de stelling 1 Botsing van grondrechten

Transcriptie

1 431 AWGB en enkel feit A.C. Hendriks* 1 Botsing van grondrechten De Stelling waarop Nehmelman en ik gevraagd zijn te reageren betreft een klassiek voorbeeld van botsende grondrechten in de horizontale relaties. De in het geding zijnde rechten, het recht op (in)richting van onderwijs en het recht op gelijke behandeling, hebben niet alleen in onze Grondwet (art. 23 Gw. resp. art. 1 Gw.) erkenning gevonden, maar ook internationaal. Voor wat betreft het recht op (in)richting van onderwijs kan ondermeer worden verwezen naar art. 23 lid 3 IVECSR, art. 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 van het Handvest van Grondrechten van de EU. De lijst verdragen waarin het recht op gelijke behandeling erkenning heeft gevonden is zowaar nog langer (o.a. art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM, Twaalfde Protocol bij het EVRM, art. 21 Grondrechtenhandvest etc.). Beide grondrechten zijn niet absoluut. Zo stelt art. 23 Grondwet deugdelijkheidseisen aan het (bijzonder) onderwijs en verlangt art. 14 Grondrechtenhandvest de inachtneming van democratische beginselen. Art. 1 Gw. bepaalt dat er alleen in gelijke gevallen gelijk wordt behandeld. Bovendien kan, aldus vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), het maken van onderscheid in geval van een redelijke en objectieve rechtvaardiging toelaatbaar worden geacht. 1 Onderscheid vanwege seksuele voorkeur vereist wel zwaarwegende argumenten ter rechtvaardiging. 2 Dat art. 14 EVRM en art. 1 Gw., anders dan art. 21 Grondrechtenhandvest, niet expliciet verwijzen naar die grond doet aan dit laatste niet af. Om te benadrukken dat onderscheid vanwege seksuele voorkeur in hoge mate verdacht is, is er thans een voorstel tot wijziging van art. 1 Gw. aanhangig. 3 Dat de in het geding zijnde grondrechten in de praktijk ook daadwerkelijk kunnen botsen is alom bekend. Er zijn instellingen van bijzonder onderwijs die homoseksuele docenten (en leerlingen) met een beroep op de grondslag willen kunnen weigeren. Tegelijkertijd zijn velen van opvatting de stelling * Prof.mr. A.C. (Aart) Hendriks is hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden/ LUMC. 1 Zie reeds EHRM 23 juli 1968, Belgische Taal, nr. 1474/62 e.v. 2 Zie bijv. EHRM 22 januari 2008, E.B. t. Frankrijk (GC), nr /02, EHRC 2008, 43 (m.nt. J.H. Gerards), NJCM-Bulletin 2008, p. 817 (m.nt. C.J. Forder & J. Whittingham).

2 432 De stelling OKTOBER 2011 TVCR dat iemands seksuele voorkeur op zich niets zegt over de geschiktheid van de betrokkene om les te kunnen geven of onderwijs te kunnen volgen. Volgens de laatsten, waartoe ik mezelf reken, is iemands seksuele voorkeur in beginsel dus niet relevant en levert het maken van onderscheid om die reden in het kader van het onderwijs een vermoeden van discriminatie op. Nehmelman wijst het (verder) inperken van het recht op (in)richting van onderwijs van de hand. Daarmee zou een onderdeel van art. 23 Gw. teniet worden gedaan en komt de onderwijsvrijheid onder grote druk te staan. Mijns inziens rechtvaardigt die vrijheid niet dat met publieke middelen bekostigde onderwijsinstellingen even geschikte leerkrachten en leerlingen als tweederangsburgers behandelen. Liever het wetsvoorstel Van der Ham c.s. 4 dan een al dan niet anders geformuleerde enkele-feitconstructie. 2 Context De afgelopen jaren is er in Nederland meer gesproken over homoseksuele leerkrachten die door scholen van bijzonder onderwijs zijn geweigerd, dan dat zich daadwerkelijk zulke situaties hebben voorgedaan. Althans, voor zover bekend. De Commissie gelijke behandeling heeft het in ieder geval niet druk met dit soort zaken. En eerlijk gezegd vraag ik mezelf ook wel eens af waarom je als homoseksuele leerkracht of leerling zo nodig naar een instelling van bijzonder onderwijs zou willen, zeker als je daar vanwege je geaardheid niet welkom bent. Soortgelijke vragen laten zich stellen bij vrouwen die het volledige lidmaatschap van de SGP ambiëren en mannen die solliciteren naar de functie van hoofdredacteur van Opzij. Ieder kan zijn eigen motieven hebben voor een dergelijke keuze, waarbij we niet moeten vergeten dat er homoseksuele leerkrachten en leerlingen zijn die juist vanwege die grondslag willen worden toegelaten tot zo n school. Maar, toegegeven, het lijkt er sterk op dat onze Stelling bovenal betrekking heeft op een principieel vraagstuk en dat dit probleem zich in de praktijk niet veel voordoet. 3 Kamerstukken II 2009/10, , nr Kamerstukken II 2009/10, , nr Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 2, p (Geen) hiërarchie Het vinden van een oplossing voor een botsing van grondrechten is het makkelijkst indien duidelijk is hoe de weging moet worden gemaakt. Tussen de in onze Grondwet neergelegde rechten bestaat echter geen rangorde en de noodzaak tot het invoeren van een hiërarchie wordt door de regering evenmin gevoeld. 5 Dat is op zich bijzonder, al is het maar

3 433 omdat moeilijk kan worden volgehouden dat het recht op leven evenveel aanspraak op rechtsbescherming maakt als het petitierecht. Volgens de Nederlandse systematiek van grondrechtenbeperkingen kan een door onze Grondwet beschermd recht worden beperkt door de formele wetgever of door een ander ambt op grond van een gedelegeerde bevoegdheid. Voor bepaalde grondrechten geldt daarnaast dat beperkingen alleen zijn toegestaan ter bereiking van bepaalde doelen. Deze uitgangspunten bieden bij een botsing van grondrechten in de horizontale relaties niet altijd voldoende houvast. De context en het soort grondrecht lijken daarbij in het bijzonder van belang. Het recht op (in)richting van onderwijs is voor wat betreft het toelatingsbeleid van homoseksuele leerkrachten en leerlingen onlosmakelijk verbonden met de godsdienstvrijheid. Het weigeren van leerkrachten en leerlingen gebeurt, voor zover bekend, immers altijd met een beroep op een bepaalde geloofsovertuiging. Wat dit betreft komt het mij voor dat het recht op (in)richting van onderwijs en het recht op godsdienstvrijheid het sterkst zijn en kunnen prevaleren boven het recht op gelijke behandeling wanneer de activiteiten zich in het private domein afspelen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een zondagschool. Naar mate het (godsdienstig geïnspireerde) onderwijs zich meer in het publieke domein manifesteert, kunnen hieraan meer grenzen worden gesteld die gelden in het openbare leven. Deze grenzen hangen samen, om te spreken met art. 14. Grondrechtenhandvest, met de democratische beginselen van onze rechtsstaat. De normatieve werking van het discriminatieverbod en andere algemene normen zijn het sterkst bij (bijzonder) onderwijs dat door de overheid wordt gefinancierd ter uitvoering van een publieke taak. Het is dan ook de overheid, al is het maar om zich niet mede schuldig te maken aan discriminatie, die moet toezien op naleving van het discriminatieverbod. Zie ook de uitspraak van het Europees Comité voor Sociale Rechten over de verantwoordelijkheid van Kroatië voor het discriminatievrije onderwijs aldaar. 6 4 AWGB en enkel feit De AWGB-wetgever heeft een iets andere, meer algemene afweging gemaakt tussen het recht op (in)richting van onderwijs/godsdienstvrijheid en het recht op gelijke behandeling voor wat betreft de horizontale relaties. Niet de mate van privaat-publiek domein of de mate van overheidsbemoeienis is bepalend, maar de grondslag en het doel van de instelling, de noodzakelijkheid van het onderscheid en het verbod van enkele-feitdis- 6 ECSR 30 maart 2009, Interights t. Kroatië, nr. 45/2007, NJCM-Bulletin 2010, p. 67 (m.nt. B.C.A. Toebes), EHRC 2010, 19 (m.nt. P. Zoontjens).

4 434 De stelling OKTOBER 2011 TVCR criminatie. Via de enkele-feitconstructie komt tot uitdrukking dat het maken van onderscheid vanwege die grond feitelijk irrelevant is. Het zijn alleen de bijkomende omstandigheden die onderscheid kunnen rechtvaardigen. Daarbij doet de AWGB het voorkomen dat discriminatie zich bij alle gronden in gelijke mate voordoet. Met dat laatste wordt de werkelijkheid geweld aangedaan. Zo zijn, in onze huidige samenleving, vrouwen, allochtonen en homoseksuelen vaker slachteroffer van discriminatie dan mannen, autochtonen en heteroseksuelen. Bovendien is onderscheid naar burgerlijke staat in de regel van een geheel andere (normatieve) orde dan onderscheid op grond van ras; het maken van onderscheid vanwege ras is bij voorbaat verdacht, terwijl onderscheid naar de juridische en veranderlijke status burgerlijke staat eerder niet dan wel de verdenking van discriminatie oproept. 7 Dit pleit ervoor bij het wegen van botsende grondrechten in de horizontale relaties enerzijds te kijken naar het domein waarbinnen wordt gehandeld en de mate van overheidsverantwoordelijkheid daarvoor en anderzijds de mate waarin mensen op die specifieke grond het risico lopen te worden gediscrimineerd. De enkele-feitconstructie biedt daartoe onvoldoende waarborgen. Grootste bezwaar tegen deze constructie betreft, los van strijdigheid met de Europese Kaderrichtlijn Arbeid, de onduidelijkheid over de bijkomende omstandigheden. Wat moet daaronder worden verstaan? Valt het een homoseksueel meer aan te rekenen dan een heteroseksueel als hij vreemd gaat, een keer niet naar de kerk gaat, een bekeuring krijgt of lid is van een bepaalde politieke partij? Mijn inziens zou dat pas echt discriminatie zijn. Als mensen op grond van hun beroepskwalificaties gelijk zijn, worden dergelijke bijkomende omstandigheden gezocht om bepaalde mensen niet te hoeven toelaten. 7 Over de bijzondere status van de grond burgerlijke staat, zie ook M. Westerveld, Hoezo discriminatie? Pensioenen en het burgerlijkestaatcriterium in de AWGB, in: R. Holtmaat (red.), De Toekomst van Gelijkheid; De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm, Deventer: Kluwer 2000, p Conclusie Voor Nehmelman weegt de inperking van art. 23 Gw. zwaar. Voor mij vormt het toestaan van bepaalde vormen van discriminatie door onderwijsinstellingen die een publieke taak uitvoeren en daarvoor ook met publieke middelen worden betaald het grootste bezwaar. De ernst en omvang van dit probleem is wellicht vergelijkbaar met die van discriminatie van vrouwen door de SGP: de problematiek is in hoge mate principieel en, wellicht, symbolisch. In beide gevallen hebben we evenwel te maken met uitsluiting van mensen vanwege een grond waarop discriminatie structureel plaatsvindt. Zowel in het onderwijs als voor het functioneren binnen een politieke partij zijn seksuele voorkeur en geslacht niet relevant. De enkele-feitconstructie erkent dit ook, maar staat discriminatie

5 435 vanwege bijkomende omstandigheden weer toe. Deze constructie hebben we niet meer nodig. Het handhaven van zo n discriminerende bepaling omwille van art. 23 Gw. kan niet overtuigen.