigt opz. ktr ontbindt (niet vzv) hof moet alsnog een datum bepalen en dat wordt ontbindingsdatum

7 Standaardsituatie. Gevolg is Kan het Hof niet met terugwerkende kracht ontbinden (waar staat dat?) Arbeidsovereenkomst is geeindigd door de (voorw) ontbinding en als die niet een ernstig verwijtbaarheid aan de werknemer oplevert, dan transitievergoeding verschuldigd? (biedt art. 7:673 lid 7 sub c BW een eigen beoordelingsruimte na de ontbindingsbeschikking?) Zo nee: Dee tv kan een hoger bedrag zijn dan het loon over de periode tot de datum die het hof bepaalt, dus werkgever moet tegen beschikking op eigen verzoek appelleren. Als dat loon al verschuldigd is? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

8 voorwaardelijke ontbinding Ktr: geen dr r, geen ontb (vzv), hof: wel dr r osv ktr hof -Ktr vernietigt opz niet en ktr ontbindt niet -werkgever in appel tegen 2 beschikkingen (tewerkstelling?) hof moet alsnog een datum bepalen AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

9 Ook standaard Weer: Kan het hof met terugwerkende kracht ontbinden? Kan het hof de loonvordering van de werknemer afwijzen Ogv 7:628 BW? Of ogv art. 7:680a BW? Maakt het uit of de werknemer tewerkstelling heeft verzocht en dat is toegewezen? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

10 Correctie ontbindingsbeschikking Hof Den Bosch 28 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:246 Artikel 7:683 BW regelt het hoger beroep tegen de ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Dit artikel regelt wel de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en ook de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet is ontbonden, maar niet de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat tegen de verkeerde datum is ontbonden. Maar kan dat ook naar een eerdere datum? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

11 Van der Gulik/Vissers 21 maart 2003, JAR 2003/91 Tekst van art. 7:628 BW: Als niet werken risico wkn, dan geen loon Regering: dat zeggen we: HR 21 maart 2003, ECLI 2003:AF3057 Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen ("Wulbz") en ("Repa-flexwet") - overigens in ander verband - gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder , in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

12 Maar toch.. De VAAN merkt op dat de tekst van artikel 7:628, eerste lid, BW doet vermoeden dat een werknemer die gedeeltelijk de arbeid niet verricht om een voor zijn rekening komende omstandigheid, zonder meer geheel geen loonaanspraak heeft. Gevraagd wordt of dat inderdaad de bedoeling of dat de werknemer een met het deel van de verrichte arbeid corresponderende loonaanspraak behoudt. Dat laatste is het geval maar nu de tekst van het desbetreffende artikellid kennelijk niet voldoende duidelijkheid biedt, is het wenselijk dit artikellid aan te passen. Een wetsvoorstel waarin een voorstel is opgenomen om dit te repareren zal op korte termijn bij de Tweede Kamer worden ingediend. Kamerstukken I, 33818, nr C, p. 101 AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

13 Ktr Amsterdam 3 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017: In het arrest Van der Gulik /Vissers (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een schorsing van de werknemer door de werkgever in de risicosfeer van de werkgever ligt en een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, ook als het gedrag van de werknemer grond voor schorsing oplevert. Er is geen aanleiding om van deze geformuleerde regel af te wijken, nu lid 1 (nog) niet is gewijzigd. Dit betekent dat [eiser] gedurende zijn schorsing zijn recht op loon behoudt en dat de stichting dit loon vanaf 22 november 2016 aan [eiser] moet betalen. Op hetgeen de stichting [eiser] verwijt behoeft dan ook niet te worden ingegaan. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

14 Schorsen zonder loon? Door loonbetaling met terugwerkende kracht te ontnemen wordt feitelijk de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beëindigd, en dat wilde de wetgever toch expliciet niet? Geen volle toetsing door appelrechter in het arbeidsrecht bedoeld? Gewoon geen osv meer verlenen tenzij het echt zeker is (maar bestaat dat wel?) AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

15 Mediant en (vw) ontbinding in appel Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de werkgever naar het thans geldende recht nog steeds de mogelijkheid heeft een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd. Daarbij heeft de partij die het verzoek doet - in de praktijk bijna altijd de werkgever; zie hierover art. 7:671b BW - met name belang voor het geval in de instantie waarin de procedure verkeert, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

16 Mediant ( ) De appel- of verwijzingsrechter dient zijn in art. 7:683 lid 3 BW gegeven bevoegdheid om (de werkgever te veroordelen) de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, in volle omvang te kunnen uitoefenen met inachtneming van alle ten tijde van zijn beslissing relevante feiten en omstandigheden van het geval. Daarmee is onverenigbaar dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. Een verzoek tot ontbinding dat onder een zodanige voorwaarde wordt gedaan, dient dus in zoverre door de kantonrechter te worden afgewezen. Gelet op het systeem van het thans geldende recht kan in dit verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd, voor welk geval de rechter die tot dat oordeel komt, kan worden verzocht de overeenkomst te ontbinden.

17 Vlisco, HR 31 maart 2017 (ECLI:571) Overigens verdient in dit verband opmerking dat in rov van de Mediantbeschikking om de voormelde redenen ten onrechte melding is gemaakt van het geval dat de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. De desbetreffende passage moet aldus worden gelezen dat met de bevoegdheid van de appelof verwijzingsrechter om op de voet van art. 7:683 lid 3 BW (de werkgever te veroordelen) de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, welke bevoegdheid hij in volle omvang moet kunnen uitoefenen, onverenigbaar is dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, zou oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en hij (de werkgever veroordeelt) de arbeidsovereenkomst herstelt (te herstellen).

18 De Hoge Raad ziet voorts aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen. De door de kantonrechter gestelde vragen die hebben geleid tot de Mediantbeschikking, omvatten niet de vraag of ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd is de voorwaardelijke ontbinding als hiervoor bedoeld, uit te spreken. In de Mediantbeschikking ligt echter besloten dat ook de appel- of verwijzingsrechter deze bevoegdheid bezit. In rov onmiddellijk na de hiervoor in bedoelde passage - wordt immers geconcludeerd dat, gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd (welke passage moet worden verstaan als hiervoor in weergegeven).

19 Voorts staat in rov van deze beschikking, kort gezegd, dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, in de desbetreffende instantie kunnen worden beperkt. Daarmee strookt dat in van de Mediantbeschikking het geval wordt besproken dat in de instantie waarin de procedure verkeert, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht. Deze algemeen geformuleerde bewoordingen, die mede de appel- en verwijzingsrechter omvatten, stroken met hetgeen in de desbetreffende overwegingen staat over de functie van de voorwaardelijke ontbinding in het stelsel van het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht.

20 Wat gebeurt hier? De HR corrigeert een fout: vernietigen is opdracht tot herstellen, maar verder? Kan het hof nu voorwaardelijk ontbinden AG: Herstelde arbovk is dezelfde arbovk, 2.22: twee hoven kunnen verschillende oordelen geven, dus hof moet ook kunnen ontbinden onder die voorwaarde want zelfde instantie. Maar kan het Hof ook vw ontbinden als de kantonrechter nog niet over de vernietiging heeft beslist? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

21 Hof A dam GHAMS:2016:4282 "3.8 ( ) Het verzoek van Solutions strekt immers kennelijk ertoe te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde komt voor het geval deze na aanwending van een rechtsmiddel mocht worden hersteld. Met het oog op een daaruit resulterende in tijd in beginsel niet begrensde loonvordering heeft Solutions belang bij haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat tegen een beslissing op een dergelijk verzoek in tegenstelling tot onder het tot 1 juli 2015 geldende recht een hogere voorziening openstaat maakt dit niet anders. Daarbij verdient aantekening dat de maatstaf voor toewijsbaarheid van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek een andere is dan die welke geldt voor de vernietiging van een ontslag op staande voet. Solutions is dus ontvankelijk in haar verzoek. ( ) ( ) ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor het geval Solutions te eniger tijd wordt veroordeeld deze te herstellen en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van heden eindigt; AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

22 voorwaardelijke ontbinding Ktr: verzoek vernietiging osv aanhouden, wel ontb vzv, appel tegen vw ontbinding, osv ktr hof. ktr ontbindt vzv -----(appel) hof? houdt vernietiging aan AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

23 afwijking Geen gelijktijdige afdoening: Ktr houdt vernietiging osv aan, ontbindt wel, Werkgever appel ivm transitievergoeding en/of Werknemer appel ivm ontbinding zelf Hof: aanhouden? In dezelfde instantie? Of niet: dan beslissing over ontbinding zonder dat al over vernietiging is beslist: AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

24 Hof in appel op vw ontbinding Zonder dat over vernietiging is beslist: Als Hof meent dat vw ontb onterecht is: - Een datum bepalen waartegen de werkgever moet herstellen (of kan het hof zelf herstellen?) Hof Den Bosch/Vlisco. - Kan die datum in het verleden liggen? Hof den Bosch/Vlisco - Is dat (impliciet) een beslissing over de vernietiging? - Wil de HR dat voorkomen? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

25 voorwaardelijke ontbinding Ktr: geen dr r, geen ontb (vzv), hof: wel dr r, osv ktr hof. ktr ontbindt niet (vzv) hof moet alsnog houdt vernietiging aan een datum bepalen AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

26 voorwaardelijke ontbinding 2 hoven Ktr: geen dr r, geen ontb (vzv), twee hoven: 1 wel dr r en ontbinding, 2 geen dr r osv ktr hof. ktr ontbindt niet (vzv) hof moet alsnog aparte besch vernietiging een datum bepalen AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

27 Ik denk. hof kan zelf ontbinden (= datum bepalen), ook voorwaardelijk en in iedere instantie, alleen daarmee niet cassatie doorbreken want dat past bij vw ontbinding Pragmatisch mee om gaan, dat zal de HR ook doen. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

28 Ambtshalve aanvullen Rb ZWB, ECLI:NL:RBZWB:2016:2143: Op de zitting heeft de kantonrechter partijen voorgehouden dat hij, op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verplicht is de rechtsgronden aan te vullen, in die zin dat hij in onderhavige zaak dient te beoordelen of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden uitgesproken op de h-grond Vgl Ktr Amsterdam (2016:400) en Ktr Tilburg(2016:2143). Ook ktr. Rotterdam (2015:5903) en Ktr Leeuwarden (2015:3638),: geen grond genoemd, maar ktr ontbindt onder verwijzing naar grond Aanvulling van de rechtsgronden volgens art 25 Rv Hof: ECLI:NL:GHARL:2016:1715 (Nedec) Werkgever vraagt ontbinding op e-grond en ktr ontbindt op g-grond, grief gegrond maar geen vordering. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

29 Verrekening Artikel 6:127 BW 1 Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. 2 Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. 3 De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Artikel 6:131 BW 1De bevoegdheid tot verrekening eindigt niet door verjaring van de rechtsvordering.

30 Verval van verrekening Vervaltermijn art. 7:686a BW vordering art 7:677 lid 4 BW Ktr Utrecht 1 maart 2017 RBMNE:2017:1063 en ECLI:NL:RBROT:2016:10141 Het beroep van Home Hotel op verrekening impliceert dat zij niet betwist dat [eiseres] de arbeidsovereenkomst, zij het schadeplichtig, heeft beëindigd op 1 juli 2015, zijnde de laatste dag waarop [eiseres] heeft gewerkt, derhalve met ingang van 2 juli Op die beëindiging is het vanaf 1 juli 2015 geldende recht (de WWZ) van toepassing. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub a BW geldt voor een verzoek tot vergoeding in verband met schadeplichtigheid ten gevolge van onregelmatig ontslag een vervaltermijn van 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Niet gesteld of gebleken is dat Home Hotel een dergelijk verzoek binnen de vervaltermijn heeft gedaan. Ook het beroep op verrekening is ruim na het verstrijken van de vervaltermijn gedaan (bij antwoord op de rolzitting van 22 juni 2016). Een vervaltermijn heeft sterke werking. Niet alleen de rechtsvordering, in dit geval de mogelijkheid om een verzoekschrift in te dienen vervalt, maar ook het recht zelf. Een beroep op een vervallen vordering is daarom ook niet meer mogelijk bij verrekening.

31 ECLI:NL:GHSHE:2017:134,.17.[appellant] is de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd geworden op de dag van het ontslag op staande voet, dus op 18 januari Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 7:677 lid 2 BW. Uit het bepaalde in lid 1 van artikel 6:127 BW volgt dat de verrekening plaats vindt door de verklaring van de schuldenaar dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. Omnimax heeft voor het eerst in de procedure in hoger beroep een beroep gedaan op verrekening. Zij heeft de in artikel 6:127 lid 1 BW bedoelde verklaring dus pas uitgebracht nadat de vervaltermijn was verstreken. In artikel 6:127 lid 2 BW is bepaald dat een schuldenaar de bevoegdheid heeft tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Omnimax had de bevoegdheid tot verrekening niet meer toen zij de verrekeningsverklaring uitbracht; door het verstrijken van de vervaltermijn was het recht op de gefixeerde schadevergoeding teniet gegaan AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

32 Wat is een verklaring? Vormvrij: art. 3:35 BW Maar volstaat een loonstrook? Gaat om uitleg van art. 3:35 BW, maar gewoon expliciete verklaring doen is verreweg het best AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

33 Aanvulling opzeggingsgrond? Werkg zegt ao op van werknemer ouder dan 67 op 1 april 2016 op tegen 31 juli wegens verschil van inzicht. Later (per mail) meldt de werkgever dat de opzegging ook met worden beschouwd als gedaan wegens art. 7:669 lid 4 BW Verstoorde arbeidsverhouding wordt in het geheel niet onderbouwd. Werknemer vraagt vernietiging van de opzegging. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

34 Rb Limburg 9 december 2016ECLI:NL:RBLIM:2016: Vastgesteld dient echter te worden dat Vaeshartelt in haar opzegbrief die grond niet heeft genoemd en dat zij die grond eerst op een later moment (partijen laten zich daar niet expliciet over uit) die `pensioengrond' als aanvullende grondslag onder het ontslag heeft gelegd. Met name uit oogpunt van rechtszekerheid voor de werknemer, maar ook gelet op het gesloten en limitatieve ontslagsysteem van de wet, is de kantonrechter van oordeel dat ook bij een opzegging als de onderhavige (net als bij een opzegging wegens een dringende reden) bij de opzegging de juiste gronden daarvoor vermeld dienen te worden. Het is in strijd met de rechtszekerheid en met het systeem van de wet om daarna nog andere gronden aan de opzegging ten grondslag te leggen of naar believen van gronden te wisselen als de omstandigheden daardoor tot een gunstiger resultaat zouden kunnen leiden. In dit kader verdient het nog opmerking dat Vaeshartelt te kennen heeft gegeven dat zij op 27 oktober 2016 een brief aan Wormer heeft verzonden betreffende een "Opzegging arbeidsovereenkomst voor zover nodig" (zo vermeld de kop van de brief waarin zij de arbeidsovereenkomst op de pensioengrond opzegt tegen 1 februari 2017, doch dit mist relevantie voor de onderhavige verzoeken nu die zich hebben beperkt tot de opzegging tegen 1 augustus Ten overvloede zij hierbij opgemerkt dat deze voorwaardelijke opzegging wegens bereiken van de pesnioengerechtigde leeftijd rechtskracht zal missen, nu Vaeshartelt deze grond ten processe expliciet heeft aangevoerd voor de opzegging welke thans ter beoordeling voorligt en het "free-ticket" van pensioenontslag ex art. 6:671 lid 1 sub g jo. 6:669 lid 4 slechts één keer kan worden ingezet. AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

35 Deeltijdontslag (onderwijs) Geeft deeltijdontslag ook recht op transitievergoeding? Voltijdsontslag tenslotte ook Wijziging van de arbeidsovereenkomst weer niet Kan de werkgever kiezen tussen wijzigen en wijzigingsontslag? Geheel of gedeeltelijk? Alleen een redelijk voorstel als transitievergoeding wordt uitbetaald? Vgl Ktr Amsterdam, JAR 2017/138 AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

36 Docent? Rechtbank Overijssel 31 augustus 2016, JAR 2016/240, en appel Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 24 maart 2017, nr , ECLI:NL:GHARL:2017:2509 Stappenplan: Dwaling etc: nee, Geen verplichte mededeling. Redelijke grond? E? wat is dan het verwijt? G: waarom is er dan wat verstoord? (door politieke opvattingen? H? grenzen van respect ver overschrijden? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

37 Maar klopt dat wel? Kan de rechter wel ontbinden en hoe verhoudt art. 7:671 zich tot 7:682 lid 1 BW? Werkgever kan opzeggen, want toestemming cie (art. 7:671 lid 1 onder h, Maar wat is de redelijke grond van art. 7:669 leden 1 en 3? Of is die niet vereist? Moet de ktr herstellen? Zie art. 7:682 lid 2. En de bestuurder? En bij faillissement? AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

38 Opvolgend werkgeverschap, Hof Den Haag 18 oktober 2016, ECLI 3001 Faillissement 22 oktober 2013 en doorstart met oude directeur als manager (toen gold Van Tuinen) AO Lentebijeenkomst 16 juni jaar 2 jaar nu geldt art. 7:673 lid 4 ontslag. Geen Tv of op TV op basis van 36 jaar?

39 Directe werking Dus vanaf nu geldt de regel voor de (lopende) arbeidsovereenkomst (dat is geen terugwerkende kracht). Geen eerbiedigende werking En dus meetellen AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

40 switch na termijn van 2 maanden Werknemer verzoekt (alleen) vernietiging van de opzegging en na twee maanden verandert hij dat verzoek naar toekennen transitievergoeding en billijke vergoeding. Wat dan? Ktr Amsterdam, 5 oktober 2016, New York Pizza AO Lentebijeenkomst 16 juni 2017

41 ECLI:NL:RBAMS:2016: In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [verzoeker] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 jol. 7:686a BW tijdig heeft ingesteld. [verzoeker] heeft ter zitting van 5 oktober 2016 te kennen gegeven dat hij berust in de opzegging en thans verzoekt om hem ten laste van New York Pizza een billijke vergoeding toe te kennen. Nu in de bewoordingen van artikel 7:681 BW noch in de wetsgeschiedenis aanwijzingen te vinden zijn dat deze wijziging van eis, bekend als een switch, buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW niet meer mogelijk is, indien het oorspronkelijke verzoek maar tijdig is ingediend, wordt het verzoek om een billijke vergoeding beoordeeld.

42 Gelijkwaardige voorziening Huidige regeling: De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een cao [ ] voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1 en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. AO Lentebijeenkomst 16 juni

43 Gelijkwaardige voorziening Sociaal Akkoord 2013 (p. 29 en 30): transitievergoeding -> alle regelingen mbt de vergoeding zijn van driekwart dwingende aard: afwijking bij cao en sociaal plan. Er dienen nadere regels te worden gesteld over niveau van voorzieningen AO Lentebijeenkomst 16 juni

44 Gelijkwaardige voorziening Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p 42 -> voorzien wordt in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de tv. Dit is een expliciete wens van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van-werk-naar-werk transities. AO Lentebijeenkomst 16 juni

45 Gelijkwaardige voorziening Aard van de voorzieningen (MvT, p. 42): Gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid Voorziening in geld of natura (of een combinatie) Equivalent van de transitievergoeding Aanvullende eisen aan vakbonden (artikel 7:673b lid 2). AO Lentebijeenkomst 16 juni

46 Gelijkwaardige voorziening Kan een wachtgeldregeling kwalificeren als gelijkwaardige voorziening? Nee, want voorkomt geen werkloosheid (Kruit, TAP 2014/1, p. 55/56) Ja, want Een boven wettelijke WW-uitkering is door de minister expliciet genoemd als voorbeeld (Kamerstukken II 2016/17, 34699, 3, p. 9.) Sociale Partners: Cao GVB 2016, hfst 17 Ktr. H lem 12 april 2007, RBNHO:2017:3115 AO Lentebijeenkomst 16 juni

47 Gelijkwaardige voorziening Vergoeding in geld of natura welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding Equivalent van tv brengt niet mee dat werknemer direct moet kunnen genieten van de voorziening (Ktr. Groningen 4 januari 2017, RBNNE:2017:884) AO Lentebijeenkomst 16 juni

48 Gelijkwaardige voorziening Brengt equivalent mee dat cao-voorziening op individueel niveau gelijkwaardig dient te zijn? Nee, ktr. Groningen 4 januari 2017: De wet dwingt er niet toe dat wordt bekeken hoe een dergelijke voorziening (premievrije voortzetting ouderdomspensioen, NJ) achteraf individueel uitwerkt. AO Lentebijeenkomst 16 juni

49 Gelijkwaardige voorziening Jawel, want. Kamerbrief 21 april 2016 over aanpassing Wwz -> wijziging 673b want het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemers sprake moet zijn van een gelijkwaardige voorziening is een belemmering om te komen tot collectieve afspraken te komen. Kamerstukken II 2016/17, 34699, 3, p. 9 -> idem Ktr. Arnhem 8 feb 2017, RBGEL:2017:1079 AO Lentebijeenkomst 16 juni

50 Gelijkwaardige voorziening Hoe verhoudt 7:673b zich tot het besluit overgangsrecht transitievergoeding (BOT)? Uitgangspunt BOT: geen tv als cao (van vóór 1 juli 2015) een vergoeding of voorziening bevat. Vergoeding of voorziening hoeft niet gelijkwaardig te zijn. Niet van belang of wn gebonden is, maar of hij hier rechten aan kan ontlenen. Overgangsrecht eindigt indien cao afloopt of miv 1 juli BOT in relatie tot 673b: BOT met name relevant voor niet-gelijkwaardige voorzieningen AO Lentebijeenkomst 16 juni

51 Gelijkwaardige voorziening Na afloop BOT: cumulatie van tv en caovergoedingen en -voorzieningen mogelijk, tenzij sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Ktr. Arnhem 8 feb 2017, RBNNE:2017:1079 Premievrije opbouw pensioen wordt gewaardeerd op 55K terwijl tv ongeveer 77K is. Voorziening niet gelijkwaardig, dus betalen tv. Maar dus ook de caovoorziening betalen. AO Lentebijeenkomst 16 juni

52 Gelijkwaardige voorziening Voorkomen cumulatie? In de cao regelen! Zie Cao GVB 2016: WW-aanvulling is een gelijkwaardige voorziening indien het te ontvangen bedrag minimaal gelijk is aan tv. Zo niet, geen recht op ww-aanvulling. Andere oplossing: aanvullen tot tv AO Lentebijeenkomst 16 juni

53 Gelijkwaardige voorziening Cao-bepaling is niet doorslaggevend. Het is aan de rechter om te oordelen over de gelijkwaardigheid (Kamerstukken I 2013/14, 33818, B, p. 4). Dit werkt twee kanten op: Rechter oordeelt dat een voorziening niet gelijkwaardig is terwijl cao daarvan wel uitgaat (Ktr. Arnhem 8 februari 2017) Rechter oordeelt dat voorziening gelijkwaardig is terwijl cao zwijgt AO Lentebijeenkomst 16 juni

54 Gelijkwaardige voorziening Afwijking is van driekwartdwingend recht en moet op dezelfde manier worden behandeld (Kamerstukken II 2016/17, 34699, 4, p. 9). Cao-leerstukken zijn onverkort van toepassing op de gelijkwaardige voorziening. Geen institutionele benadering (Kamerstukken II 2016/17, 34699, 4, p. 9). Hoe zit het met nawerking? (Ktr. 12 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:3115). Herkomst voorziening vs. geldend regime AO Lentebijeenkomst 16 juni

55 Gelijkwaardige voorziening Wetsvoorstel (controversieel) Niet meer gelijkwaardig op individueel niveau, sociale partners bepalen zelf of voorziening gelijkwaardig is en zijn verplicht dat in de cao op te nemen (Kamerstukken II 2016/17, 34699, 4, p. 9) Alleen nog bij bedrijfseconomisch ontslag Voorziening moet bijdragen aan werkloosheid of aanspraak geven op een redelijke financiële vergoeding (tv) of een combinatie AO Lentebijeenkomst 16 juni

56 Gelijkwaardige voorziening Motivering Gelijkwaardigheid op individueel niveau beperkt sociale partners. Te grote drempel Niet voor andere gronden, want een wg mag niet profiteren van verwijtbaarheid bij ontslag Bij bedrijfseconomisch ontslag kan betalen tv soms een te zware belasting zijn. Empirisch onderzoek AO Lentebijeenkomst 16 juni

57 Hoger Beroep Ontbindingsbeschikking (verzoek werkgever) Ten onrechte toegewezen ontbinding -> herstel of billijke vergoeding (7:683 lid 3 BW) Ten onrechte afgewezen ontbinding -> bepalen einddatum (7:683 lid 5 BW) Wanneer de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, kan het hof die arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht ontbinden (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p ). AO Lentebijeenkomst 16 juni

58 Hoger Beroep Uitzondering op het verbod tot terugwerkende kracht Gerechtshof s-gravenhage 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435 (BSO Body & Budo) Ktr: oosv vernietigd, ontbinding toegewezen HB: oosv terecht -> zelf einddatum vaststellen (7:683 lid 6 BW). Verbod tot terugwerkende kracht brengt mee dat werkgever slechter wordt van het hoger beroep. Het verbod van reformatio in peius verzet zich daartegen. AO Lentebijeenkomst 16 juni

59 Hoger Beroep Ontbindingsdatum: artikel 7:671b lid 8 -> 7:672 BW met aftrek proceduretijd, minimaal een maand. Ontbindingsverzoek terecht toegewezen, maar einddatum verkeerd. Deze situatie is ongeregeld in artikel 7:783 BW. Wat nu? AO Lentebijeenkomst 16 juni

60 Hoger Beroep Hof s-hertogenbosch 28 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:246, JAR 2016/76 Hof -> 7:683 BW is geen limitatieve opsomming van de uitspraken die de rechter in HB kan doen. Vanwege herstelfunctie van het hoger beroep en lacune in 7:683, wijziging ontbindingsdatum in hoger beroep mogelijk. AO Lentebijeenkomst 16 juni

61 Hoger Beroep Alleen terugwerkende kracht indien ontbindingsdatum eerder komt te liggen dan oorspronkelijke datum? Of brengt dit verbod mee dat datum beslissing einddatum wordt? Verwijzing naar ratio HR 26 mei 1966, NJ 1966/345 (onder oud recht geen appel) Dictum: wijzigt de ontbindingsdatum van de bestreden beschikking van 1 oktober 2015 naar 1 november AO Lentebijeenkomst 16 juni

62 Hoger Beroep Hof s-gravenhage 9 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1220 Ktr: verzoek ontvangen op 31 juli 2015, opzegtermijn 2 maanden. Datum beslissing 24 september Eveneens ontbindingsdatum wegens ernstig verwijtbaar handelen wn HB: geen ernstig verwijtbaar handelen. Dictum: wijzigt datum ontbinding in 1 november 2015 (minimaal één maand) AO Lentebijeenkomst 16 juni

63 Hoge Beroep Hof Amsterdam 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1770 Ktr.: ontbinding h-grond met ingang van de dag na de datum van beëindiging zwangerschapsverlof (datum beschikking 14 juni 2016). Hof: opzegverbod duurt zes weken langer, latere datum verzet zich niet tegen verbod terugwerkende kracht. Dictum: nieuwe einddatum. AO Lentebijeenkomst 16 juni

64 Intrekkingsmogelijkheid De intrekkingsmogelijkheid ex artikel 7:686a lid 6 en 7 BW Lid 6: ontbinding (671b en 671c) met vergoeding -> intrekkingsmogelijkheid Lid 7: ontbinding (671b en 671c) zonder een daaraan door de verzoeker verzochte vergoeding -> intrekkingsmogelijkheid AO Lentebijeenkomst 16 juni

65 Intrekkingsmogelijkheid Vier scenario s I) Wg verzoekt ontb, wn verzoekt billijke vergoeding: a) Rb ontbindt + verg: intrekking lid 6 b) Rb ontbindt, geen vergoeding wn: geen int. II) Wg verzoekt ontb + billijke verg (lid 9 sub c): a) Rb ontbindt + verg wg: intrekking lid 6 (ratio?) b) Rb ontbindt, geen vergoeding wg: intrekking lid 7 AO Lentebijeenkomst 16 juni

66 Intrekkingsmogelijkheid III) IV) Wn verzoekt ontb, wg verzoekt billijke vergoeding (lid 3 sub c): a) Rb ontbindt + verg: intrekking lid 6 b) Rb ontbindt, geen vergoeding wg: geen int. Wn verzoekt ontb + billijke verg: a) Rb ontbindt + verg wn: intrekking lid 6 (ratio?) b) Rb ontbindt, geen vergoeding wn: intrekking lid 7 AO Lentebijeenkomst 16 juni

67 Intrekkingsmogelijkheid Scenario IIa en IVa (ontbinding + zelf verzochte vergoeding): intrekking nodig? Begrijpelijk als vergoeding lager is dan verzocht, maar ook als vergoeding overeenkomstig verzoek is? Vreemde motivering: Ktr. R dam 17 januari 2017, ECLI:NL:RBRO:2017:453 R.o [ ] nu de door verzoeker [wn] verzochte billijke vergoeding wordt toegewezen, zal hem ingevolge 7:686a lid 7 geen intrekkingstermijn worden gegund. AO Lentebijeenkomst 16 juni

68 Intrekking in Hoger Beroep Artikel 7:686a verwijst enkel naar 7:671b en 7:671c BW. Hoe zit het dan met de intrekkingsmogelijkheid in Hoger Beroep? Niet van toepassing volgens het Hof Den Haag (Hof Den Haag 6 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3530 -> niet de ontbindingsrechter als bedoeld in 686a lid 6 en 7) AO Lentebijeenkomst 16 juni

69 Kwalificatie beschikking in appel Artikel 7:683 lid 5: rechter in hoger beroep doet de arbeidsovereenkomst eindigen. Kwalificeert dit als ontbinding in de zin van artikel 7:673? Parl. Geschiedenis zwijgt AO Lentebijeenkomst 16 juni

70 Kwalificatie beschikking in appel Hof Den Haag 22 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435 Geen tv: tot de in art. 7:673, lid 1 BW vermelde gronden op basis waarvan een transitievergoeding verschuldigd is, behoort [ ] niet het door het hof bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst AO Lentebijeenkomst 16 juni

71 Kwalificatie beschikking in appel Het kan ook anders Hof Den Haag 29 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3448 Toekenning tv zonder opmerking over grondslag Dictum: ontbindt de aovk per 1 jan 2017 AO Lentebijeenkomst 16 juni

72 Kwalificatie beschikking in appel Het kan ook nog anders Hof Arnhem-Leeuwarden 25 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3301 De wet zwijgt, maar het lijdt volgens het hof geen twijfel dat de wetgever heeft bedoeld dat ook bij deze wijze van beëindiging de transitievergoeding verschuldigd is AO Lentebijeenkomst 16 juni

73 Kwalificatie beschikking in appel Of Hof Amsterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2169 Nu de arbeidsovereenkomst eindigt op verzoek van Teico dient de hof-beëindiging voor wat betreft de toepassing van artikel 7:673 BW, te worden beschouwd als een ontbinding op verzoek van de werkgever AO Lentebijeenkomst 16 juni

74 Kwalificatie beschikking in appel En tot slot Hof Den Bosch 3 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4919 Hof-beëindiging is geen ontbinding, maar toewijzing tv, geen opmerking over grondslag Dictum: bepalen einddatum + tv AO Lentebijeenkomst 16 juni