Procederen onder de Wwz. Netlaw advocaten 15 mei mr. C.J. (Karin) Frikkee, raadsheer hof Den Haag

Transcriptie

1 Procederen onder de Wwz Netlaw advocaten 15 mei 2017 mr. C.J. (Karin) Frikkee, raadsheer hof Den Haag 1

2 Onderwerpen voorwaardelijke ontbinding bewijsrecht deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW hoger beroep en cassatie optreden arbeidsrechtadvocaat ter zitting 2

3 Voorwaardelijke ontbinding (1) systeem onder oud recht: HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296 (Nijman/X) drie argumenten: wg heeft belang bij verkrijgen zekerheid; ontb. proc geeft gelet op haar aard een spoedige beslissing; geen tegengestelde uitspraken mogelijk gelet op verschillende aard van verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure gaan die argumenten nog wel op in het nieuwe systeem? 3

4 Voorwaardelijke ontbinding (2) drie situaties: - nog geen vernietiging uitgesproken door ktr. bijv. vanwege bewijs - toewijzing vernietigingsverzoek werknemer - afwijzing vernietigingsverzoek werknemer bij toewijzing vernietigingsverzoek: arbeidsovereenkomst bestaat nog. Als Hof oordeelt dat vernietiging ten onrechte is toegewezen, bepaalt het Hof datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 6) geen einddatum in het verleden belang bij voorwaardelijke ontbinding tussen datum opzegging en einde arb. overeenkomst in appel kan lange periode liggen 4

5 Voorwaardelijke ontbinding (3) bij afwijzing vernietigingsverzoek arb overeenkomst is geëindigd. Als het hof het in appel niet eens is met die beslissing, kan het hof de werkgever veroordelen tot herstel arb. overeenk. of een billijke vergoeding toekennen (art. 683 lid 3) belang bij voorwaardelijke ontbinding: geen? hangt samen met antwoord op de vraag of herstel a.o. tot nieuwe a.o. leidt. Volgens Houweling is sprake van een nieuwe a.o., die niet voorwaardelijk ontbonden kan worden dus geen belang 5

6 Voorwaardelijke ontbinding (4) NB wetsgeschiedenis gaat ervan uit dat Hof in zo n situatie niet snel zal kiezen voor herstel, maar eerder voor billijke vergoeding ook dan geen belang maar praktijk wijst anders uit tot nu toe in hoger beroep: 7x billijke vergoeding ipv herstel 9x herstel 6

7 Voorwaardelijke ontbinding (5) Wisselende rechtspraak: appelrechter heeft de mogelijkheid om in appel vergoeding toe te kennen ipv herstel arb. overeenkomst ktr. A dam 3 nov 15 (ECLI:NL:RBAMS:2015:8025); om die reden geen belang Ktr. Maastricht 21 januari 2016, JAR 2016, 83: afwijzing hoger beroep zou door de voorwaardelijke ontbinding illusoir worden gemaakt, terwijl de wetgever juist toetsing van alle beslissingen kantonrechter in tweede instantie tot uitgangspunt heeft genomen echter Hof Amsterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1190 Tussen ppt is niet in geschil dat wg belang heeft bij haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding en het hof verenigt zich daarmee 7

8 Voorwaardelijke ontbinding (6) kantonrechter Enschede 26 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1507 prejudiciële vragen aan HR over voorwaardelijke ontbinding over toepasselijkheid van bewijsrecht in voorwaardelijke ontbindingsprocedure 8

9 Voorwaardelijke ontbinding (7) conclusie AG Keus 13 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:998 waarom zou voorwaardelijke ontbinding niet mogelijk zijn? dejuridiseringsargument is niet zwaarwegend genoeg herstelde arbovk onder de Wwz is dezelfde arbovk bij voorwaardelijke ontbinding voor het geval in appel of na verwijzing herstel wordt bevolen heeft de werkgever geen belang en is de werkgever niet ontvankelijk 9

10 Voorwaardelijke ontbinding (8) Mediantbeschikking Hoge Raad, 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 Kort gezegd: met verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kunnen alleen de gevolgen van het eventuele oordeel dat het osv niet gerechtvaardigd is in de desbetreffende instantie worden beperkt. Niet verenigbaar met het ontslagrecht is dat de kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding zou kunnen uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. 10

11 Voorwaardelijke ontbinding (9) HR corrigeert deze uitspraak in een beschikking van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:571): de appelrechter kan het ontslag op staande voet niet vernietigen; rov van de Mediantbeschikking moet zo worden gelezen dat het ziet op de bevoegdheid van de appelrechter om op de voet van 7:683 lid 3 BW te veroordelen tot herstel of billijke vergoeding ook de appel- of verwijzingsrechter is bevoegd de voorwaardelijke ontbinding uit te spreken 11

12 Voorwaardelijke ontbinding (10) terug naar de Mediantbeschikking de WWZ staat er niet aan in de weg dat aan een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst een voorwaarde wordt verbonden het is wenselijk dat verzoek vernietiging en verzoek vw ontbinding zoveel mogelijk gelijktijdig worden behandeld en beslist. Dat bevordert vereenvoudiging en rechtszekerheid en vermindert belasting gerechtelijk apparaat 12

13 Voorwaardelijke ontbinding (11) uitgangspunt is dat geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of overwegend betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art. 285 Rv). 13

14 Voorwaardelijke ontbinding (12) HR geeft uitleg over de navolgende situaties: (a) de werkgever reeds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient voordat de werknemer de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft verzocht; dan aanhouden tot twee maanden verstreken omdat anders werknemer van termijn wordt beroofd 14

15 Voorwaardelijke ontbinding (13) (b) de werknemer een verzoek tot de kantonrechter richt tot vernietiging van het ontslag op staande voet en de werkgever, op dezelfde of een latere datum, verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden voor het geval dat het ontslag niet tot beëindiging van de dienstbetrekking heeft geleid gelijktijdig behandelen in termijn van 686a lid 5 BW 15

16 Voorwaardelijke ontbinding (14) (c) de rechter in een van beide procedures bewijslevering noodzakelijk acht of de behandeling van het geschil om een andere reden wordt vertraagd, welke vertraging zich in de andere procedure niet voordoet onevenredige vertraging? Zie : dat niet te snel aannemen (ook van belang bij bewijs) 16

17 Voorwaardelijke ontbinding (15) (d) verzoeken van de werknemer en de werkgever als voormeld in onderscheiden procedures tegelijk aanhangig zijn bij verschillende kantonrechters of bij verschillende gerechtshoven dan verwijzing naar de andere rechter ex art. 285 Rv (verknochte zaken) 17

18 Voorwaardelijke ontbinding (16) (e) aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aanstonds of in de loop van het geding, (ook) andere redenen ten grondslag zijn gelegd dan aan het op staande voet gegeven ontslag ook dan: gelijktijdig behandelen en beslissen 18

19 Voorwaardelijke ontbinding (17) met het systeem is onverenigbaar dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. Een verzoek tot ontbinding dat onder een zodanige voorwaarde wordt gedaan, dient dus in zoverre door de kantonrechter te worden afgewezen. Gelet op het systeem van het thans geldende recht kan in dit verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd 19

20 Voorwaardelijke ontbinding (18) kortom: als het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedaan onder de voorwaarde: (a) dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, of (b) indien en voor zover het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen, dient het te worden afgewezen 20

21 Vragen?? 21

22 Bewijslevering (1) n art. 284 lid 1 Rv ongewijzigd: gehele wettelijke bewijsrecht van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedure, tenzij aard van de zaak zich hiertegen verzet n rechter kan de zaak splitsen indien verzoeken en vorderingen zich niet lenen voor gezamenlijke behandeling (art. 7:686a BW lid 10) 22

23 Bewijslevering (2) wetsgeschiedenis (26 855, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 447 MvT, ): (..) er is geen goede reden om bepaalde bewijsrechtelijke voorschriften nog uit te zonderen, derhalve is het gehele wettelijke bewijsrecht van toepassing op verzoekschriftprocedure, tenzij aard van de zaak zich hiertegen verzet ( ). Spoedeisendheid van een zaak kan aan toepassing in de weg staan. Hierbij kan met name worden gedacht aan ( ) spoedeisende artikel 7:685 BWprocedures en voorlopige voorzieningen. 23

24 Bewijslevering (3) MvT Wwz: Omwille van de snelheid van de verzoekschriftprocedure ( ) niet altijd passend ( ). In bijzondere omstandigheden wel ( ) bijv. procedure ex artikel 7:681 BW (is sprake van een terecht ontslag op staande voet?) MvA: het is aan de rechter om te beoordelen of bewijsrecht ten aanzien van zowel vorderingen als verzoeken van toepassing is. ( ) in de situatie waarin ter discussie staat of wg of wn verwijtbaar gehandeld heeft, ligt het voor de hand het bewijsrecht te laten gelden ( ) 24

25 Bewijslevering (4) Reactie op vragen VAAN: hangt af van factoren als het al dan niet spoedeisende karakter van het voorgelegde geschil alsmede van de complexiteit van de zaak. (...) Bij situaties als bedoeld in art. 7:669 derde lid BW, en andere zaken die het ontslag betreffen, is een zekere spoedeisendheid aan de orde, waardoor het bewijsrecht in de regel niet van toepassing zal zijn (...) in complexe zaken wordt mogelijk door de rechter anders geoordeeld. 25

26 Bewijslevering (5) n standpunt Wwz wetgever: alleen in bijzondere omstandigheden bewijslevering in de ontslagprocedure n ter beoordeling van de rechter n artikel 284 Rv leidt echter tot het tegenovergestelde uitgangspunt: gehele wettelijke bewijsrecht van toepassing, tenzij aard van de zaak zich hiertegen verzet n dus alleen in bijzondere omstandigheden geen bewijslevering 26

27 Bewijslevering (6) Mediantbeschikking, HR 23 december 2016: de wettelijke bewijsregels zijn in beginsel van overeenkomstige toepassing in de ontbindingsprocedure. Indien de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de ontslagprocedure, is hij evenwel bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren. 27

28 Bewijslevering (7) hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761 r.o. 5.6: het ligt op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren uit de (oude) beleidsregels mbt disfunctioneren blijkt dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn uit parlementaire geschiedenis blijkt niet dat wetgever hiervan heeft willen afwijken 28

29 Bewijslevering (8) hof s-hertogenbosch , ECLI:NL:GHSHE:2016:705 r.o. 3.6 werkgever kan volstaan met verstoorde arbeidsverhouding aannemelijk maken (beleidsregels en parlementaire geschiedenis) 29

30 Bewijslevering (9) hof Den Haag , ECLI:NL:GHDHA:2016:2430 gestelde disfunctioneren leent zich voor bewijslevering, werkgever dient haar stellingen te onderbouwen en bij voldoende betwisting te bewijzen of disfunctioneren is bewezen hangt af van mate van concreetheid en onderbouwing van de stellingen van werkgever en verweer werknemer 30

31 Bewijslevering (10) kantonrechter Noord-Holland , ECLI:NL:RBNHO:2016:8420 beleidsregels geschreven voor bestuursrechtelijke procedure, waarop Rv niet van toepassing is disfunctioneren bewijzen In deze zaak feiten niet betwist, dan gaat het om waardering en beoordeling van die feiten 31

32 Bewijslevering (11) bied het bewijs specifiek en zo concreet mogelijk aan en vraag daar ook op de mondelinge behandeling expliciet aandacht voor indien getuigenbewijs de namen van de getuigen noemen en zo mogelijk indicatie van hetgeen de getuigen kunnen verklaren (relevantie) 32

33 Vragen?? 33

34 Deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW (1) e-grond: verwijtbaar niet meewerken aan re-integratieverplichtingen werknemer zonder deugdelijke grond weigert verplichtingen art. 7:660a na te komen; en werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming; of betaling van het loon heeft gestaakt bij ontbinding deskundigenverklaring vereist, tenzij in redelijkheid niet gevergd afwijzing ontbinding indien niet aan al deze eisen is voldaan! art 7:670a lid 1 BW jo. 7:671b lid 5 BW 34

35 Deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW (2) art 7:660a BW: weigering medewerking maatregelen/ voorschriften gericht op re-integratie in eigen of andere passende arbeid weigering medewerking plan van aanpak weigering passende arbeid en verlies recht op loonbetaling 35

36 Deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW (3) kantonrechter Alkmaar 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015: wn weigert gedurende 4 uur per dag werk te hervatten, ondanks oordeel bedrijfsarts, arbeidsdeskundige en deskundigen UWV - zonder deugdelijke grond niet nakomen reintegratieverplichtingen, ernstig verwijtbaar handelen wn - verklaring voor recht geen transitievergoeding 36

37 Deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW (4) kantonrechter Utrecht , ECLI:NL:RBMNE:2016:2115 wn weigert 3x3 uur p.w. sterk aangepaste werkzaamheden te verrichten, ondanks oordeel bedrijfsarts en UWV en loonstop wel verwijtbaar handelen, niet ernstig verwijtbaar voldoende aannemelijk dat wn wel van goede wil is en wel zou willen werken als zij zich hiertoe in staat zou voelen wel transitievergoeding

38 Deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW (5) hof s-hertogenbosch , ECLI:NL:GHSHE:2016:3994 ontbinding e-grond kantonrechter verslaafde werknemer die stelselmatig reintegratieverplichtingen niet is nagekomen ontbreken deskundigenoordeel ex art. 7:671 lid 5 sub b BW bij e-grond leidt tot herstel ook geen ontbinding op g-grond; alle verwijten terug te voeren op niet nakomen reintegratieverplichtingen; zou ontoelaatbare doorkruising art. 7:671b lid 5 BW zijn 38

39 Deskundigenoordeel 7:671b lid 5 BW (6) hof Arnhem-Leeuwarden , ECLI:NL:GHARL:2016:1116 osv naar oud recht, voorwaardelijke ontbinding door kantonrechter schending re-integratieverplichtingen hof: herstel werkneemster niet schriftelijk gemaand tot nakoming en werkgever beschikt niet over deskundigenoordeel ex art. 7:671 lid 5 sub b BW voor hand- en spandiensten in restaurant partner geen toestemming werkgever vereist 39

40 Vragen?? 40

41 Hoger beroep (1) tegen beslissing kantonrechter staat hoger beroep open, artikel 358 lid 2 Rv/artikel 683 BW: - beschikking tot ontbinding (671b en 671c) - vernietiging opzegging (677 lid 4 en 681) - herstel arbeidsovereenkomst (682) lid 1: geen schorsende werking t.a.v. ontbinding, vernietiging opzegging of herstel arbeidsovk 41

42 Hoger beroep (2) art. 683 lid 2: hoger beroep van ontbinding op verzoek wn kan alleen m.b.t. billijke vergoeding van artikel 671c lid 2 of 3 BW - dus bij werknemersverzoek geen hoger beroep tegen ontbinding, arbeidsovereenkomst blijft geëindigd 42

43 Hoger beroep (3) art. 683 lid 3: indien rechter in hoger beroep oordeelt dat verzoek wg om ontbinding ten onrechte is toegewezen of verzoek werknemer om vernietiging opzegging of herstel arbeidsovk ten onrechte is afgewezen, dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot herstel of een billijke vergoeding toekennen 43

44 Hoger beroep (4) art. 683 lid 6: indien rechter in hoger beroep oordeelt dat verzoek wn om vernietiging van opzegging of herstel van arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. wetgever: niet met terugwerkende kracht/hof mag beschikking kantonrechter niet vernietigen 44

45 Hoger beroep 45

46 Hoger beroep (5) beroepstermijn: 3 maanden (art. 348 lid 2 Rv) beroepschrift vermeldt de gronden (art. 362 jo. 278 Rv), anders niet-ontvankelijk in hoger beroep verzoekschriftprocedure gronden ipv grieven gronden moeten duidelijk maken waar beroep zich tegen richt 46

47 Hoger beroep (6) nieuwe instantie; herkansingsfunctie hof beoordeelt opnieuw hof toetst het oordeel van de rechtbank/kantonrechter niet, beoordeelt zelfstandig of vordering alsnog moet worden toe- of afgewezen geen terugverwijzing twee conclusie regel devolutieve werking 47

48 Hoger beroep (7) wees alert op devolutieve werking van het appel zie bijv. hof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:GHARL:2016:8079, ktr ontbindt op h- grond, verwerpt d, e en g hof: d-grond bij gegrondheid van een grief moet hof niet behandelde of verworpen gronden en niet prijsgegeven stellingen (opnieuw) beoordelen 48

49 Hoger beroep (8) Tewerkstelling vragen? voor wiens risico komt loon na ontslag op staande voet indien kantonrechter het ontslag op staande voet heeft vernietigd en het hof in hoger beroep oordeelt dat osv wel rechtsgeldig is? hof mag uitspraak kantonrechter niet vernietigen en niet met terugwerkende kracht arbovk beëindigen indien werknemer niet heeft gewerkt, art. 7:628 BW geen werk geen loon? art. 7:680a BW: matiging indien toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen leidt (maar niet minder dan 3 maanden loon) 49

50 Hoger beroep (9) HR 21 maart 2003, JAR 2003/91, Van der Gulik/Vissers Art. 7:628 BW: als niet werken risico werknemer, dan geen loon HR: werknemer heeft recht op loon bij schorsing. Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen ("Wulbz") en ("Repaflexwet") - overigens in ander verband - gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder , in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen. 50

51 Hoger beroep (10) parlementaire geschiedenis Wwz: Uiteindelijk is en blijft het aan de rechter om te beoordelen of bij een specifieke schorsing dan ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen. In dit verband merkt de regering overigens op dat het standpunt dat een werkgever in geval van schorsing, om redenen waarvan de gevolgen redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoren te komen, niet verplicht is het loon te betalen al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk door de toenmalige regering bij gelegenheid van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid. Kamerstukken I, 33818, nr C, p

52 Vragen?? 52

53 Het gedrag van de arbeidsrechtadvocaat ter zitting de rechter zo niet zo wel disclaimer 53

54 De rechter het gedrag van de rechter ter zitting? kennis arbeidsrecht? 54

55 Zo niet een willekeurig fictief voorbeeld van hoe het niet moet 55

56 Zo wel kom goed beslagen ten ijs arbeidsrecht procesrecht procesreglement 56

57 Zo wel hoger beroep is aparte tak van sport 2-conclusie regel devolutieve werking van appel vonnis ktr niet ter discussie 57

58 Zo wel stel u professioneel en zakelijk op geen ouwejongenskrentebrood met de rechter 58

59 Zo wel ga er vanuit dat de rechter het dossier kent geen citaten uit stukken voorlezen niet in herhaling vallen 59

60 Zo dus niet ontbindingsverzoek e + d + g, kantonrechter: g-grond beroepschrift 9,5 pagina s verweerschrift + voorw inc appel 23 pagina s verweerschrift in voorw inc appel 5 pagina s mondelinge behandeling: aantekeningen werknemer: 14 pagina s aantekeningen werkgever: 13 pagina s 60

61 Zo wel geen overdreven superlatieven gebruiken geen voorvallen van vele jaren geleden aanvoeren (tenzij patroon) 61

62 Zo wel praat tegen de rechter niet in discussie met wederpartij niet interrumperen ( mag ik daarop reageren? ) 62

63 Zo wel hard op de inhoud, zacht op de communicatie niet onnodig ingraven in zaak niet in de ik vorm 63

64 Zo wel sta open voor schikking vraag zonodig voorlopig oordeel wie neemt initiatief na schorsing? 64

65 Zo wel neem uw cliënt mee verweerschrift zo tijdig mogelijk indienen eigen afspeelapparatuur meenemen 65

66 Zo wel actuele lijst producties bij kort geding evt cva aanvullende producties nazenden 66

67 Zo wel niet: pleidooi op monotone toon voordragen wel: 2 gele post-it memo s Tip van de griffier 67

68 Tot slot, namens alle collega s: DURF NIET IN HERHALING TE VALLEN 68