Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving. diss. RU Nijmegen, Deventer: Kluwer 2010, 293 pp., isbn

Transcriptie

1 445 J.J.J. Sillen Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving diss. RU Nijmegen, Deventer: Kluwer 2010, 293 pp., isbn R. de Lange* Dit boek, waarop de auteur op 4 november 2010 aan de Radboud Universiteit promoveerde, behandelt een onderwerp waarover opmerkelijk genoeg in Nederland nog geen overzichtsstudie beschikbaar was. Zonder meer kan worden gezegd dat het proefschrift in een behoefte voorziet. Sillen bespreekt de vraag wat de juridische gevolgen zijn van een oordeel van een rechterlijke instantie over de rechtmatigheid van wetgeving. Daarbij beperkt hij zich tot rechterlijke toetsing. Het gaat hem om toetsing door een ambt dat niet alleen bevoegd is tot beoordelen (prüfen) maar ook tot het rechtens bindend vaststellen van de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een voorschrift (entscheiden). Dat de auteur het onderscheid tussen beoordelen en bindend vaststellen aan Kelsen ontleent, is geen toeval. Ook op andere onderdelen gaat zijn analysemodel uit van elementen die in Kelsens rechtstheorie centraal staan: de idee van een normenhiërarchie, en de focus op een beschrijving van geldend recht. Kelsen is in de literatuurlijst met zes vermeldingen ruimschoots de meest genoemde auteur. Een theoretische inleiding met een methodologische verantwoording treft men in het boek niet aan, en dat is jammer een gemiste kans zelfs want het onderzoek is goed genoeg en interessant genoeg om te mogen verwachten dat de auteur in staat is om uit te leggen hoe hij de materie heeft aangepakt. Wanneer we proberen om de aanpak te beschrijven, zien we wel dat rationele reconstructie van het geldende recht op het onderzochte terrein (de rechtsgevolgen van rechterlijke toetsing van regelgeving) centraal staat. De auteur beschrijft het doel van zijn studie als een systematische, positiefrechtelijke en rechtsvergelijkende beschrijving (p. 13). We zullen verderop zien dat er ook nog iets meer dan alleen beschrijving in het boek zit. Het boek bestaat uit vier delen. Deel I, Introductie bevat een Inleiding (hoofdstuk 1) en een beschrijving van problemen van rechterlijke toetsing in de VS, Duitsland en Nederland (hoofdstuk 2). Deel II bespreekt boeken * Prof.mr. R. (Roel) de Lange is hoogleraar Staatsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

2 446 boeken OKTOBER 2011 TVCR Aanspraken uit een toetsingsuitspraak: het behandelt de Wijze van toetsing (hoofdstuk 3) en de Procesrechtelijke gevolgen van toetsingsuitspraken (hoofdstuk 4). In Deel III staat de Juridische status van een onrechtmatig voorschrift centraal: Onrechtmatige voorschriften naar positief recht (hoofdstuk 5), en Materiële nietigheid van een onverbindend voorschrift (hoofdstuk 6). In Deel IV komt de Temporele werking van toetsingsuitspraken aan de orde: de Temporele werking van toetsingsuitspraken naar positief recht (hoofdstuk 7), en Rechterlijke toetsingsbevoegdheid en Raison d État (hoofdstuk 8). Deel V Slot telt een hoofdstuk 9: Nabeschouwing. Dat hoofdstuk 9 Nabeschouwing heet en niet Conclusies mag enige verbazing wekken. Het hoofdstuk p gaat in op de vraag of de trias politica (die overigens verder niet expliciet wordt gethematiseerd in het boek) een verklaring kan leveren voor de geconstateerde verschillen tussen de VS, Duitsland en Nederland. De auteur geeft aan dat dat deels zo zou kunnen zijn, maar dat er ook gevallen lijken te zijn waarin niet zozeer de trias als wel de handigheid van een bepaalde uitkomst in een concreet geval de verklarende factor vormt. Voor de conclusies uit het onderzoek moet men terecht bij de slotparagrafen van de verschillende hoofdstukken het slothoofdstuk zelf bevat geen resumé van het behandelde. Ook dat is een gemiste kans, omdat samenvattende conclusies juist in dit boek heel interessant zouden zijn. Centraal in het boek staan de rechtsstelsels van de VS, Duitsland en Nederland. Waarom deze? Het antwoord op deze vraag ligt voor de hand. Toetsing van wettelijke voorschriften kan plaatsvinden door een gespecialiseerde instantie het Duitse stelsel of door de rechter die in het kader van strafzaken, civiele of bestuursrechtelijke zaken over de rechtmatigheid van die voorschriften kan oordelen beslissen het Amerikaanse stelsel. De auteur benadrukt (p. 10) dat het daarbij niet altijd gaat om constitutionele toetsing, maar ook meer algemeen om toetsing van een lager voorschrift aan een hoger. Sillen laat vervolgens in een vaardige bespreking van het Duitse, Amerikaanse en Nederlandse materiaal zien dat de verschillen in resultaat tussen de stelsels veel kleiner zijn dan men op grond van de verschillen in uitgangspunt wellicht zou verwachten. Drie aspecten van de toetsingsuitspraak komen hierbij aan de orde: de inter partes/erga omnes-werking, de status van het getoetste voorschrift (Vervallen? Nietig en dus ab initio zonder werking? Niet-toepasbaar?), en de temporele werking van de toetsingsuitspraak in geval van onrechtmatigverklaring. Belangwekkend is hoofdstuk 3 over de Wijze van toetsing. De discussie over abstracte en concrete toetsing wordt hier door de auteur in

3 447 het perspectief geplaatst van een eigen analyse van de in de rechtspraak gebruikelijke werkwijze. Daarmee kan dit hoofdstuk voortaan als standaardliteratuur over dit onderwerp gelden. Een interessant onderdeel daarvan vormt de bespreking (p. 35 e.v.) van het onderscheid tussen on its face- en as applied-challenges. Toetsing van het voorschrift als geheel en toetsing van de toepassing van het voorschrift. Een belangrijk punt, mede gelet op de redactie van artikel 94 Grondwet en van artikel 120 tweede lid in het voorstel-halsema ( vinden geen toepassing ). Ondanks het feit dat de formulering vinden geen toepassing al vrij lang in de Grondwet staat, is lang niet altijd duidelijk wat de rechter precies doet als hij een binnen het Koninkrijk geldend wettelijk voorschrift niet toepast. Er wordt in het algemeen van uitgegaan dat de rechter in zo n geval in plaats van het wettelijk voorschrift de voorrang genietende eenieder verbindende verdragsbepaling toepast. Daarbij kan zoals in de SGP-oordelen van de Afdeling bestuursrechtspraak en de Hoge Raad de vraag opkomen of dat altijd mogelijk is. Dat aspect van het vinden geen toepassing -probleem valt buiten Sillens onderzoek; hij onderzoekt een vraag die eraan vooraf gaat, namelijk wat de voor- en nadelen zijn van een toetsing van uitsluitend de toepassing van een voorschrift. Het Supreme Court of the US laat in U.S. v. Salerno (1987) toetsing van het voorschrift als geheel alleen toe indien no set of circumstances exists under which the Act would be valid. In wezen is dit een merkwaardige formulering, want het gaat niet over de geldigheid van de betreffende wet maar om de mogelijkheid om haar toe te passen ook in geval er sprake is van strijd met een hogere norm. De geldigheid van de wet als zodanig hoeft daarbij niet in het geding te zijn. Hoofdstukken 5, 6, 7 betreffen verschillende aspecten van de toetsingsproblematiek. Ook hier toont de auteur zich vlot en trefzeker als het gaat om vergelijkingen tussen rechterlijke uitspraken uit verschillende rechtsstelsels. In een zowel nauwkeurige als heldere beschouwing laat hij zien wat de status is van een onrechtmatig vastgesteld voorschrift met bijzondere aandacht voor de vraag wat het betekent dat een voorschrift ophoudt te gelden, dan wel van rechtswege vervalt. Hoofdstuk 5 toont ook hoe de terminologie op dit punt in de loop der jaren is veranderd, zowel in de literatuur als in de rechtspraak. Hoofdstuk 6 behandelt de vraag hoe de problemen van materiële nietigheid door de rechter kunnen worden opgelost, en in Hoofdstuk 7 bespreekt Sillen de problemen van rechtszekerheid die kunnen ontstaan als geen aandacht zou worden besteed aan de temporele werking van uitspraken over de rechtmatigheid van wetgeving. Hoofdstuk 8 raakt daarbij aan een probleem van de Raison d État. Sillen die hier zijn beschrijvende invalshoek tijdelijk loslaat kritiseert daar de gouvernementele houding van rechters die de temporele werking van

4 448 boeken OKTOBER 2011 TVCR hun uitspraken beperken. De standaardmotivering voor dergelijke beperkingen ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU is het belang van het rechtszekerheidsbeginsel. Dat beginsel, aldus het Hof, beschermt ook de overheid. Dat zegt het Hof overigens met name in zaken waarin het om geld gaat (bijv. bij gelijke behandeling ter zake van pensioenaanspraken, zoals in de Barber-jurisprudentie). De auteur vindt het rechtszekerheidsbeginsel zo blijkt uit de desbetreffende paragraaf geen overtuigend argument, omdat het legaliteitsbeginsel nog belangrijker is. Dat leidt tot een oplossing die in mijn ogen enigszins verrassend is. Als de rechter of een constitutioneel hof nu maar de wettelijke bevoegdheid heeft gekregen om de werking van zijn oordelen in de tijd te beperken, dan zijn daarmee de problemen van rechtszekerheid opgelost (p. 239). Dat gaat naar het mij voorkomt iets te makkelijk langs de kern van het probleem heen: namelijk de afweging die er gemaakt moet worden door de wetgever of de rechter tussen het belang van de inconstitutionaliteit die is geconstateerd de wetgever of het bestuur hebben een fout gemaakt en het belang van de veelal financiële gevolgen van die fout, en de verwachtingen die ook bij relevante categorieën burgers zijn gewekt omtrent de aanspraken die zij tegenover de overheid geldend zouden kunnen maken. Deze afwegingsproblematiek is voor de rechterlijke toetsing van regelgeving belangrijk, en wordt niet opgelost door enkel een expliciete vastlegging van de bevoegdheid om de werking van uitspraken in de tijd te beperken. Of die bevoegdheid nu expliciet in de wet staat of niet, de hier geschetste afweging moet hoe dan ook plaatsvinden. In deze beschouwing toont zich een beperking van de rechtspositivistische benadering die de auteur belijdt. Waarom zou een rechtspositivistische benadering de thans gangbare rechterlijke benadering niet kunnen accepteren? Zijn daar eigenlijk goede theoretische gronden voor? David Dyzenhaus heeft in een opstel van enkele jaren geleden de stelling verdedigd dat het hier veeleer gaat om political positivism, dat veel minder beschrijvend is dan het pretendeert. Normatieve stellingnamen met betrekking tot de verhouding tussen wet en rechter zijn er te over, evenals kritiek op rechters die de grenzen van hun bevoegdheid zouden overschrijden of hun positie in het staatsbestel miskennen. Dat is in dit geval ook enigszins op Sillen van toepassing. Dat neemt niet weg dat Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving een belangrijke en overzichtelijke studie vormt, waarin een aantal kernvragen van rechterlijke toetsing van wetgeving helder worden behandeld in vergelijkend perspectief. Het vergelijkend perspectief is geen gratuite toevoeging maar vormt een integraal onderdeel van de vragen waarmee de auteur zijn materiaal heeft benaderd. Ook zonder verdere theoretische inbedding en methodologische verantwoording die de waarde van de

5 449 studie zeker nog groter zou hebben gemaakt hebben we hier een onderzoeksresultaat waarop de staatsrechtswetenschap in Nederland zat te wachten. Ook in de internationale literatuur zou het na vertaling zeker een plaats verdienen.