DE VERLEIDERS # februari 2017 LIMITED EDITION. magazine.

Transcriptie

1 DE VERLEIDERS # februari 2017 LIMITED EDITION magazine # The Articles Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst Nieuw, maar ook nodig? De nieuwe governancecode zorg Checks and balances binnen de vereniging (woningcorporatie) Het failliet van de thuiszorg?

2 magazine Victor Löw Martijn Fischer Tom de Ket Johanneke Liebrand Priscilla Trip Shirin Milani 6 februari 2017

3 Leopold Witte George van Houts Dieuwke Dijkmans van Gunst Nathalie Aalbers februari

4 Content 11 Editor's Letter 13 Johanneke Liebrand Advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen 14 The Article by Johanneke Liebrand 25 Shirin Milani Rechter bij de Rechtbank Overijssel 26 The Article by Shirin Milani 37 Dieuwke Dijkmans van Gunst Advocaat bij Loyens & Loeff 38 The Article by Dieuwke Dijkmans van Gunst 49 Nathalie Aalbers Senior kandidaat-notaris bij HVG 50 The Article by Nathalie Aalbers 57 Priscilla Trip Advocaat bij Dommerholt Advocaten 58 The Article by Priscilla Trip 8 februari 2017

5 12 november

6 Johanneke Liebrand Johanneke Liebrand (1977) is sinds 2001 advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen en is gespecialiseerd in arbeids- en ambtenarenrecht. Zij adviseert cliënten in reorganisaties en privatiseringen en samenwerkingsconstructies. Daarnaast begeleidt zij hen bij uiteenlopende individuele en collectieve arbeidrechtelijke onderwerpen. Klachten over en geschillen tussen school / ouders / leerlingen / studenten vormen een bijzonder onderdeel van haar praktijk. Zij staat scholen bij in procedures bij de Rechter, klachtencommissies en het College voor de Rechten van de Mens. Johanneke is voorzitter van de Marktgroep Onderwijs van Nysingh en geeft regelmatig workshops. Zij is tevens lid van de Raad van Toezicht Stichting Openbaar Onderwijs Kampen, de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht (NVOR), de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Hofresort Arnhem (VAARA). februari

7 Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst De wet normalisering rechtspositie ambtenaren, wat verandert er? Op 8 november 2016 stemde de Eerste Kamer in met het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (WNRA 1 ). Daarmee is een belangrijke stap gezet in het normaliseringsproces dat beoogt de rechtspositie van (het overgrote deel van de) ambtenaren zoveel mogelijk gelijk te trekken met die van werknemers in de private sector. In de komende periode wordt er gewerkt aan een Nieuwe Ambtenarenwet en de wijziging van vele andere wetten. Wat verandert er wel en wat niet en hoe groot is de impact? Dat het werken voor de overheid bepaalde eisen stelt aan de werknemer verandert niet. Daarom komt er voor een grote groep ambtenaren een Nieuwe Ambtenarenwet waarin die specifieke kaders worden opgenomen. Het gaat dan onder andere om de ambtseed, het integriteitsbeleid, het vervullen van vertrouwensfuncties, geheimhoudingsbepalingen en de beperking van grondrechten. Omdat deze bepalingen uitstijgen boven de kwesties die tot het typische arbeidsvoorwaardenoverleg behoren, wordt dit publiekrechtelijk geregeld. 1 Uitgezonderd van de WNRA zijn bestuurders, rechters en leden van het Openbaar Ministerie, militairen en burgerlijk defensiepersoneel, politieambtenaren en notarissen en gerechtsdeurwaarders. Zij behouden hun publiekrechtelijke rechtspositie en bestuursrechtelijk geregelde rechtsbescherming. Daarbij zijn deze normen ook redelijk uniform voor alle soorten overheidsinstanties zodat deze goed centraal geregeld kunnen worden. Naast een Nieuwe Ambtenarenwet worden het Burgerlijk Wetboek boek 7 en aanverwante civiel arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing. De benaming ambtenaar blijft behouden. In de nieuwe Ambtenarenwet wordt als ambtenaar echter aangemerkt, degene die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is. De drie belangrijkste wijzigingen Er is inmiddels al het nodige geschreven over de aanstaande wijzigingen. Ik zal kort de belangrijkste wijzigingen aanstippen en de impact daarvan weergeven. Er zijn ook gevolgen van de wijzigingen die mijns inziens nog niet zo belicht zijn. Daar sta ik graag bij enkele elementen stil. Aanstelling wordt arbeidsovereenkomst De aanstelling wordt van rechtswege vervangen door een arbeidsovereenkomst op het moment dat de WNRA in werking treedt. Partijen hoeven voor bestaande arbeidsrelaties dus niets te doen. Met nieuwe ambtenaren wordt na inwerkingtreding meteen een arbeidsovereenkomst gesloten. De WNRA beoogt wederkerigheid aan te brengen in arbeidsrelaties met de overheid, omdat dit beter zou passen in het huidige tijdsgewricht. Praktisch gezien zal er rond de totstandkoming van arbeidsrelaties niet veel veranderen. Momenteel biedt de werkgever een aanstelling aan en 14 februari 2017

8 The Article by Johanneke Liebrand februari

9 accepteert de ambtenaar de aanstelling. Een aanstelling is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en dient derhalve schriftelijk te zijn. De acceptatie door de ambtenaar is doorgaans ook schriftelijk vastgelegd. Na de invoering van de WNRA zal de werkgever een aanbod tot een arbeidsovereenkomst doen en de werknemer accepteert dat aanbod, al dan niet na onderhandeling. Hoewel een arbeidsovereenkomst niet schriftelijk hoeft te worden overeengekomen verdient dat wel de voorkeur om later bewijsproblemen te voorkomen. Overigens geldt voor een aantal bepalingen, zoals het concurrentiebeding, wel een schriftelijkheidseis. Publiekrechtelijke rechtspositieregeling wordt Collectie Arbeidsovereenkomst (cao) De WNRA heeft ook gevolgen voor de collectieve arbeidsverhoudingen. De arbeidsvoorwaarden van ambtenaren zijn nu volledig in publiekrechtelijke rechtspositieregelingen (zoals de ARAR, CAP, CAR-UWO, SAW en diverse daarmee samenhangende uitvoeringsregelingen) opgenomen. Dat is overzichtelijk en eenduidig. De WNRA heeft tot gevolg dat de arbeidsvoorwaarden niet meer in rechtspositieregelingen, maar in collectieve arbeidsovereenkomsten (cao s) en arbeidsovereenkomsten worden opgenomen. Daarbij is het goed te realiseren dat onder andere in het Burgerlijk Wetboek dwingendrechtelijke bepalingen zijn opgenomen. Daarvan kan niet worden afgeweken. Er zijn ook wettelijke bepalingen van driekwartdwingend recht, daarvan kan bij cao worden afgeweken. Tot slot zijn er bepalingen waarbij, bij schriftelijke overeenkomst, afgeweken kan worden. Zaken die niet in de wet geregeld zijn kunnen aanvullend in cao s, eigen arbeidsvoorwaardenregelingen of de individuele arbeidsovereenkomst worden geregeld. Na invoering van de WNRA zijn er dus op diverse plaatsen bepalingen te vinden die de arbeidsrelatie beheersen en regelen. Van de overheidswerkgevers en het georganiseerd overleg wordt verwacht dat zij cao s zullen afsluiten om de arbeidsvoorwaarden in vast te leggen. Via de wet, cao, incorporatiebedingen en de wet AVV worden deze voorwaarden dan onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomsten. In de WNRA is voorzien dat als partijen op het moment van inwerkingtreding van de WNRA geen cao hebben afgesloten, de bestaande rechtspositieregelingen van kracht blijven als ware het een cao. De eerste overheidssectoren zijn al begonnen aan de voorbereidingen voor deze transitie. Invoering van de nieuwe wet beoogt geen volledige financiële gelijkstelling met werknemers in de private sector. De WNRA heeft als zodanig dan ook geen gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden, zoals de duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, verlof, pensioen, wachtgeld etc. Bij de omzetting naar de arbeidsovereenkomst blijven deze behouden. Overheidswerkgevers en vakbonden kunnen daarover echter aan de cao-tafel natuurlijk wel onderhandelen en andere afspraken maken. Of er op arbeidsvoorwaardelijk vlak grote inhoudelijke wijzigingen te verwachten zijn, valt daarom dan ook niet met zekerheid te zeggen. 16 februari 2017

10 Cao-partijen zullen zich in ieder geval moeten buigen over een aantal kwesties die nu heel gewoon en gangbaar zijn bij overheidsorganisaties en in de rechtspositieregelingen zijn opgenomen, maar niet in het civiele arbeidsrechtelijke systeem passen. Ik denk dan onder andere aan het ambtenarentuchtrecht/ disciplinaire sanctiestelsel en de aanstelling bij wijze van proef. Daarover later meer. Van bestuursrechtelijke naar privaatrechtelijke geschillenbeslechting Een wijziging die in ieder geval wel veel impact zal gaan hebben, is de overgang van het bestuurs(proces)recht naar het civiele (proces) recht. Na inwerkingtreding van de WNRA is het civiele recht en niet meer bestuursrecht, het wettelijk kader voor het beslechten van geschillen in relatie tot het werk. De overheidswerkgever neemt geen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb meer. Dat betekent ook dat de ambtenaar niet meer tegen elke beslissing een rechtsmiddel kan instellen. Besluiten die zijn genomen voor de inwerkingtreding van de WNRA blijven geldig. Als tegen een besluit nog bezwaar of beroep mogelijk is, dan wel de behandeling van bezwaar of beroep loopt, wordt dit volgens het oude recht afgehandeld. Naast het treffen van een andere rechter als er geprocedeerd wordt, is een belangrijk verschil dat een overheidswerkgever een werknemer niet meer via een eenzijdig besluit (in de zin van artikel 1:3 Awb) kan ontslaan. Indien de werknemer niet meewerkt aan zijn ontslag, is de overheidswerkgever aangewezen op de preventieve ontslagtoets: een procedure februari

11 bij het UWV (bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid) of de kantonrechter (overige ontbindingsgronden zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen, verstoorde arbeidsverhouding en overige gronden) worden doorlopen, met risico op afwijzing zodat de arbeidsovereenkomst en daarmee ook de loondoorbetaling doorlopen. Tegen het ontslag kan vervolgens hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld. Overigens is niet alles op dit front nieuw. Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid is in het civiele recht een grondenstelsel ingevoerd. De ontslaggronden komen grotendeels overeen met de ontslaggronden die thans in de rechtspositieregelingen staan. Het is dus niet meer de werknemer die nu een procedure start (voorheen bezwaar), maar de werkgever die met procederen start als partijen geen minnelijke oplossing bereiken. Cao-partijen kunnen overigens wel interne bezwaar -procedures afspreken, ik hoop dat dit niet teveel zal gebeuren. Verschillen in beide systemen Zoals aangegeven verschillen beide systemen op een aantal onderdelen van elkaar en is er niet voor alles een civielrechtelijke variant of oplossing. Denk daarbij aan het ambtenarentuchtrecht, de veelvoorkomende aanstelling bij wijze van proef en de vergoedingen bij Werkloosheid. Ambtenarentuchtrecht De mogelijkheid om disciplinaire maatregelen op te leggen is typerend voor overheidsorganisaties. De grondslag daarvoor ligt in de 18 februari 2017

12 Rechtspositieregelingen. In het Burgerlijk Wetboek en in cao s is een dergelijk tuchtrecht niet en zeker niet in deze vorm te vinden. In het civiele recht is het arsenaal aan disciplinaire maatregelen beperkt. De civiele tegenhanger van disciplinair of strafontslag is het ontslag op staande voet. De voorwaardelijke variant daarvan met de charme van een lichtere toetsing door de rechter (alleen nog de vraag of er een nieuw plichtsverzuim heeft voorgedaan en dat voldoende ernstig is voor het alsnog ten uitvoer leggen van het eerdere voorwaardelijk gegeven strafontslag) is in het civiele arbeidsrecht niet terug te vinden. Via een laatste waarschuwing wordt deze situatie enigszins benaderd, maar dat is toch net even anders. Immers, een daarna gegeven ontslag op staande voet zal volledig aan de eisen moeten worden getoetst en ook volledig inhoudelijk moeten worden getoetst. Schorsing als ordemaatregel komt wel vaker voor en via het boetebeding uit artikel 7:650 BW kunnen bepaalde overtredingen (met name geheimhouding-, relatie- en concurrentiebedingen) worden bestraft. Voor het opdragen van een andere functie/demotie zijn er in het Burgerlijk Wetboek en de jurisprudentie kaders te vinden, doch dit zijn doorgaans flink te nemen hordes. Aanstelling bij wijze van proef vs. proeftijdbeding en arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De verschillen tussen de aanstelling bij wijze van proef en het proeftijdbeding uit artikel 7:652 BW zijn groot. Een proeftijd bedraagt één of maximaal twee maanden. Daarbij zal aan diverse eisen voldaan moeten worden wil sprake zijn van een geldig proeftijdbeding. Tijdens de proeftijd mag de arbeidsovereenkomst zonder procedure en ongeacht de reden (mits niet discriminatoir) worden opgezegd door de werkgever. De aanstelling bij wijze van proef biedt doorgaans een aanzienlijk langere proefperiode. Deze lijkt daarmee meer op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan op een proeftijdbeding. Er zijn echter ook gewone aanstellingen voor bepaalde tijd. Zodat er nu drie soorten aanstellingen zijn dan straks maar twee soorten arbeidsovereenkomsten. Hoewel er meer ruimte is dan voorheen voor gewone tijdelijke aanstellingen komt de aanstelling bij wijze van proef (voorheen de enige echte grond voor tijdelijkheid) toch nog relatief vaak voor. Vanwege de verschillen met het civiele systeem is het de vraag hoe de aanstelling bij wijze van proef wordt geconverteerd op 1 juli De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit het Burgerlijk Wetboek heeft als voordeel dat deze alleen in duur is beperkt. De tijdelijke aanstelling wordt in een aantal rechtspositieregelingen in duur beperkt én is soms ook maar in een zeer beperkt aantal situaties toegestaan. Afhankelijk van de rechtspositieregeling eindigt de tijdelijke aanstelling van rechtswege, danwel zal deze door middel van een besluit (de facto een besluit om niet om te zetten of niet te verlengen) moeten worden beëindigd. De beëindiging van een aanstelling bij wijze van proef kent een zwaardere toets dan de beëindiging van de gewone tijdelijke aanstelling. Deze toets is wel weer lichter dan de toets bij een (ongeschiktheids)ontslag uit een vaste aanstelling. Bij goed functioneren heeft de ambtenaar met een aanstelling bij wijze van proef in beginsel recht op een vaste aanstelling. Alleen bij zwaarwegende omstandigheden (denk februari

13 aan een ernstig en onherstelbaar verstoorde verhouding bezuiniging of langdurige / hoogfrequent ziekteverzuim) mag daarvan toch worden afgezien. Een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke aanstelling is in beginsel is altijd mogelijk, maar dan moet wel in alle gevallen aan de gewone ontslagvoorwaarden uit de rechtspositieregeling worden voldaan. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in ieder geval van rechtswege tegen de einddatum als sprake is van een tijdige aanzegging (één maand voor de einddatum). Ook als sprake is van goed functioneren en als er geen zwaarwegende redenen zijn. Een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke arbeidsovereenkomst is alleen mogelijk als dat vooraf is overeengekomen en er vervolgens aan de reguliere eisen wordt voldaan. Overigens zeggen ook civiele werkgevers heel soms vrijwillig (de wet verplicht hen daar niet toe) toe dat bij goed functioneren na afloop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd volgt/zal worden aangeboden. Als sprake is van een onvoorwaardelijke en bindende toezegging, dan is een werkgever aan deze toezegging gebonden en dient hij deze ook na te komen, er van uitgaande dat de werknemer deze toezegging heeft aanvaard. Immers, afspraak is afspraak. Daar komt bij dat eventuele onduidelijkheden niet snel voor rekening van de werknemer komen. Wettelijke transitievergoeding en Boven- en Nawettelijke werkloosheidsregeling Een ander relevant aandachtspunt in het kader van ontslag is de Wettelijke Transitievergoeding die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen in relatie tot de Boven- en Nawettelijke werkloosheidsregelingen die onderdeel zijn van de huidige rechtspositieregelingen. Na de inwerkingtreding van de WNRA ontstaat bij ontslag in beginsel aanspraak op een transitievergoeding. In tegenstelling tot werknemers in de private sector hebben ambtenaren nu op grond van de rechtspositieregeling vaak recht op een Boven- en Nawettelijke Werkloosheidsuitkering. Deze wachtgeldregeling wordt niet automatisch afgeschaft met de WNRA zodat ambtenaren in principe aanspraak maken op beide regelingen. De kans dat er een overgangsregeling komt, zoals momenteel ook in de Onderwijssector het geval is, acht ik reëel. Er kan aanspraak worden gemaakt op de Wettelijke Transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst meer dan 24 maanden heeft voortgeduurd, de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd of de tijdelijke arbeidsovereenkomst op diens initiatief afloopt en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer. Wettelijke bedenktermijn bij vaststellingsovereenkomst Een laatste punt dat niet onbesproken mag blijven is de wettelijke bedenktijd bij een beëindiging met wederzijds goedvinden middels een vaststellingsovereenkomst. Zowel in het civiele arbeidsrecht als in het ambtenarenrecht is het mogelijk om in onderling overleg tot beëindiging van de aanstelling te komen. Die afspraken worden vastgelegd in een (vaststellings)overeenkomst/ nadere rechtspositieregeling. Inhoudelijk kennen 20 februari 2017

14 februari

15 beide overeenkomsten grote gelijkenissen, processueel zijn er natuurlijk (grote) verschillen. Zo geldt er in het civiele arbeidsrecht een wettelijke bedenktermijn van veertien dagen (of 21 dagen als niet schriftelijk op deze termijn is gewezen). Binnen deze termijn kan werknemer zonder enige reden terugkomen op zijn beslissing en de vaststellingsovereenkomst ontbinden. Met de WNRA geldt deze wettelijke bedenktermijn ook voor ambtenaren. In de praktijk zie ik nog niet veel werknemers terugkomen op een vaststellingsovereenkomst. Zeker niet als zij zijn bijgestaan door een gemachtigde en de regeling zorgvuldig is uitonderhandeld. Hoe dan ook zal de werkgever hiermee wel rekening dienen te houden en zal deze ook een plan b-scenario achter de hand moeten hebben en houden. Wat moet er tot de inwerkingtreding gebeuren? De inwerkingtreding van de WNRA laat nog even op zich wachten. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer gezegd dat eerst nog vele jaren nodig zijn om in totaal ongeveer honderd wetten, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en decentrale verordeningen aan te passen. Vooralsnog wordt uitgegaan van inwerkingtreding per 1 januari te brengen ter vervanging van de bestaande publiekrechtelijke rechtsregelingen. Individuele overheidswerkgevers moeten hun ambtenaren informeren over de naderende wijzigingen in hun rechtspositie. Niet in de laatste plaats moeten personeelsadviseurs, (arbeids)juristen en leidinggevenden wegwijs worden gemaakt in een nieuwe manier van werken. Op personeelsbeleid zullen diverse interne regels en procedures moeten worden aangepast. Een ander rechtstelsel leidt tot andere tactische keuzes van een werkgever. Er kan niet meer worden teruggegrepen op eerdere besluiten die in rechte vaststaan. Dit laatste is niet alleen bij functioneringsdossiers, maar ook bij reorganisaties een relevant issue. In feite bouwt de besluitvorming zich niet meer trapsgewijs op, maar vindt pas aan het einde een alles of niets beoordeling plaats. Ook de herstelmogelijkheid via een beslissing op bezwaar komt te vervallen. Het moet dus in één keer goed, waardoor de verslaglegging wellicht nog zwaarder zal gaan wegen dan nu al het geval is. Op andere terreinen vergt de invoering van de wet ook nog veel voorbereiding. Op collectief niveau zal overleg moeten worden gevoerd om privaatrechtelijke cao s tot stand 22 februari 2017

16 februari

17 this is magna charta