Horizontale werking van grondrechten: over een leerstuk in ontwikkeling

Transcriptie

1 176 BOEKEN APRIL 2016 TVCR R. Nehmelman en C.W. Noorlander Horizontale werking van grondrechten: over een leerstuk in ontwikkeling Deventer (Kluwer) 2013, xvi pp., ISBN J.M. SMITS* 1. Inleiding * Jan Smits is hoogleraar Europees Privaatrecht aan de Universiteit Maastricht. 1 O.O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: a Comparative Analysis of the Constitutiona lisation of Contract Law (Sellier 2007); C. Mak, Fundamental Rights in European Contract Law (Kluwer Law International 2008); N. van Leuven, Contracten en mensenrechten (Intersentia 2009); B.J. de Vos, Horizontale werking van grondrechten: een kritiek (Maklu 2010); S. Somers, Mensenrechten en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Kruisbestuiving in een meergelaagde rechtsorde (diss. Vrije Universiteit Brussel 2015). In het afgelopen decennium is de aandacht voor de doorwerking van fundamentele rechten in private verhoudingen sterk toegenomen. Alleen al aan universiteiten in Nederland en Vlaanderen werden over dit thema sinds 2007 vijf proefschriften verdedigd. 1 Opvallend is dat deze (en andere) recente publicaties vooral zijn geschreven door privatisten, die dit thema vaak aanduiden met de term constitutionalisering van het privaatrecht. Beoefenaars van het publiekrecht bestuderen dit fenomeen al veel langer onder de noemer van horizontale werking van grondrechten. 2 Helaas voeren constitutionalisten en privatisten hierbij grotendeels een gescheiden debat. Dat valt alleen te verklaren vanuit een universitaire hokjesgeest, waarbij niet langer kennis wordt genomen van wat op belendende rechtsgebieden geschiedt. Het verdient dan ook veel lof dat Remco Nehmelman, thans hoogleraar Publiek organisatierecht aan de Universiteit Utrecht, en Niels Noorlander ( ), op het moment van zijn vroegtijdig overlijden universitair hoofddocent Staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Tilburg, een boek hebben geschreven waarin zij beogen om zowel de publiek- als privaatrechtelijke literatuur bij elkaar te brengen. Deze studie, verschenen in de Kluwer-serie Handboeken staats- en bestuursrecht, ligt thans ter bespreking voor. 2. Kenschets van het boek: doel, inperking, indeling en waardering Het oogmerk van het boek is relatief bescheiden: het beoogt geen geïntegreerde publiek- en privaatrechtelijke behandeling van het thema, maar het verschaffen [van inzicht] in de omvangrijke literatuur en jurisprudentie die over het vraagstuk van de horizontale werking van grondrechten is

2 TVCR APRIL 2016 BOEKEN 177 verschenen (p. v). De auteurs zijn hier wellicht iets te bescheiden want in werkelijkheid biedt het boek méér dan enkel een weergave van de bestaande literatuur. Op veel plaatsen wordt stelling genomen en in het laatste hoofdstuk wordt bovendien een synthese en perspectief op de toekomst geboden. De nadruk ligt daarbij duidelijk op Nederland en op Nederlandstalige literatuur. Hoewel dat niet in het boek wordt vermeld, valt hier een belangrijke reden voor aan te voeren: de zg. formele doorwerking van fundamentele rechten (de vraag of een rechtsingang bestaat om te klagen over schending) is in Nederland anders georganiseerd dan in veel andere landen omdat bij ons de rechtsgang naar een constitutionele rechter is uitgesloten. De reden waarom bijvoorbeeld in Duitsland door sommige privatisten grote kritiek wordt geuit op de toenemende invloed van fundamentele rechten op private verhoudingen is precies gelegen in het feit dat het Bundesverfassungsgericht in voorkomende gevallen een sterk constitutioneel ingekleurde toetsing verricht van door het Bundesgerichtshof als hoogste civiele rechter gegeven oordelen. Dat risico bestaat in Nederland niet. Volgens de auteurs bestaat de doelgroep van de studie zowel uit rechtswetenschappers als studenten. Hiermee kan zonder meer worden ingestemd. Wie het boek van kaft tot kaft leest, treft een helder en vlot leesbaar overzicht van de stand van zaken aan dat zowel beoefenaars van publiek- en privaatrecht zal aanspreken. Dat komt ook doordat de auteurs enkele fundamentele keuzes hebben gemaakt. Zij benaderen horizontale werking van grondrechten (om redenen uiteengezet in par. 3 prefereer ik de term fundamentele rechten ) als een rechterlijke activiteit. Die keuze voor de rol van fundamentele rechten bij rechtsvinding door de rechter en niet voor de vraag hoe de wetgever bijdraagt of zou moeten bijdragen aan de verwezenlijking van grondrechten (p. 7) wordt evenwel niet geheel consequent doorgevoerd want verderop in het boek (p. 84 en hoofdstuk 12) komt de vraag naar codificatie onverwacht alsnog aan de orde. Verder is de studie beperkt tot de klassieke eerste generatie mensenrechten; bovendien wordt geen aandacht besteed aan de rechten en vrijheden onder het EU-recht. Hoewel die onomwonden keuze voor de horizontale werking van alleen de traditionele fundamentele rechten de helderheid van het betoog ten goede komt, had aandacht voor de sociale grondrechten en voor de Europese vrijheden het boek breder en fundamenteler gemaakt. De twaalf hoofdstukken van het boek zijn onderverdeeld in een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemeen deel kent beschouwingen over de klassieke ratio van grondrechtenbescherming (hoofdstuk 2), een historisch overzicht van de belangrijkste literatuur die sinds 1915 is verschenen (hoofdstuk 3), de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van boeken 2 De eerste uitgebreide Nederlandstalige studie is het proefschrift van L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy (Tjeenk Willink 1992).

3 178 BOEKEN APRIL 2016 TVCR de Mens (hoofdstuk 4), de ontvankelijkheid van het privaatrecht voor horizontale werking (hoofdstuk 5) en horizontale werking als een oplossing voor een probleem van privaatrechtelijke rechtsvinding (hoofdstuk 6). Vervolgens wordt in het bijzonder deel in vijf hoofdstukken aandacht besteed aan de horizontale werking in Nederland van evenzovele grondrechten (achtereenvolgens het gelijkheidsbeginsel, de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging, vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vereniging, vergadering en betoging en het recht op persoonlijke levenssfeer). Hoofdstuk 12 vat samen en biedt twee aanbevelingen: één om de bestaande wijze van belangenafweging te verbeteren en één om over te gaan tot codificatie van fundamentele rechten in specifieke horizontale verhoudingen. Dit boek verdient een groot publiek. Het is bij mijn weten de eerste maal dat in het Nederlandse taalgebied wordt gepoogd om zowel de privaat- als de publiekrechtelijke literatuur over horizontale werking samen te brengen en te duiden. Met name het overzicht van de werking van de vijf klassieke grondrechten in horizontale verhoudingen in deel 2 biedt een vernieuwende bijdrage aan de bestaande literatuur: een dergelijke analyse bestond bij mijn weten tot nu toe niet. Het boek is zeer toegankelijk voor zowel privatisten als constitutionalisten, daarbij niet weinig geholpen door het feit dat de auteurs weinig bekend veronderstellen. Wie bijvoorbeeld niet weet wat de Trias Politica inhoudt of wat rechtsvinding is, wordt daarover uitvoerig ingelicht. Maar gelukkig lokt het boek ook uit tot tegenspraak. Op drie punten wil ik de auteurs graag kort van repliek dienen. Het is geen toeval dat elk dezer punten uiteindelijk is terug te voeren op een naar mijn smaak iets te staatsrechtelijke invulling van de fundamentele rechten door beide auteurs. Met alle waardering die ik voor hun werk heb, denk ik dat zij zich in ultimo toch laten kennen als constitutionalisten die het begrippenkader van het staatsrecht toepassen op privaatrechtelijke verhoudingen. 3. Fundamentele rechten en privaatrecht: een kwestie van definitie Een eerste punt waarop ik graag met de auteurs in discussie treed, betreft de fundamentele kwestie hoe horizontale werking moet worden gedefinieerd. Het uitgangspunt van Nehmelman en Noorlander is sterk staatsrechtelijk van aard: grondrechten zijn rechten die de burger beschermen tegen de overheid. Dat leidt hen tot het oordeel dat de verticale werking van die grondrechten aan de horizontale werking vooraf gaat (p. 15): zonder eerst voor de verhouding overheid-burger gecreëerde fundamen-

4 TVCR APRIL 2016 BOEKEN 179 tele rechten, kunnen die rechten nooit gelden voor de verhouding tussen burgers onderling. Dat is echter een keuze die nadere toelichting behoeft. De auteurs hebben het gelijk aan hun zijde voor zover in Grondwet of verdrag gepositiveerde grondrechten door de rechter direct worden toegepast in horizontale verhoudingen. Opvallend genoeg wijzen de auteurs er zelf op dat dit vaak onmogelijk is, al was het maar omdat de formulering van het grondrecht dat vaak niet toe staat. Met name de typisch voor de verhouding overheid-burger geformuleerde beperkingsclausule staat daar doorgaans aan in de weg. Toch leiden zij daar niet uit af dat hun definitie van grondrechten (in de zin van als grondrecht gepositiveerde fundamentele rechten) ongeschikt is om zowel staatsrechtelijke als privaatrechtelijke werking te omvatten. De constitutionalisering van het privaatrecht ziet echter vooral op een toenemende invloed van mede aan grondrechten ten grondslag liggende fundamentele rechten of beginselen. Wie horizontale werking op die manier definieert, is geneigd om veel meer gevallen van horizontale werking te vinden dan Nehmelman en Noorlander nu doen. Hiermee hangt nog iets anders samen. Als de belangrijkste bestaansgrond voor fundamentele rechten zien de auteurs de almachtige positie van de overheid (p. 69). Op basis daarvan redeneren zij dat de noodzaak voor horizontale werking ligt in het bieden van een machtstegenwicht in horizontale relaties, waarbinnen sprake is van een ongelijke machtsverhouding (p. 5). Gedacht wordt aan multinationals en aanbieders van internetdiensten zoals Facebook en Google die hun voorwaarden eenzijdig opleggen aan de wederpartij. Vraag is echter of de bestaansgrond van fundamentele rechten inderdaad enkel ligt in deze ongelijkheidscompensatie of in een veel fundamenteler gebod dat voorschrijft om op een bepaalde wijze te handelen als uitvloeisel van een rechtvaardige samenleving. Die zienswijze past beter bij een rechtsopvatting die de gemene rechtsleer verwerpt en benadrukt dat juridische verhoudingen worden beheerst door gemeenschappelijke beginselen. Deze alternatieve benadering mijns inziens de kern van de zg. indirecte werking vermijdt een aantal problemen die de auteurs zichzelf op de hals halen door zo zeer de functie van grondrechten als ongelijkheidscompensatie door de rechter te benadrukken. In de eerste plaats is dit het probleem dat in het privaatrecht wetgever en rechter al veel mechanismen hebben ontwikkeld om die compensatie te realiseren. Die lopen uiteen van consumentenbescherming en misbruik van recht tot het inzetten van open normen als maatschappelijke zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid. Vraag is of deze instrumenten in de visie van de auteurs ook moeten worden geduid als vormen van constitutionalisering. In de tweede plaats is de suggestie onjuist dat fundamentele rechten alleen in beeld komen indien behoefte bestaat aan ongelijkheidscompensatie. Goed

5 180 BOEKEN APRIL 2016 TVCR te verdedigen valt dat het gehele privaatrecht is doordrongen van fundamentele rechten, met name van de bescherming van de lichamelijke integriteit en andere persoonlijkheidsrechten (in het aansprakelijkheids- en familierecht), autonomie (in het overeenkomstenrecht) en eigendom (in het goederenrecht). Die rechten krijgen in de verhouding tussen burgers onderling een andere invulling dan in de verhouding tussen overheid en burger, maar ze worden gevoed door dezelfde bron die zo men wil ligt in de menselijke waardigheid. De auteurs lijken deze opvatting ook te aanvaarden (p. 86, 104), maar realiseren zich niet dat de grondslag voor doorwerking daarmee niet langer alleen in ongelijkheidscompensatie kan liggen. Kortom: onbesproken blijft de opvatting van Jean Carbonnier dat het Burgerlijk Wetboek heeft te gelden als de werkelijke constitutie van een land omdat het de fundamentele normen van menselijk samenleven codificeert. 4. Twee perspectieven op de toekomst Aan het einde van het boek wijden de auteurs vijf bladzijden aan de toekomst. Deze toegift bestaat uit twee aanwijzingen voor hoe horizontale werking zich bij voorkeur moet ontwikkelen. Op deze beide punten kruis ik ook graag de degens met de auteurs. Hun eerste aanwijzing is een pleidooi om de rechterlijke belangenafweging bij toepassing van fundamentele rechten in de verhouding tussen burgers onderling te verbeteren (p. 318). Zonder veel verwijzingen naar de overvloedige literatuur over belangenafweging noemen de auteurs een aantal gezichtspunten waarmee rekening moet worden gehouden. Dat zijn de aard van het grondrecht, de aard van de rechtsverhouding, de eventuele toestemming van de gerechtigde om tot een beperking in de uitoefening van het grondrecht te komen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Helaas werken zij dit pleidooi niet verder uit. De vraag is immers of toepassing van deze gezichtspunten niet te zeer het (publiekrechtelijk) perspectief van het algemeen belang benadrukt. Ik zou zelf betogen dat in private verhoudingen autonomie van partijen nu juist het uitgangspunt moet zijn en dat hiervan alleen in bijzondere gevallen mag worden afgeweken. Met andere woorden: de toestemming is daar het begin van de redenering, niet slechts één van de factoren. De tweede aanwijzing behelst een pleidooi voor codificatie van grondrechten in specifieke private verhoudingen (p. 320). Zoals de Algemene Wet Gelijke Behandeling dat nu al doet voor het gelijkheidsbeginsel en de Wet Bescherming Persoonsgegevens voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zouden volgens de auteurs ook wetten kunnen worden

6 TVCR APRIL 2016 BOEKEN 181 gemaakt voor andere horizontale verhoudingen. Hun belangrijkste argument daarvoor is dat daarin eigen beperkingsclausules kunnen worden neergelegd. Als voorbeeld noemen zij de verhouding tussen de bijzondere school enerzijds en leerlingen en ouders anderzijds, waar een sterke doorwerking van grondrechten aangewezen zou zijn. Daargelaten of dit een gelukkig voorbeeld is, lijkt dit pleidooi wel erg ingegeven door de wens om te redeneren aan de hand van een beperkingsclausule. Dat zal niet veel privatisten aanspreken, maar belangrijker is dat aan een beperkingsclausule ook weinig behoefte bestaat bij toepassing van een fundamenteel recht in een private verhouding. Zoals gezegd, is de individuele vrijheid om te handelen in die verhouding het uitgangspunt. Dat uitgangspunt kan in strijd komen met andere fundamentele beginselen, maar voor de vraag of dit het geval is volg ik de auteurs in hun eerdere (zie hiervoor) pleidooi dat de belangenafweging bij voorkeur wordt verricht aan de hand van een aantal gezichtspunten. De vraag is wat interventie van de wetgever, en formulering van een beperkingsclausule, dan nog oplevert. Als het mogelijk is om scherpere normen voor de afweging op te stellen, ben ik daar zeker voorstander van, maar ik betwijfel of het wettelijk vastleggen van een beperkingsclausule de juiste weg is. 5. Ten slotte De ondertitel van het hier besproken boek luidt: over een leerstuk in ontwikkeling. De auteurs komt de verdienste toe die ontwikkeling tot nu toe op een zeer toegankelijke wijze te hebben blootgelegd. Ik merkte al op dat dit boek daarmee een groot publiek verdient. De uitdaging is om de ontwikkeling door te trekken naar de toekomst en zich af te vragen hoe fundamentele rechten private verhoudingen nog meer (of juist niet) kunnen beïnvloeden. Met de studie van Nehmelman en Noorlander is voorlopig voldoende gezegd over hoe de Nederlandse rechter omgaat met klassieke grondrechten in horizontale verhoudingen. Mijns inziens is de grote opgave thans om te bezien hoe zg. derde generatie grondrechten (collectieve aanspraken van een gemeenschap of bevolking op bijv. een gezond milieu en duurzame ontwikkeling) in private verhoudingen kunnen worden gehandhaafd.