velt het hof het volgend arrest:

Transcriptie

1 2MS/AR/2S01- -Folio 0 Hof van beroep te Gent 12bde Kamer Terechtzitting van 16 november /AR/ In de zaak van: IMMO DOT B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 8400 OOSTENDE, E. Beernaertstraat 13, ingeschreven met KSO-nummer , appellante, hebbende als raadsman mr. DE ZUTTER Anthony, advocaat te 8400 OOSTENDE, KORNUKOPIA BV BVBA - Wellingtonstraat 96 tegen: DELRUE INVEST B.V.B.A., met maatschappelijke zetel te 1210 SINT-JOOST-TEN-NODE, Koningsstraat 314, ingeschreven met KSO-nummer , geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. LEENKNECHT Els, advocaat te 8600 DIKSMUl DE, Fabriekstraat 4 bus 01 : \ ) ( velt het hof het volgend arrest: arr..! In de u k 2008/AR/ p glno 1/13

2 2008/AR Folio ~ ) De partijen werden gehoord in openbare terechtzitting in hun middelen en conclusies en de door hen neergelegde stukken werden ingezien. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van dit hof op 16 oktober 2008, stelde de bvba lmmo Dot (hierna "/mmo Dot" genoemd) hoger beroep in tegen het vonnis dat op 1 september 2008 op tegenspraak tussen partijen werd gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, eerste kamer. Antecedenten 1. Bij dagvaarding van 23 november 2007 vorderdelmmo Dot de veroordeling van de bvba Delrue lnvest (hierna "Delrue" genoemd), tot betaling van 7.583,63 EUR, meer de moratoire intresten aan de wettelijke rentevoet van 6% vanaf 29 oktober 2007 tot de datum van dagvaarding en vanaf dan de gerechtelijke intresten aan dezelfde rentevoet tot de datum van volledige betaling en de kosten van het geding. lmmo Dot zette uiteen dat Delrue haar op 23 maart 2007 opdracht had gegeven om een koper te zoeken voor een appartement te Oostende. Zij stelde dat de vraagprijs ,00 EUR was en dat een commissieloon van 5% was bedongen. De overeenkomst werd aangegaan voor drie maanden, met automatische verlengingen van telkens één maand, bij gebrek aan opzegging één maand op voorhand. lmmo Dot verweet Delrue dat zij, ondanks de exclusiviteitclausule die in het contract was opgenomen, aan een andere makelaar, namelijk de nv Agence Dermul (hierna "Dermul" genoemd) opdracht had gegeven om een koper te zoeken voor het appartement. lmmo Dot verklaarde aanspraak te maken op het volledige ereloon, dat volgens de overeenkomst verschuldigd was in geval van schending van de exclusiviteit. 2. Delrue besloot tot de onontvankelijkheid, minstens ongegrondheid van de vordering en uiterst ondergeschikt tot de matiging en herleiding van het door lmmo Dot gevorderde commissieloon overeenkomstig artikel 1794 B.W.. Ten slotte vroeg zij dat lmmo Dot veroordeeld werd tot de kosten van het geding. srro lln de uok 2001l/ARI pogln 2/13

3 2008/AR/ Folio 0 In hoofdorde argumenteerde Delrue dat de vordering onontvankelijk was en de overeenkomst niet geldig tot stand gekomen, omdat ze namens I mmo Dot ondertekend was door een persoon, die daarvoor niet over de vereiste bevoegdheid beschikte. Ten gronde wees Delrue de aanspraak van lmmo Dot af, omdat de commissie in de overeenkomst bepaald was op hetgeen aan verkoopprijs zou behaald worden boven ,00 EUR. Dit surplusbeding achtte Delrue verboden. Naderhand had lmmo Dot dit beding weliswaar eenzijdig gewijzigd in de zin, zoals thans door haar gevorderd, doch Delrue betwistte dat zij deze wijziging had aanvaard. Verder betoogde Delrue dat het schadebeding, waarop I mmo Dot zich beriep, strijdig was met de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken, de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC), die volgens haar toepasselijk was op het geschil, aangezien de verkoop van het appartement niet voor beroepsmatige doeleinden geschiedde. Delrue stelde ook nog dat de door lmmo Dot bedongen vraagprijs veel te hoog was. In zover lmmo Dot zich beriep op artikel 1794 B.W., meende Delrue dat lmmo Dot haar vordering niet verantwoordde; minstens diende het door haar gevorderde commissieloon gematigd te worden. 3. lmmo Dot volhardde in haar vordering met dien verstande dat zij in conclusies de hoofdsom van haar vordering bracht op 7.562,50 EUR. Zij stelde dat de persoon die de overeenkomst had ondertekend over een volmacht daartoe beschikte. De vermelding van het meerwaardebeding, waarvan lmmo Dot verklaarde te weten dat het ongeoorloofd was, berustte volgens haar op een materiële vergissing, die binnen zeer korte tijd werd rechtgezet. Zij stelde dat de instemming van Delrue met deze rechtzetting voortvloeide uit haar gebrek aan protest tegen de brief waarmee zij was gebeurd. Wat het schadebeding wegens schending van de exclusiviteit betrof, stelde lmmo Dot dat de WHPC niet van toepassing was op de rechtsverhouding tussen partijen en dat dit beding bovendien niet strijdig was met deze wet. Voor het geval dat dit schadebeding niettemin nietig verklaard wordt, vorderde zij in ondergeschikte orde op grond van artikel 1794 B.W. een vergoeding die zij ex aequo et bono begrootte op ,25 EUR of 50% van het commissieloon. arro t In de m k2008/ar/ p glns 3/13

4 20()8/AR/ Folio c:=::=j 4. De eerste rechter verklaarde de vordering van lmmo Dot ontvankelijk, doch ongegrond en veroordeelde haar tot de kosten. Hij besloot tot de ontvankelijkheid van de vordering, op grond van de overweging dat lmmo Dot de overeenkomst, ondertekend door haar werknemer, aanvaard heeft en de daden, die door hem gesteld zijn, heeft bevestigd. Ten gronde stelde hij vast dat de partijen in verband met het commissieloon overeengekomen waren omtrent een surplusbeding, dat ongeoorloofd was. Volgens hem kon I mmo Dot de overeenkomst, die een ongeoorloofde oorzaak had, niet eenzijdig rechtsgeldig wijzigen, tenzij de partijen akkoord gingen om een nieuwe overeenkomst met een geoorloofde oorzaak aan te gaan. Uit het feit dat Delrue niet antwoordde op een brief, waarmee een ongeoorloofde oorzaak werd omgezet naar een andere contractuele bepaling omtrent een van de essentiële elementen van de overeenkomst, kon volgens hem niet worden afgeleid dat Delrue daarmee instemde. Aangezien de overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak had, kon lmmo Dot daaruit ook geen verdere rechten putten. 5. In hoger beroep vordert lmmo Dot dat haar vordering, zoals zij uiteindelijk geformuleerd was voor de eerste rechter, gegrond wordt verklaard. Zij wijst erop dat een klacht, die door Delrue neergelegd werd bij het BIV tegen haar zaakvoerder wegens de vermelding van het meerwaardebeding, geen aanleiding gaf tot een sanctie, omdat de fout spoedig werd rechtgezet. I mmo Dot herneemt voor het overige grotendeels de middelen en argumenten die zij formuleerde voor de eerste rechter. Zij betwist thans dat het surplusbeding - dat onrechtmatig wordt geacht op grond van de - hier niet toepasselijke - WHPC, impliceert dat de overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak heeft. Zoals voor de eerste rechter acht I mmo Dot het schadebeding geldig en vordert zij in ondergeschikte orde op grond van artikel 1794 B.W. een vergoeding van ,25 EUR. Indien het hof oordeelt dat de nieuwe commissieregeling niet aanvaard werd, acht lmmo Dot zich op basis van het meerwaardebeding gerechtigd op een provisionele vergoeding van ,00 EUR zijnde volgens haar het verschil tussen ,00 EUR en het bedrag waarvoor Dermul het goed te koop stelde, namelijk ,00 EUR (in werkelijkheid is dit 9.000,00 EUR). Zij vraagt dat desgevallend aan Delrue orro t In do :<!lok 2Q()8/ARJ p gina 4/13

5 2008/AR/ Folio c=::j bevolen wordt de uiteindelijke verkoopovereenkomst voor te leggen. Uiterst ondergeschikt, in de hypothese dat het hof zou oordelen dat de makelaarsopdracht nietig is, vraagt lmmo Dot hersteld te worden in de toestand waarin zij zich zou bevinden indien de overeenkomst nooit was gesloten en vordert zij eveneens, bij equivalent, 3.781,25 EUR. 6. Delrue vraagt in hoofdorde dat het hof het bestreden vonnis bevestigt en lmmo Dot veroordeelt tot de gedingkosten in beide aanleggen. Delrue volhardt in de stelling dat de overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak heeft wegens het surplusbeding, dat de door lmmo Dot eenzijdig doorgevoerde wijziging van de overeenkomst haar niet tegenstelbaar is en dat het beding waarop lmmo Dot zich beroept onrechtmatig is wegens schending van de WHPC. Ook op basis van artikel 1794 B.W. kan lmmo Dot volgens haar geen aanspraak maken op vergoeding, minstens dient zij gematigd te worden. Ten slotte stelt Delrue dat de partijen door de beslissing tot ontbinding opnieuw in hun oorspronkelijke toestand hersteld werden en dat lmmo Dot geen rechten kan putten uit de ongeoorloofde overeenkomst. Beoordeling 1. Er ligt geen akte van betekening voor van het bestreden vonnis en de partijen hebben verklaard dat het niet betekend werd. Het hoger beroep, dat tijdig werd ingesteld en regelmatig is naar de vorm, is ontvankelijk. 2. De partijen hebben verklaard dat alle conclusies tot het debat behoren, ook al werden zij neergelegd na het verstrijken van de conclusietermijnen. Daartegen bestaat geen bezwaar. 3. Delrue vraagt de bevestiging van het bestreden vonnis, dat de vordering ontvankelijk, doch ongegrond verklaarde. Zij roept in hoger beroep niet meer de onontvankelijkheid van de vordering van I mmo Dot in op grond van het argument dat D. H _, die de makelaarsovereenkomst namens lmmo Dot ondertekende, daartoe niet bevoegd zou zijn geweest. Dit middel betrof overigens niet de ontvankelijkheid, maar de gegrondheid van de vordering. Het werd hoe dan ook terecht verworpen door rro!ln de '"'"k 2008/AR/ p&glno 5113

6 2008/AR/ Folio ~ I J de eerste rechter, gelet op de verklaring van lmmo Dot dat de heer ' H< volmacht had om overeenkomsten namens haar af te sluiten en op het feit dat uit haar brief d.d. 30 maart 2007 duidelijk blijkt dat zij zich als medecontractant van Delrue beschouwde. 4. Op 23 maart 2007 gaf Delrue opdracht aan lmmo Dot om een koper te zoeken voor haar appartement op _. 1)13 yewenste vraagprijs was ,00 EUR. Het op de overeenkomst voorgedrukte beding inzake de commissie (namelijk 5% + btw op de gerealiseerde verkoopprijs) werd geschrapt en vervangen door de handgeschreven vermelding: "Meer behaalde prijs boven euro is commissie agentschap BTW inbegrepen." De overeenkomst gold voor drie maanden. Indien zij niet was opgezegd uiterlijk één maand vóór het verstrijken van deze termijn, werd zij automatisch verlengd met periodes van telkens één maand, tot zij werd beëindigd met een opzeg van één maand. Verder werd bedongen dat het volledige ereloon aan de makelaar eveneens verschuldigd was indien het onroerend goed door de eigenaar zelf werd verkocht tijdens de duur van de opdracht of wanneer de overeenkomst vroegtijdig werd opgezegd door de eigenaar. Onder opzeg werd onder andere begrepen het toevertrouwen van dezelfde opdracht aan een andere makelaar tijdens de duur van de overeenkomst. Bij brief van 30 maart 2007 aan Delrue verklaarde I mmo Dot zich verheugd met de gesloten makelaarsovereenkomst, maar stelde zij dat "verkeerdelijk" met haar medewerker was overeengekomen dat het surplus op de vraagprijs I mmo Dot ten goede kwam. Zij verklaarde te werken aan % of 6,05%, zoals voorzien in de overeenkomst. Zij voegde er aan toe dat sedert 27 maart 2007 publiciteit werd gevoerd op onder meer Vitrine, /mmo Web, Vlan en haar website. Zij besloot haar brief met: "Wil je wat wijzigen laat het ons dan gerust weten." Uit een afdruk van de website van Vitrine, blijkt dat het appartement daar door lmmo Dot te koop werd gesteld voor ,00 EUR. Op haar eigen website vroeg I mmo Dot ,00 EUR. Op 29 juni 2007 richtte lmmo Dot een aangetekende brief aan Delrue Zij klaagde erover dat zij "wederom" een bezoek aan het appartement niet had kunnen nakomen. Zij stelde dat Delrue orre t In do zaok 2008/AR/2601 poglna 6/13

7 2008/AR/2601 " Folio c=j reeds twee maanden eerder de sleutels had opgehaald om werken in het onroerend goed uit te voeren en ze nog niet teruggebracht had, ondanks herhaald telefonisch aandringen. Evenmin had Delrue gevolg gegeven aan de vraag van lmmo Dot om de basisakte mede te delen. Bovendien verklaarde lmmo Dot dat zij tot de vaststelling was gekomen dat hetzelfde appartement ook te koop werd aangeboden door DermuL Zij wees erop dat zij over een exclusief mandaat beschikte. lmmo Dot deelde bij aangetekende brief van 18 september 2007 een activiteitsrapport mee aan Delrue, samen met een lijst van 141 namen van "prospecten". Zij stelde vast dat Delrue zonder opzegging of schrijven de overeenkomst had verbroken. Zij liet weten dat Delrue haar het volledige commissieloon verschuldigd was, indien het pand zou verkocht worden aan een van haar 141 prospecten. In het andere geval maakte zij aanspraak op de helft van de commissie. Met een brief d.d. 29 oktober 2007 van haar raadsman stelde lmmo Dot Delrue dan in gebreke omdat zij de exclusieve verkoopopdracht eenzijdig verbroken had door dezelfde opdracht toe te vertrouwen aan DermuL Zij maande Delrue aan om 6,05% op ,00 EUR of 7.652,50 EUR te betalen. In een reactie van 12 november 2007 laakte Delrue het feit dat lmmo Dot het appartement voor "bijna Bef méér" te koop had gesteld. Zijn noemde dit een "woekervraagprijs", op grond waarvan het nooit kon verkocht worden. Onder verwijzing naar het feit dat de overeenkomst ondertekend was door de heer H -, beschouwde Delrue het verkoopsmandaat als "allerminst legitiem." 5. De vordering van lmmo Dot strekt ertoe een vergoeding te bekomen omdat Delrue volgens haar tijdens de duur van een door haar aan lmmo Dot gegeven exclusieve verkoopopdracht beroep gedaan heeft op een andere makelaar met het oog op de verkoop van hetzelfde goed. De "verkoopsopdracht" die op 23 maart 2007 tussen partijen ondertekend werd, bepaalt dat de vergoeding van lmmo Dot bestond in het deel van de gerealiseerde verkoopprijs dat ,00 EUR overtrof. In eerste aanleg erkendelmmo Dot dat dit commissiebeding ongeoorloofd was. De eerste rechter besloot dat de verkoopsopdracht een ongeoorloofde oorzaak had. In hoger beroep stelt I mmo Dot dat het surplusbeding, gelet op het feit arreä! In do """k 2008/AR/2601 pagina 7/13

8 2008/AR/ Folio ~ J dat Delrue geen consument is, geldig is. In elk geval betwist zij dat de overeenkomst tussen partijen daardoor een ongeoorloofde oorzaak heeft. 6. Het hof laat deze betwisting hier onverlet. lmmo Dot steunt haar vordering immers niet op deze initiële overeenkomst, maar op deze, waarbij een commissie van 5% + btw bedongen was in plaats van het surplusbeding en die voor het overige onderworpen was aan dezelfde bepalingen als de overeenkomst van 23 maart Delrue betwist dat er een "legitiem verkoopsmandaat" heeft bestaan. Op I mmo Dot rust de bewijslast omtrent het tot stand komen van deze door haar voorgehouden overeenkomst Voor alle zaken die de som van 375,00 EUR te boven gaan, is tot het bewijs ervan een geschrift vereist (artikel 1341 B.W.). lmmo Dot, die haar vordering tot betaling van commissie steunt op een wederkerige overeenkomst, legt daarvan geen authentieke akte voor, noch een onderhandse akte die voldoet aan de voorwaarden van artikel1325 B.W.. Er is evenmin een begin van bewijs door geschrift, dat gebeurlijk aangevuld zou kunnen worden met vermoedensen/of getuigen (artikel1347 B.W.). Een begin van bewijs door geschrift is elke geschreven akte, die uitgaat van degene tegen wie het bewijs moet geleverd worden en waardoor het beweerde feit waarschijnlijk wordt gemaakt. Verder toont lmmo Dot niet aan dat zij niet in de mogelijkheid is geweest zich een schriftelijk bewijs te verschaffen (artikel1348 B.W.) Volgens I mmo Dot wordt het bestaan van de door haar voorgehouden makelaarsovereenkomst, bewezen door het gebrek aan reactie van Delrue na ontvangst van de brief d.d. 30 maart 2007, waarin lmmo Dot verklaarde dat zij een commissie van 5% + btw zou aanrekenen op de verkoopprijs van het appartement, waarvoor zij een koper zocht. Naar burgerlijk bewijsrecht geldt dat een geschrift geen bewijs kan opleveren ten voordele van degene die het geschreven heeft (artikel 1331 B.W.). lmmo Dot beroept zich evenwel terecht op het bewijsrecht in handelszaken. Delrue is immers een handelsvennootschap, die onder meer als doel heeft: ''beheer, aan- en verkoop, verhuur van (eigen) onroerende goederen." De voorgehouden overeenkomst tot verkoopbemiddeling met het oog op de verkoop van een onroerend goed van Delrue kaderde in de orreot in de zaok 2008/AR/ pogina 8/13

9 2008/AR/ Folio c=:j realisatie van haar (commercieel) doel. Dit betekent onder meer dat zij niet handelde als consument en zich niet kan beroepen op de ten tijde van de overeenkomst geldende regels van de WHPC. Bovendien kan ten aanzien van haar het bewijs van het bestaan van een overeenkomst niet enkel bewezen worden volgens het burgerlijk bewijsrecht, maar ook volgens het bewijsrecht in handelszaken. Het - soepeler - bewijsrecht in handelszaken wijkt evenwel niet fundamenteel af van de regels van het burgerlijk bewijs. Artikel 25, lid 2 van het wetboek van koophandel bepaalt dat koop en verkoop kunnen bewezen worden door middel van een aanvaarde factuur. Voor andere handelsverrichtingen kan de rechter uit de aanvaarding van de factuur - die kan blijken uit een gebrek aan protest - een feitelijk vermoeden putten en er het bewijs in vinden dat de schuldenaar zijn akkoord heeft gegeven met de in de factuur vermelde verbintenis. Er kan niet, bij wijze van algemene regel, aangenomen worden dat, ten aanzien van handelaars, het bewijs van het bestaan van een overeenkomst geleverd wordt door het gebrek aan protest tegen een brief. Daarvoor bestaat geen wettelijke grondslag. Een brief, uitgaande van een partij, kan op zichzelf ten aanzien van haar wederpartij, geen bewijs aanbrengen, noch een bron van verbintenissen zijn. Het is enkel de aanvaarding die toelaat aan dit eenzijdige geschrift bewijswaarde te verlenen. Het stilzwijgen is in beginsel dubbelzinnig. De aanvaarding kan slechts blijken uit het stilzwijgen, indien er omstandigheden zijn die deze dubbelzinnigheid opheffen, zodanig dat daaruit redelijkerwijze enkel nog een aanvaarding kan worden afgeleid. In het voorliggend geval toont I mmo Dot het bestaan niet aan van omstandigheden, op grond waarvan uit het stilzwijgen van Delrue na de ontvangst van de brief van 30 maart 2007 een vermoeden zou kunnen geput worden dat zij de inhoud daarvan aanvaard heeft Er zijn integendeel diverse gegevens van de zaak, die laten vermoeden dat er geen wilsovereenstemming tot stand kwam over de door I mmo Dot voorgestelde wijziging van een essentieel element van de overeenkomst. orr t In do uok 2008/AR/ pogin 9/13

10 2008/AR/ Folio lmmo Dot beweert dat Delrue de sleutel van het appartement bij haar achterliet en gedurende maanden bezichtigingen zou hebben toegelaten, georganiseerd door lmmo Dot. Deze bewering is evenwel volledig in strijd met de inhoud van de brief d.d. 29 juni 2007 van lmmo Dot zelf, waarin zij erover klaagde dat zij reeds twee maanden niet meer over de sleutel beschikte en bijgevolg geen bezoeken kon organiseren. De vaststelling dat Delrue de sleutel van het appartement, die zij blijkbaar na het ondertekenen van de overeenkomst van 23 maart 2007 aan lmmo Dot had afgegeven, terughaalde en daarna niet meer opnieuw ter beschikking stelde, wijst erop dat zij het door lmmo Dot op 30 maart 2007 geformuleerde voorstel om een koper te zoeken onder andere voorwaarden inzake vergoeding, dan was overeengekomen, niet aanvaardde Dat Delrue niet instemde met de wijziging van de commissieregeling, is trouwens niet verwonderlijk, aangezien het precies deze regeling was, die in de overeenkomst van 23 maart 2007 geschrapt was en waarover tussen partijen dus geen akkoord bestond Wanneer Delrue geen gevolg gaf aan de vraag lmmo Dot om de sleutel opnieuw ter beschikking te stellen of om de basisakte van het gebouw, waarin het appartement zich bevond, mede te delen, illustreert dit dat zij zich niet (meer) gebonden achtte ten aanzien van I mmo Dot. Ook het feit dat Delrue een overeenkomst sloot met een andere makelaar, zonder eerst kennis te geven van de beëindiging van de overeenkomst met lmmo Dot, doet vermoeden dat zij ervan uitging dat er geen contractuele band meer bestond tussen partijen De eigen houding van lmmo Dot wijst er eveneens op dat zij besefte dat er geen akkoord was over een gewijzigde overeenkomst. Aldus mag redelijkerwijze aangenomen worden dat zij geen twee maanden gewacht zou hebben om Delrue in gebreke te stellen in verband met de sleutel, indien zij ervan overtuigd was dat Delrue had ingestemd met haar brief van 30 maart Het ontbreken van de sleutel maakte het lmmo Dot immers onmogelijk om haar verbintenissen uit een makelaarsovereenkomst uit te voeren. Even merkwaardig is de vaststelling dat, wanneer Delrue geen gevolg gaf aan de brief d.d. 29 juni 2007 van lmmo Dot, deze opnieuw gedurende bijna drie maanden niets van zich liet horen, om dan op 18 september 2007 te stellen dat Delrue de overeenkomst had verbroken en een activiteitsrapport mede te delen. m~otln oo zo k 2008/AR/ p glna 10/13

11 2008/AR/ Folio ~ ) 7. lmmo Dot toont aldus niet aan dat een overeenkomst tot stand kwam, op grond waarvan Delrue zich verbonden had om bij verkoop van het onroerend goed een commissie van 5% + btw op de verkoopprijs te betalen. Bijgevolg kan er evenmin sprake zijn van een voortijdige beëindiging of verbreking door Delrue van een dergelijke overeenkomst, op grond waarvan lmmo Dot aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding, gelijk aan de bedongen commissie en dit ongeacht de betwisting over de geldigheid van een dergelijk beding. 8. I mmo Dot kan haar vordering evenmin steunen op artikel 1794 B.W., op grond waarvan de opdrachtgever de aanneming tegen vaste prijs door zijn enkele wil kan verbreken, ook al is het werk reeds begonnen, mits hij de aannemer schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen. Uit de voorgaande overwegingen is gebleken dat het lmmo Dot is, die op 30 maart 2007 aan Delrue te kennen heeft gegeven dat zij de overeenkomst van 23 maart 2007 niet wenste uit te voeren overeenkomstig de daarin bedongen commissieregeling en die een overeenkomst met een andere commissieregeling heeft voorgesteld, waaromtrent geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Er is aldus niet voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 1794 B.W.. 9. Voor het eerst in hoger beroep vordert lmmo Dot, in ondergeschikte orde, een provisioneel bedrag van ,00 EUR op grond van het meerwaardebeding in de overeenkomst van 23 maart Ook deze vordering kan niet toegekend worden. In haar brief van 30 maart 2007 heeft lmmo Dot immers ondubbelzinnig te kennen gegeven dat dit meerwaardebeding, wat haar betrof, op een vergissing berustte ("U hebt verkeerdelijk met mijn medewerker overeengekomen dat het surplus op uw vraagprijs ons te goede komt'). In haar conclusies voor de eerste rechter heeft zij dit bevestigd en bovendien erkend dat dit beding ongeoorloofd was. Zij heeft dit herhaald in haar syntheseconclusies in eerste aanleg. Zij heeft aldus, bij herhaling, onvoorwaardelijk en op een wijze die voor geen andere interpretatie vatbaar is, te kennen gegeven dat zij afstand deed van het recht om zich op dit beding te beroepen. orroot In de za k 2008/AR/ p glns 11/13

12 2008/AR/ Folio d 10. Eveneens voor het eerst in hoger beroep en in ondergeschikte orde - voor het geval de makelaarsopdracht nietig is - vordert I mmo Dot ,25 EUR omdat zij in dat geval moet terug geplaatst worden in de toestand waarin ze zich zou bevinden indien de overeenkomst niet was gesloten. Zij vordert aldus terug hetgeen zij in uitvoering van de nietige overeenkomst heeft gepresteerd. Onverminderd de vraag of de overeenkomst van 23 maart 2007 nietig was, faalt ook deze vordering van lmmo Dot. Uit de voorgaande overwegingen is immers gebleken dat zij reeds op 30 maart 2007 aan Delrue ter kennis heeft gebracht dat zij deze overeenkomst niet wenste uit te voeren, terwijl omtrent een overeenkomst onder andere voorwaarden, wat de commissie betreft, geen wilsovereenstemming tot stand kwam. Zij zou dus in geen geval kunnen terugvorderen wat zij gepresteerd heeft vanaf 30 maart 2007, terwijl zij voor de prestaties die dateren van voordien, zich evenmin op de restitutie kan beroepen, vermits zij naar eigen zeggen wist dat het surplusbeding ongeoorloofd was. Zij legt overigens geen bewijsstukken voor ter staving van de waarde bij equivalent van deze prestaties. OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Rechtdoende op tegenspraak. Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken; Verklaart het hoger beroep van de bvba lmmo Dot ontvankelijk, doch ongegrond; Bevestigt het bestreden vonnis in zijn beschikkingen; Verklaart de door de bvba I mmo Dot voor het eerst in hoger beroep en in ondergeschikte orde gestelde vorderingen ontvankelijk, doch ongegrond; Veroordeelt de bvba lmmo Dot tot de gedingkosten in hoger beroep, aan haar zijde niet te begroten, aangezien zij te haren laste zijn, en aan de zijde van de bvba Delrue lnvest begroot op 990,00 EUR rechtsplegingsvergoeding; Onverminderd de toepassing van artikel1024 Ger.W.. aitl!olln do zaok 2008/AR/ paglno 12/13

13 2008/AR/ Folio 0 Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, twaalfde bis kamer, rechtdoende in burgerlijke zaken, op woensdag 16 november Aanwezig: Eric Dursin Patricia Vermaerke raadsheer, alleenrechtsprekend griffier '.tl~ JI!W //i P/Vermaerke - E. Dursin Rep Jt;go arr l In da uok 2008/AR/ p glno 13/13

14