Algemene inleiding HOOFDSTUK Introductie

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 Algemene inleiding 1.1 Introductie 1. Opbouw van dit studieboek In dit inleidende hoofdstuk worden enkele meer algemene thema s aan de orde gesteld. In hoofdstuk 2 zal de aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen op grond van art. 6:162 aan de orde komen. In hoofdstuk 3 zal het gaan om de (kwalitatieve) aansprakelijkheid van afdeling De speciale regeling voor productaansprakelijkheid zoals geregeld in afdeling wordt behandeld in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 5 komt aan de orde de verkeersaansprakelijkheid op grond van art. 185 WVW, gevolgd door de bespreking van de regeling in verband met oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame en de aansprakelijkheid van internetproviders in hoofdstuk 6. Vervolgens komt in hoofdstuk 7 de aansprakelijkheid van de overheid aan de orde en in hoofdstuk 8 de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met bedrijfsongevallen en beroepsziektes zoals geregeld in art. 7:658 en de aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611). De regeling van de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding komt aan de orde in hoofdstuk 9. De Tijdelijke regeling verhaalsrechten geregeld in afdeling komt aan de orde in hoofdstuk 10. In de hoofdstukken 11, 12 en 13 komen de andere verbintenissen uit de wet aan de orde: de zaakwaarneming, de onverschuldigde betaling en de ongerechtvaardigde verrijking. Hoofdstuk 14 is gewijd aan de verschillende rechtsvorderingen die ingesteld kunnen worden; hoofdstuk 15 bevat een beschouwing over de problematiek van de verjaring. Waar achter een nummer geen nadere verwijzing is opgenomen, wordt bedoeld het artikel in het Burgerlijk Wetboek. J. SPIER 1

2 2 Algemene inleiding 1.2 De verbintenis uit de wet 2. Algemene uitgangspunten Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit, zo leert art. 6:1. 1 De bronnen van verbintenissen zijn dus in beginsel beperkt in de wet omschreven: zij kunnen voortspruiten uit een contractuele verhouding (een obligatoire, verbintenisscheppende overeenkomst, omschreven in art. 6:213 e.v.), of de voorwaarden waaronder zij ontstaan kunnen anderszins met zoveel woorden in de wet staan. Op de aldus ontstane verbintenissen is telkens het algemeen deel van het verbintenissenrecht van toepassing (art. 6:1-161). In dit boek worden de verbintenissen uit de wet behandeld en dus in beginsel niet de verbintenissen die hun oorsprong vinden in een contractuele verhouding. 2 Men spreekt in dit verband dan ook wel van buitencontractuele aansprakelijkheid of, voor zover het gaat om de verbintenis uit onrechtmatige daad, om delictuele aansprakelijkheid. 3. Verschillende verbintenissen uit de wet In de praktijk is de verbintenis tot schadevergoeding die voortvloeit uit eigen onrechtmatig handelen (art. 6:162) veruit de belangrijkste verbintenis uit de wet. Daarnaast, en deels daarop voortbouwend, biedt de wet verbintenissen tot schadevergoeding op grond van iemands hoedanigheid (ouder, werkgever, bezitter, producent), geregeld in de art. 6:169 e.v. Zij zijn weliswaar niet gebaseerd op eigen onrechtmatig handelen, maar wel op andermans onrechtmatig handelen, dan wel op een gebrek waarvoor men verantwoordelijk wordt gehouden. Deze aansprakelijkheden liggen aldus in het verlengde van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. De wet biedt naast de onrechtmatige daad en de kwalitatieve aansprakelijkheden nog enkele andere bronnen van verbintenissen: zaakwaarneming (art. 6:198), onverschuldigde betaling (art. 6:203 e.v.) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212). Indien iemand vrijwillig, zonder specifieke opdracht de belangen van een ander waarneemt, verbindt de wet (art. 6:198) daaraan een aantal gevolgen. Hij moet de eenmaal aangevangen zaakwaarneming voortzetten op een behoorlijke manier; daartegenover staat dat hij recht heeft op vergoeding van mogelijk geleden schade en soms ook op beloning. Voorts kan een verbintenis uit de wet ontstaan indien iemand zonder rechtsgrond een prestatie heeft verricht; er ontstaat dan een verplichting tot teruggave van hetgeen onverschuldigd is betaald (art. 6:203). Indien er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking verbindt de wet daaraan de verplichting om, voor zover dit redelijk is, de schade ten belope van het bedrag van de verrijking te vergoeden (art. 6:212). 1 Zie over het al dan niet gesloten stelsel van verbintenissen Verbintenissenrecht Algemeen (Rode Serie deel 4), nr. 23 e.v. 2 Hoofdstuk 8 over werkgeversaansprakelijkheid vormt hierop een uitzondering, omdat de verplichtingen van de werkgever voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. 2 G.E. VAN MAANEN/S.D. LINDENBERGH

3 Verhouding tot andere rechtsgebieden en situering 4 Een kenmerkend verschil tussen deze verbintenissen uit de wet en bijvoorbeeld de verplichting voortvloeiende uit een overeenkomst de verplichting tot nakoming is, dat het rechtsgevolg van een tweezijdige rechtshandeling beoogd is, terwijl dat bij de schadevergoedingsverplichting uit onrechtmatige daad irrelevant is Verhouding tot andere rechtsgebieden en situering 4. Samenloop met andere rechtsfiguren binnen het vermogensrecht Hoewel tekortschieten in de nakoming van een verbintenis ( wanprestatie ) ook zou kunnen worden gezien als een onrechtmatige handeling, wordt de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst in het systeem van de wet zelfstandig en los van de onrechtmatige daad behandeld. 4 In bepaalde gevallen is niettemin samenloop van contractuele en delictuele aansprakelijkheid mogelijk. Er is sprake van samenloop indien meerdere regels van toepassing zijn op één gebeurtenis. 5 Uitgangspunt van ons recht is dat in beginsel alle samenlopende regels dan van toepassing kunnen zijn, tenzij er sprake is van een lex specialis. 6 Op grond van het adagium lex specialis derogat legi generali geldt dat als een regel speciaal voor een geval gemaakt is, deze regel exclusief van toepassing is (als dat kennelijk de strekking van die regel is). Samenloop zal zich vooral voordoen indien een contractuele verplichting geschonden wordt (art. 6:74 e.v.) en de vraag gesteld wordt of dit niet tevens als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. Men zou de schending van de contractuele verplichting immers kunnen opvatten als een inbreuk op het contractuele recht. Hoewel deze gedachte voor de hand ligt is het uitgangspunt van het BW dat de wanprestatie als zodanig niet als een vorm van onrechtmatig handelen wordt beschouwd die aanleiding geeft tot een vordering op grond van art. 6:162. Dat is slechts anders indien de gedraging die in strijd komt met de contractuele verplichting, ook los en onafhankelijk van deze verplichting als een onrechtmatige gedraging gezien kan worden. 7 Dan is er zowel sprake van wanprestatie vanwege de schending van de contractuele verplichting als van onrechtmatig handelen vanwege de schending van andere normen dan die welke de contractuele verhouding met zich brengt. Het opzettelijk vernielen van een huurauto door de huurder zal wanprestatie opleveren tegenover de verhuurder, maar tevens als een onrechtmatige daad gelden ten opzichte van die verhuurder. Dankzij het feit dat de rechtsgevolgen van beide schendingen gelijkelijk zijn geregeld in afdeling zal het in de meeste gevallen overigens weinig verschil maken of de vordering tot schadevergoeding op de ene dan wel op de andere grondslag wordt 3 Over dit verschil in grondslag nader Engelhard/Van Maanen. 4 Zie daarvoor De Jong/Krans/Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, nr. 128 e.v. 5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/10-13; Jansen, Mon. Nieuw BW B-45, nr. 12 en HR 15 juni 2007, NJ 2007/621 (K.F. Haak). 7 Klassiek voorbeeld is het arrest inzake de Surinaamse postbode, HR 26 november 1920, NJ 1920/ 476. Voor verdere verwijzingen zie Onrechtmatige daad II.2, Samenloop (Van der Wiel). G.E. VAN MAANEN/S.D. LINDENBERGH 3

4 5 Algemene inleiding gebaseerd. Wel kan er verschil zijn met betrekking tot bewijslast en tot de omvang van het recht op schadevergoeding, omdat in art. 6:95 e.v. soms naar de aard van de aansprakelijkheid wordt onderscheiden. Vorderingen op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking kunnen overigens evenzeer samenlopen met een vordering uit onrechtmatige daad, wanneer tevens aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan Verhouding tot het strafrecht Het onrechtmatig toebrengen van schade kan ook aanleiding geven tot strafrechtelijke sancties. Het opzettelijk toebrengen van schade kan aanleiding geven tot vervolging door de Officier van Justitie, bijvoorbeeld op grond van art. 350 Wetboek van Strafrecht (zaaksbeschadiging), maar ook tot een civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding (art. 6:162). Er zijn belangrijke verschillen tussen beide stelsels. In het strafrecht gaat het om de strafbaarheid van een gedraging en de strafbaarheid van de dader, terwijl in het civiele recht waar het gaat om onrechtmatig gedrag de schadeplichtigheid voorop staat. In het Wetboek van Strafrecht worden de verschillende strafbare feiten (misdrijven en overtredingen) in verband met het daar geldende legaliteitsbeginsel (art. 1 Sr) vrij nauwkeurig opgesomd. Het civiele aansprakelijkheidsrecht volstaat in beginsel met een paar summiere bepalingen, waarvan art. 6:162 veruit de belangrijkste is. Volgens die bepaling (lid 2, slot) vormt juist het ongeschreven recht een belangrijke bron van aansprakelijkheid. Een ander belangrijk verschil dat veel andere verschillen tussen strafrecht en civiel recht kan verklaren is dat in het strafrecht het Openbaar Ministerie als staatsapparaat tegenover de verdachte staat. In het civiele aansprakelijkheidsrecht staan benadeelde (het slachtoffer) en dader tegenover elkaar. In het strafproces gaat het om niet-gelijkwaardige procespartijen. Vandaar dat in het strafrecht zeer veel waarde wordt gehecht aan de rechtswaarborgen voor de verdachte. Bij twijfel wordt de verdachte vrijgesproken. Dat houdt ook verband met een ander zeer belangrijk verschil. In het strafproces is er bij veroordeling van de verdachte sprake van opzettelijke leedtoevoeging. Namens ons allen wordt leed toegevoegd in de vorm van gevangenisstraf of boete. In het aansprakelijkheidsproces gaat het om vergoeding van de schade door de dader aan de benadeelde. Het gaat in wezen om het verplaatsen van het geldelijke nadeel (veroorzaakt bijvoorbeeld door een aanrijding) van de één (de benadeelde) naar de ander (de dader). Dit verklaart voor een deel waarom men in het civiele schadevergoedingsrecht met wat minder schuld en verwijtbaarheid (en soms helemaal geen verwijtbaarheid) genoegen neemt dan in het strafrecht. Leedtoevoeging zonder dat de dader enig verwijt van zijn gedrag kan worden gemaakt, is onaanvaardbaar, vandaar het uitgangspunt: geen straf zonder schuld. 9 8 Aldus TM. Parl. Gesch. Boek 6, p Engelhard/Van Maanen, nr. 12; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/ G.E. VAN MAANEN/S.D. LINDENBERGH

5 Enkele algemene thema s 7 In het civiele recht gaat het niet om leedtoevoeging maar is het streven de schade bij degene te leggen die verantwoordelijk is voor het ontstaan ervan. Zelfs als hem geen schuld treft, kan het toch gerechtvaardigd zijn om niet het slachtoffer met de schade te laten zitten, maar deze schade naar de dader te verplaatsen. 10 De verschillen tussen civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid staan er niet aan in de weg dat er ook dwarsverbanden zijn. Zo zal een strafrechtelijk delict steeds een onrechtmatige daad zijn, en kan een benadeelde partij zich voegen in het strafproces (art. 51f Sr), waar dan zijn vordering naar civiel recht wordt beoordeeld. 6. Plaats van de verbintenissen uit de wet in de wet De verbintenissen uit de wet zijn geregeld in de art. 6:162 e.v. De eerste afdeling van titel 6.3 (onrechtmatige daad) bevat enkele algemene bepalingen betreffende de (persoonlijke) aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen. In de tweede afdeling wordt de aansprakelijkheid voor personen en zaken geregeld. De derde en vierde afdeling handelen over productenaansprakelijkheid, oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame en aansprakelijkheid bij elektronisch rechtsverkeer. De vijfde afdeling ten slotte bevat regels die de verhaalsmogelijkheden van sociale en particuliere verzekeraars beperken. Buiten het BW treffen we in art. 185 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW) ook nog een belangrijke aansprakelijkheidsbepaling aan die van toepassing is bij schade toegebracht door gemotoriseerde verkeersdeelnemers aan niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers. Er is nog een drietal andere verbintenissen uit de wet die in dit studieboek aan de orde zullen komen. Dat zijn de verbintenissen voortvloeiende uit zaakwaarneming, uit onverschuldigde betaling en uit ongerechtvaardigde verrijking. Deze rechtsfiguren zijn geregeld in titel 4 van het zesde Boek: in afdeling de zaakwaarneming, in de onverschuldigde betaling en in de ongerechtvaardigde verrijking. De regels die van toepassing zijn op de omvang van de aansprakelijkheid, zoals de vraag wat schade is, de nadere bepaling van de omvang van de schadevergoeding, de problematiek van de eigen schuld, de hoofdelijke aansprakelijkheid, de vraag wanneer immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt, de vraag wie er recht hebben op schadevergoeding en onder welke voorwaarden de verplichting tot schadevergoeding gematigd kan worden, treft men aan in afdeling , getiteld Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. 1.4 Enkele algemene thema s 7. Ieder draagt zijn eigen schade, tenzij... Het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht kent als vertrekpunt dat ieder zijn eigen schade draagt. Dat betekent dat men in beginsel zelf de lasten draagt van risico s, zoals ziekte, weersomstandigheden en andere vormen van pech. Men kan die risico s 10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, nr G.E. VAN MAANEN/S.D. LINDENBERGH 5

6 8 Algemene inleiding afwentelen op anderen door eigen verzekeringen af te sluiten (zorgverzekering, inboedelverzekering, hagelverzekering et cetera). Sommige (steeds minder) risico s worden gedragen door sociale zekerheid. Wie struikelt over zijn eigen benen en daardoor niet meer kan werken, heeft pech, tenzij hij zich tevoren tegen arbeidsongeschiktheid had verzekerd. Hij kan zich hooguit beroepen op sociale zekerheid (Wet inkomensvoorziening arbeidsongeschiktheid, Wet werk en bijstand). Op het vertrekpunt dat ieder zijn eigen schade draagt biedt het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht belangrijke uitzonderingen. 11 Wanneer iemand anders verantwoordelijk kan worden gehouden voor het ontstaan van schade, kan die schade op hem worden afgewenteld. Voor die verantwoordelijkheid dient dan wel een grondslag te bestaan. Die grondslag kan liggen in schuld (verwijtbaarheid), maar ook in een wettelijke risicoverdeling. Wie in elkaar wordt geslagen en daardoor niet meer kan werken, kan zijn schade verhalen op de dader (art. 6:162), omdat de mishandeling aan diens schuld is te wijten. Is het gedrag te wijten aan een geestelijke stoornis, dan treft de dader wellicht geen schuld, maar draagt hij wel het risico van zijn handelen (art. 6:165). 8. Over schuld, fout en risico Er bestaan verschillende soorten van aansprakelijkheid. Ten eerste de klassieke aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen, die aansluit bij het rechtsgevoel dat een ander heeft in te staan voor de schade die hij door eigen onbehoorlijk handelen heeft veroorzaakt. Ten tweede de aansprakelijkheid voor de fouten van anderen. Bij deze laatste categorie draagt men het risico voor de fouten van die ander. Ten slotte de aansprakelijkheid voor bepaalde (gebrekkige of gevaarlijke) zaken. De bezitter is dan aansprakelijk voor bepaalde gebreken, ook al was hij niet op de hoogte van dat gebrek. De aansprakelijkheid is dus niet altijd op dezelfde grondslag gebaseerd; soms berust zij op een verwijt ( schuld ), soms spelen andere overwegingen een rol ( risico ). Schuld en risico zijn de klassieke sleutelbegrippen om het leerstuk van de onrechtmatige daad in kaart te kunnen brengen. 12 In ruime zin gebruikt staat schuld of schuldaansprakelijkheid tegenover risico of risicoaansprakelijkheid. Deze termen schuld en risico verwijzen mede naar de verschillende grondslagen van een in de wet neergelegde aansprakelijkheidsbepaling. Bij risico hoeft de aansprakelijkheid niet te berusten op enig verwijtbaar gedrag van de aansprakelijk gestelde. De bezitter van een gebrekkige zaak bijvoorbeeld een koelkast die onder stroom blijkt te staan is aansprakelijk voor de schade die daardoor aan derden wordt veroorzaakt. Het is daarbij irrelevant of de bezitter op de hoogte was van het bestaan van het (gevaarlijke) gebrek in de zaak (zie art. 6:173). 11 Zie over dit beginsel en zijn uitzonderingen uitvoerig T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden). 12 Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, nr. 24; Jansen, Mon. Nieuw BW B-45, nr G.E. VAN MAANEN/S.D. LINDENBERGH

7 Enkele algemene thema s 9 Bij schuld berust de aansprakelijkheid op enige vorm van verwijt ten aanzien van de gedraging die schade heeft veroorzaakt. Schuld wordt in dit verband gebruikt in een zeer ruime betekenis. Het omvat dan verwijtbaar onrechtmatig gedrag. Van Tongeren slaat, rijdende op het fietspad, plotseling zonder richting aan te geven rechtsaf, terwijl Lustenhouwer dicht achter haar rijdt. Lustenhouwer komt in aanraking met het achterwiel van Van Tongeren en komt zo ten val en breekt haar heup. Onder deze omstandigheden heeft Van Tongeren onrechtmatig jegens Lustenhouwer gehandeld omdat zij zich er van had behoren te vergewissen, alvorens van richting te veranderen, dat zij dit kon doen zonder andere weggebruikers in gevaar te brengen. Zij had deze manoeuvre slechts mogen uitvoeren nadat zij het voornemen daartoe duidelijk had kenbaar gemaakt en had voorgesorteerd. Van Tongeren heeft zo verwijtbaar onrechtmatig gehandeld en zal derhalve op grond van art. 6:162 aansprakelijk zijn voor de schade; zij heeft schuld aan het ongeval. 13 Risicoaansprakelijkheid verwijst naar een aansprakelijkheid waarbij er niet in alle opzichten sprake hoeft te zijn van schuld. Als voorbeeld kan dienen art. 6:170, dat een werkgever aansprakelijk houdt voor de fouten van zijn werknemer zonder dat die werkgever zelf iets verweten kan worden of iets onrechtmatigs hoeft te hebben gedaan. De werkgever draagt het risico voor de mogelijke fouten ten opzichte van derden die de werknemer in het kader van zijn betrekking maakt. Deze werknemer handelt zelf wel verwijtbaar onrechtmatig; dat is de voorwaarde voor de aansprakelijkheid van de werkgever. Risicoaansprakelijkheid verwijst dus naar een aansprakelijkheid die niet uitsluitend is gebaseerd op tekortkomingen in het gedrag van de aansprakelijk gestelde persoon, maar mede op bepaalde, specifiek omschreven risico s die voor rekening van de aansprakelijke persoon komen (de onbekendheid met een gebrek in een zaak of het risico dat werknemers fouten maken). Kort samengevat: schuldaansprakelijkheid (ook wel: foutaansprakelijkheid) staat voor aansprakelijkheid voor eigen fouten, terwijl risicoaansprakelijkheid gebruikt wordt voor het toerekenen van gevolgen (mede) op basis van andere criteria dan de eigen fout. 9. Doel en functie van het aansprakelijkheidsrecht Tot de zesde druk werd verdedigd dat de primaire doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht is geleden schade te herstellen en dreigende schade te voorkomen. 14 In de laatste bewerking van Asser/Hartkamp & Sieburgh wordt betoogd dat het aansprakelijkheidsrecht veeleer is gericht op het bepalen in welke gevallen schade moet worden verplaatst van het slachtoffer naar degene die de schade heeft berokkend of die daarvoor verantwoordelijk is. Die keuze zou worden gemaakt op basis van afweging van twee tegengestelde gezichtspunten: de benadeelde moet de schade voor eigen rekening nemen en de dader moet deze dragen. 15 Die opvatting 13 HR 29 december 1995, NJ 1996/303 (Van Tongeren/Van Tol). 14 In die zin bijvoorbeeld Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Koziol) p. 23 over de herstelfunctie. Zie met betrekking tot voorkoming art. 1:102 PEL Liab. Dam. Over de herstelfunctie zeggen deze laatste Principles of European Tort Law, Non Contractual Liability Arising out of Damage to Another (prepared by Christian von Bar) p. 229: the purpose of the law of tort consists predominantly in protecting human and basic rights at the level of private law. 15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/18 e.v. J. SPIER 7

8 9 Algemene inleiding spreekt aan. Zij brengt mee dat voor gedragingen of nalatigheden waarvoor aansprakelijkheid in het leven is geroepen de keuze is gemaakt voor afwenteling van de schade naar een ander. In die gevallen is het aansprakelijkheidsrecht er op gericht schade te herstellen of dreigende schade te voorkomen. De opvatting dat één van de kerndoelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht is voorkoming van schade is geen gemeengoed. Voor een aantal situaties is dat te begrijpen. Zo zal het voorkomen van verkeersongevallen zeker niet steeds mogelijk zijn. Ook in andere gevallen kunnen de kosten van preventie onevenredig hoog zijn ten opzichte van het aanvaarden van de mogelijkheid van schade. Bij veel productieprocessen kunnen ongelukken gebeuren. Afhankelijk van de kans daarop en de ernst van de gevolgen als deze plaatsvinden, zullen meer of minder drastische voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen; zie nr. 47. Vaak zijn ongevallen niet te voorkomen zonder geheel af te zien van dergelijke processen. Door voor die laatste optie te kiezen zou de samenleving tot stilstand komen. In een aantal situaties zal daarom voor lief moeten worden genomen dat schade kan ontstaan. Als dat gebeurt, komt het in dergelijke situaties slechts aan op de vraag of de schade door een derde moet worden vergoed. Van het aansprakelijkheidsrecht kan een preventieve werking uitgaan. De wetenschap aanzienlijke schadevergoeding te moeten betalen indien schade aan derden wordt berokkend, kan een heilzame werking uitoefenen op het gedrag van personen. Zulks in dier voege dat zij trachten de schade te voorkomen. Of deze prikkel in de praktijk ook veel effect heeft is omstreden; zie nr. 9a. In zeer beperkte mate gelden ook andere doelstellingen zoals het afromen van onrechtmatig genoten winst (art. 6:104) en het geven van genoegdoening (art. 6:106). 16 Daarop wordt elders in dit boek nader ingegaan. Naar meer gangbare opvattingen beoogt het aansprakelijkheidsrecht niet de dader te straffen. 17 Zoals al aangestipt in nr. 5 is dat de taak van het strafrecht. Doel en functie kunnen moeilijk geheel los worden gezien van de grondslag van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Over deze laatste problematiek is binnen en buiten ons land zeer veel geschreven. Omstreden is of nog wel kan worden uitgegaan van de hoofdregel dat ieder zijn eigen schade moet dragen. 18 Voor verplaatsing van schade van het slachtoffer naar een derde is een rechtvaardiging nodig. Over de rechtvaardiging bestaan verschillende theorieën: De schuldleer. Schade kan alleen worden afgewenteld op een ander wanneer deze laatste iets te verwijten valt. Deze opvatting ligt, als hoofdregel, ten grondslag aan art. 6:162. Zij heeft stellig overtuigende kracht, maar kan niet als enig beginsel gelden. Immers bestaan er talloze situaties waarin aansprakelijkheid 16 PG Boek 6, p. 377 en p Bloembergen, Mon. Nieuw BW B-34, p. 6; 2e dr., p. 12 en 3e dr. (Lindenbergh), p. 12 en 13. Zie nader, ten dele met een afwijkende opvatting, A.T. Bolt en J.A.W. Lensing, Privaatrechtelijke boete, preadvies Nederlandse vereniging voor rechtsvergelijking, nr. 48 (1993), p. 59 e.v. en Van Dam, diss., p. 213 e.v. 18 Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/19. 8 J. SPIER

9 Enkele algemene thema s 9 bestaat zonder dat de dader enig verwijt kan worden gemaakt. Dat laatste geldt voor de (meeste) risicoaansprakelijkheden, maar ook voor situaties waarin tevoren niet met enige trefzekerheid valt aan te geven of een bepaald(e) gedraging of nalaten als onrechtmatig zal worden bestempeld. In de meeste gevallen is dat wel duidelijk. Maar in veel door de Hoge Raad en lagere rechters beslechte gevallen was een andere uitkomst met ongeveer even sterke argumenten goed mogelijk geweest; niet zelden was een lagere rechter daartoe ook gekomen. De risicoleer. Onder bepaalde omstandigheden behoort aan een ander toegebrachte schade voor risico van de dader te komen. Vooral de in afdeling en geregelde aansprakelijkheden zijn op deze gedachte gebaseerd. Bijster veel zeggend is het beginsel niet. Met name maakt het niet duidelijk waarom passend is om bepaalde risico s voor rekening van specifiek aangewezen personen te laten komen. Een nadere omlijning van deze leer is de gevaar(zettings)theorie, welke inhoudt dat aan bronnen van verhoogd gevaar aansprakelijkheden moeten worden vastgeknoopt. Ook deze nadere verbijzondering roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Met name blijft in het vage en zal door de wetgever of eventueel door de rechter moeten worden uitgemaakt wat onder verhoogd gevaar moet worden aangemerkt. 19 De profijttheorie. Deze is er op gebaseerd dat degene die van bepaalde activiteiten, personen of zaken het profijt heeft ook de daaraan verbonden risico s moet dragen. Ook andere theorieën worden wel in stelling gebracht, maar worden veelal zonder veel omhaal van woorden verworpen. Zo bijvoorbeeld de draagkracht- en de rechtelijke verantwoordelijkheidstheorie. 20 Geen van deze leren kan steeds een afdoende verklaring geven voor de vraag waarom in specifieke gevallen de schade voor rekening van de dader kan worden gebracht. Zij zijn alle facetten van de billijkheid die om telkens uiteenlopende redenen een fundament onder de schadevergoedingsverplichting legt. 21 Bij dit alles bedenke men dat de inzichten omtrent billijkheid in een bepaalde mate tijdgebonden zijn. 22 Dat geldt zelfs voor hetgeen in onze westerse ogen thans vanzelfsprekend is: de noodzaak van vergaande bescherming van de menselijke integriteit, zoals het menselijk leven. Ook in het oude Romeinse recht stond zij hoog aangeschreven, maar niet ieder menselijk wezen viel onder die bescherming Zie uitvoerig Michael R. Will, Quellen erhöhter Gefahr (1980), in het bijzonder p. 328 en C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht. 20 Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV (2015), nr met verdere verwijzingen. 21 Zie nader onder heel veel meer: A.J. Verhey, Onrechtmatige daad, nr. 7 en 8, Klaassen, Risicoaansprakelijkheid, p. 7 e.v., Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV (2015) nr Zie nader C. von Bar, in: Gutachten und Vorschläge zur Ueberarbeitung des Schuldrechts, deel II, p e.v. en G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité (2e dr.) 1995, p. 21 e.v. 23 Slaven werden in de lex Aquilia gelijkgeschakeld met viervoetig vee (D , pr. 2). Zie uitvoerig, ook voor verdere historische ontwikkelingen, R. Feenstra, Vergelding en vergoeding (2e dr.), p. 7 e.v. J. SPIER 9

10 9a Algemene inleiding Vooral met betrekking tot letselschade wordt in toenemende mate als onbillijk ervaren dat slachtoffers hun schade voor eigen rekening moeten houden. Dat geldt met name voor letselschade, waarbij de afkalvende sociale zekerheid allicht een rol speelt. Dit betekent evenwel niet dat slachtoffers hun schade steeds kunnen afwentelen op een ander. Ten dele spreekt dat voor zich, bijvoorbeeld dan wanneer deze ander er geen enkele betrokkenheid bij heeft; te denken valt aan situaties waarin iemand thuis van een trapje valt, of door eigen onvoorzichtigheid een vinger afzaagt met een elektrische zaagmachine. Maar ook als er wel een derde bij betrokken is, zijn er talloze gevallen waarin het slachtoffer zijn schade niet op deze andere kan afwentelen. Zo bijvoorbeeld bij eenvoudige ongelukjes, bepaalde verkeers- of arbeidsongevallen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is ten minste ongewis of slachtoffers van roken, alcohol en dergelijke meer hun schade op anderen, zoals de producent of de werkgever, kunnen verhalen. Uitwerking volgt verderop in dit boek. Ook de Hoge Raad heeft aandacht gevraagd voor de grenzen der aansprakelijkheid. In het shockschade-arrest komt de volgende overweging voor: In een aantal gevallen zal de dood of het letsel van een bij een verkeersongeval betrokken persoon leiden tot aanzienlijk (financieel) nadeel bij derden. Ook ten aanzien van hen geldt dat het recht beperkingen stelt aan de mogelijkheden van vergoeding van dit nadeel, omdat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden. 24 Niet steeds is nauwkeurig duidelijk waarom in het ene geval wél en in het andere geval geen aansprakelijkheid wordt aangenomen. 25 Dit onderstreept dat er geen algemeen dragend beginsel is. Alle genoemde theorieën kunnen behulpzaam zijn om bepaalde keuzes te verklaren. Geen hunner heeft het alleenvertoningsrecht. Evenmin is er één of zijn er enkele beginselen aan te wijzen die alle door rechtspraak en wetgever gemaakte keuzes, die in een bepaalde tijd worden gemaakt, kunnen verklaren. 9a. Preventie en aansprakelijkheid Het voorkomen van schade en daarmee van onwenselijk gedrag wordt door sommigen gezien als één van de doeleinden van het aansprakelijkheidsrecht. Anderen plaatsen daarbij kritische kanttekeningen. 26 In veel gevallen zal aansprakelijkheid worden gedekt door verzekering, zodat de aansprakelijke persoon niet of nauwelijks in zijn eigen vermogen wordt getroffen. Bovendien lijken degenen die het aansprakelijkheidsrecht een preventieve werking toeschrijven (of aansprakelijkheid zien als één van de doelen) uit te gaan van de calculerende burger die, of het calculerende bedrijf dat zich bij zijn handelen laat leiden door de afweging van de voordelen van zijn handelen, gerelateerd aan de kans op aansprakelijkheid. In de meeste gevallen 24 HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 (JMBV) (Shockschade). 25 Zie nader Bolt en Spier, preadvies NJV 1996, p. 383/4 en J. Spier, Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht? Uiteraard is dit geen typisch Nederlands probleem; zie Viney, a.w., p Zie bijvoorbeeld Walter van Gerven, Jeremy Lever en Pierre Larouche, Tort Law (2000) p. 25 e.v.; Thierry Vansweevelt en Britt Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht nr. 9 e.v. 10 J. SPIER