NOTITIE. Advies kaders toelatingsbeleid m.b.t. vluchtelingen Mrs. A. Klaassen en J. van den Brink, BVD Advocaten December 2015.

Transcriptie

1 NOTITIE Advies kaders toelatingsbeleid m.b.t. vluchtelingen Mrs. A. Klaassen en J. van den Brink, BVD Advocaten December 2015 Vraag Op veel instellingen van bijzonder onderwijs op reformatorische grondslag rijst in deze maanden de vraag naar de juridische mogelijkheid om het toelatingsbeleid zo in te kleden, dat in de toekomst (indien gewenst) individuele gevallen kunnen worden toegelaten die op zichzelf genomen buiten de omschreven grondslag en het daarop gebaseerde toelatingsbeleid vallen, maar dan wel op dusdanige wijze dat de bevoegdheid om leerlingen te weigeren wegens strijdigheid met grondslag en/of identiteit, onverkort blijft bestaan. Daarnaast kan de vraag rijzen hoever gemeentelijke autoriteiten kunnen gaan als een schoolbestuur ervan afziet om gevluchte kinderen toe te laten. Heeft het gemeentebestuur de mogelijkheid om dwang uit te oefenen? In de conclusie wordt hierop kort ingegaan. Voor alle duidelijkheid: deze notitie spitst zich louter toe op juridische (on)mogelijkheden, niet op beleidsmatige overwegingen en praktische uitvoerbaarheid. Voor die laatste aspecten wordt verwezen naar de beleidsnotitie van de VGS over dit thema. Vooraf 1. Bij onderstaand kader wordt uitgegaan van de op dit moment geldende wetgeving, zoals neergelegd in (23) Grondwet en (7) Algemene Wet Gelijke Behandeling. 2. Vooruitlopend op de conclusie is het antwoord op de geformuleerde vraag: jazeker, er is enige (welomschreven) ruimte om leerlingen met een andere levensovertuiging of godsdienst toe te laten, ook zelfs wanneer deze leerlingen (buiten de school) uiting geven aan deze andere godsdienst. In het navolgende wordt dit uitgewerkt/aangetoond, waarbij ook wordt aangegeven wat de voorwaarden zijn die in dat geval gelden.

2 Jurisprudentie A. De rechter Op grond van art. 23 van de Grondwet mag een school haar eigen toelatingsbeleid inrichten en voeren. Hoever die vrijheid gaat heeft de Hoge Raad in het Maimonidesarrest (HR 22 januari 1988, LJN: AD0151) uiteengezet. De vrijheid van het schoolbestuur kan ver gaan, mits wordt voldaan aan de juridische voorwaarde dat er sprake is van een vast, op religieuze gronden berustend toelatingsbeleid, dat steunt op de uitleg van de statuten. Dat wil dus zeggen dat een school een leerling of student mag weigeren, mits dit is gegrond op een vast toelatingsbeleid dat steunt op in de statuten neergelegde toelatingsnormen van religieuze aard die ertoe strekken de religieuze identiteit van de school te handhaven. Houdt een school zich niet consequent aan haar eigen, vaste, op religieuze gronden berustende beleid, dan dreigt het gevaar van willekeur en kan moeilijk worden volgehouden dat op een geloofwaardige manier invulling wordt gegeven aan de verwezenlijking van de eigen religieuze grondslag (Hof Amsterdam, 24 juli 2007, LJN: BB0057). Als willekeur aantoonbaar is, kan door leerlingen die in feite ongewenst zijn, toch toelating worden afgedwongen, zoals ook in de zaak voor het Hof Amsterdam gebeurde. Er waren in die casus volgens de afgewezen leerling verschillende leerlingen toegelaten op de betreffende instelling terwijl ze, in strijd met de identiteitsverklaring, thuis televisie keken en lange broeken droegen. Vervolgens werd betrokkene afgewezen op grond van televisiebezit, omdat zijn zus lange broeken droeg en de ouders van de leerling het niet eens waren met het medezeggenschapsbeleid. Het Hof oordeelde vervolgens dat het toelatingsbeleid niet consequent is toegepast, waardoor deze leerling niet geweigerd kon worden op grond van art. 7 lid 2 AWGB. B. Het College voor de Rechten van de Mens (voorheen: Commissie Gelijke Behandeling) Het is een vaste oordelenlijn van het College dat het toelaten van leerlingen die een andere godsdienst hebben, ook als zij uiting geven aan deze andere godsdienst, geen afbreuk doet aan een consistent beleid, gericht op het handhaven van de identiteit (W.A. Zondag, Religie in de arbeidsverhoudingen, p. 38). Zo wordt in uitspraak het volgende overwogen: Onder 3.6 heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster een christelijke grondslag heeft en dat aan elke aspirant-leerling en de ouders/verzorgers wordt gevraagd de

3 grondslag van de school te onderschrijven. Dit blijkt uit de onderwijsovereenkomst die leerlingen sluiten met verzoekster alsmede uit het leerlingenstatuut. In beide is neergelegd dat de leerling de grondslag van de school onderschrijft en/of respecteert en in zijn gedrag en uitlatingen rekening houdt met deze grondslag. Ook staat vast dat alle leerlingen van verzoekster dienen mee te doen met de kerstviering, de paasviering, het gebed en Bijbellezen en dat de leerlingen een bijbel dienen te hebben. Tevens is vast komen te staan dat verzoekster een kledingcode wil invoeren en handhaven om haar christelijke identiteit te waarborgen. De Commissie stelt op grond van het bovengaande vast dat verzoekster in de praktijk uiting geeft aan de christelijke identiteit van de school. Het feit dat niet elke leerling ook daadwerkelijk de christelijke identiteit hoeft te hebben, doet aan het bovenstaande niet af nu aan elke aspirant-leerling en de ouders/verzorgers wordt gevraagd de grondslag van de school te onderschrijven. Een identieke overweging treffen we ook aan in bijv. uitspraak van de Commissie en eveneens in : 5.15 De Commissie stelt op grond van het bovengaande vast dat verweerster in de praktijk uiting geeft aan de identiteit van de school en deze identiteit consequent handhaaft. Het feit dat niet elke leerling ook daadwerkelijk de katholieke signatuur hoeft te hebben, doet aan het bovenstaande niet af nu de ouders/verzorgers van elke leerling wordt gevraagd de grondslag van de school te onderschrijven. Het hebben van een (katholieke) grondslag en het voeren van een consequent beleid terzake sluit niet uit dat de school leerlingen met een andere godsdienst zou mogen toelaten. Een belangrijke notie in dit verband is dat de eisen gesteld aan het benoemingsbeleid van personeel van andere (strengere) orde zijn dan wanneer het gaat om toelating van leerlingen. Zie CGB : Dat leerlingen, in tegenstelling tot medewerkers, hun andere godsdienstige overtuiging wel mogen laten zien, doet niet af aan de consistentie van het beleid. Het is vaste oordelenlijn van de Commissie dat het toelaten van leerlingen die een andere godsdienst hebben, ook als zij uiting geven aan deze andere godsdienst, geen afbreuk doet aan een consistent beleid, gericht op het handhaven van de identiteit (CGB 16 april 2007, oordeel en CGB 30 november 2006, oordeel ). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat instellingen van bijzonder onderwijs, vanwege de functie die leerkrachten vervullen, strengere eisen mogen stellen aan medewerkers dan aan leerlingen (Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p ).] De oordelen van de Commissie moeten in deze als zwaarwegend worden beschouwd voor een rechter die eventueel zal moeten oordelen over een eis tot toelating van een geweigerde leerling. Bovendien lijkt de rechtspraak ter zake toelatingsdiscussies

4 tenminste een zelfde ruimte te bieden, zo niet groter nu het beroep op het gelijkheidsbeginsel over het algemeen kritisch wordt getoetst: alleen gelijke gevallen verdienen gelijke behandeling en gevallen zijn nu eenmaal zelden gelijk aan elkaar. De vraag is dan: als onder deze vigeur leerlingen worden toegelaten, behoudt de school dan het recht andere gevallen te weigeren? Je moet immers een consistent beleid voeren, gericht op het handhaven van je identiteit? De overweging van de Commissie dat het toelaten van een buitenstaander geen afbreuk doet aan een consistent beleid brengt mee dat het antwoord ja moet zijn: de school behoudt het recht tot weigering. Als terdege wordt vastgelegd dat de betrokken leerling in ieder geval qua uiterlijk gedrag homogeen wordt ten aanzien van de rest van de gemeenschap en de betrokken leerling en diens ouders/verzorgers zijn daartoe bereid, dan kan een ander van buiten die kring die wordt geweigerd niet aan de school tegenwerpen dat zij geen consistent beleid voert. Dat betekent wel dat een toelating die afwijkt van het normale toelatingsbeleid met strikte waarborgen en goede dossiervorming omkleed moet zijn. Dat betekent ook dat weigering van een leerling deugdelijk gemotiveerd zal moeten plaatsvinden, wil het verwijt van willekeur kunnen worden weerlegd. In beginsel zal dat het probleem evenwel niet behoeven te zijn, behalve als je een leerling gaat weigeren die zich in een vrijwel identieke uitzonderingssituatie bevindt als de leerling die je (strak gereguleerd) eerder wel hebt toegelaten. Als voorbeeld: het toelaten van een pleegkind met een islamitische achtergrond, dat is opgenomen in een christelijk pleeggezin, leidt er derhalve niet toe dat de deur openstaat voor moslimkinderen in zijn algemeenheid; die kunnen geweigerd blijven worden, ook wanneer zij zich bereid verklaren de grondslag te onderschrijven etc. Hen weigeren, levert geen willekeur op en doet niets af aan de consistentie van het gevoerde beleid. Kaders Allereerst dient het beleid gegrond te zijn op de in de statuten neergelegde toelatingsnormen. Het Hof voegt in de uitspraak van 24 juli 2007 nog toe dat het vaste beleid dient gegrond te zijn op de statuten én de identiteitsverklaring. Indien een school haar toelatingsbeleid wil verruimen, dan dient daartoe een opening gemaakt te worden in bijvoorbeeld de identiteitsverklaring, waarbij het bevoegd gezag zich alle rechten voorbehoudt. Van belang is daarbij dat een eventueel toe te voegen bepaling zo wordt ingekleed dat via een bepaald protocol tot een afweging kan worden gekomen. Zo kan achteraf gemotiveerd aangetoond worden waarom de ene leerling wel werd toegelaten en de andere niet. De leerling en de ouders/verzorgers moeten ook expliciet akkoord gaan met de voorwaarden voor toelating.

5 Van groot belang is dus hoe de bepaling over eventuele verruiming van het toelatingsbeleid wordt ingekleed. In het op te stellen beleidsdocument, dat ook kenbaar moet zijn (bijv. via schoolgids of publicatie op de website), moet derhalve goed worden omschreven: - wat de achterliggende afwegingen zijn bij het te voeren extra beleid; - in hoeverre er ter bescherming van de identitaire en organisatorische grenzen ruimte bestaat voor het maken van deze uitzondering op de regel; dit ook verbinden aan concrete getallen en deze zoveel mogelijk motiveren (ingevolge hier verder niet uitgewerkte rechtspraak van de Commissie); - aan welke concrete randvoorwaarden voldaan moet worden om toegelaten te worden (welke status moet men hebben c.q. in welke situatie moet men verkeren, respecteren cq rekening houden met de grondslag, verbod op manifestatie van het eigen geloof, ook middels kleding, sieraden etc., meedoen met de activiteiten cq vieringen van de school en zich committeren aan het eigen leerprogramma, etc); - onder welke omstandigheden de toelating wordt beëindigd (verlies status/beëindiging van de situatie waaronder is toegelaten/schenden toelatingsvoorwaarden, etc.). In de praktijk zal dit ertoe leiden dat ouders van leerlingen die niet meer voldoen aan de voorwaarden, gevraagd wordt hun kind van school te halen; - tijdelijkheid van beleid, dus dynamisch houden en zich alle rechten voorbehouden dit beleid na een bepaalde periode te laten eindigen c.q. te evalueren dit ter voorkoming dat de uitzondering regel gaat worden. Vervolgens is het uiteraard essentieel dat er gehandeld wordt in overeenstemming met het beleid. Zo niet, dan ligt het gevaar van willekeur op de loer, waardoor het beleid niet gehandhaafd kan worden. Er dient dus niet in de dagelijkse praktijk afgeweken te worden van het toelatingsbeleid, maar de uitzonderingsbepaling dienen als gezegd in het beleid opgenomen te zitten en daar moet strak de hand aan gehouden worden. Alzo doende wordt op duidelijke en volledig verdedigbare wijze een situatie gecreëerd

6 waarin invulling wordt gegeven aan de gevoelde verantwoordelijkheid en de gedane oproep, zonder dat dit afbreuk doet aan de verworvenheid van het eigen toelatingsbeleid. Immers is bij inachtneming van het voorgaande volstrekt niet aan de orde dat een leerling die niet valt binnen de omschreven kaders van de uitzondering een recht op toelating kan claimen met als argument dat de school inconsistent zou handelen ten opzichte van de grondslag. Conclusie De nullijn hanteren voor leerlingen die net buiten de lijntjes vallen, blijft de meest veilige optie; dan ben je als het goed is- altijd consistent en voorkom je dat een ongewenste leerling zich via de rechter toch toegang verschaft. Is die nullijn juridisch mogelijk? Het antwoord hierop kan kort en duidelijk zijn, gelet op het kader waar deze notitie mee begon: instellingen voor bijzonder onderwijs op religieuze grondslag zijn gerechtigd een eigen toelatingsbeleid te handhaven, voor zover rechtstreeks voortvloeiend uit die grondslag. Dat is een wettelijk recht, (7) Awgb. Gemeentebesturen beschikken niet over de bevoegdheid dit recht in te perken. De wetgever heeft die bevoegdheid wel (hoewel binnen de grenzen van (23) Grondwet). Die nullijn is echter niet de enige optie: mits deugdelijk voorbereid (vooraf goed vastgelegd vooraf in de diverse beleidsdocumenten) en per casus duidelijk verantwoord, biedt het recht naar de status van dit moment de mogelijkheid om weloverwogen uitzonderingen te maken, zonder een inconsistent beleid verweten te worden. Daarbij zal uiteraard per geval een afweging gemaakt moeten worden en moet voorkomen worden dat de bewaakte poort van de (welomschreven en ingekaderde) uitzondering in de praktijk onbemand open komt te staan.