Bewijs van een negatief feit: wie bewijst wat?

Transcriptie

1 Bewijs van een negatief feit: wie bewijst wat? Marijn DE RUYSSCHER Advocaat INHOUD A. Inleiding 102 B. De klassieke cassatierechtspraak: geen omkering bewijslast voor een negatief feit 103 C. Het arrest van 14 januari 2005: kan de rechter de bewijslast verleggen? 103 D. De arresten van 2010 en 2011: bevestiging klassieke cassatierechtspraak 104 E. Hetarrestvan25juni2015:tocheenomkeringvande bewijslast? 104 F. Toepassingen voor de feitenrechter 105 (i) Informatieverplichting door artsen 105 (ii) Precontractuele informatieverplichtingen 106 G. Conclusie A. Inleiding De algemene bewijsregels van het Belgisch recht liggen vervat in de artikels 1315 BW en 870 Ger.W. en zijn in beginsel eenvoudig: wie iets beweert, moet er het bewijs van leveren. Wat nu als iemand zich beroept op een negatief feit? Moet deze hier dan eveneens het bewijs van leveren? Of moet de wederpartij integendeel verplicht worden om het tegenovergestelde positieve bewijs te leveren? Dat het leveren van een negatief bewijs aanvaardbaar is voor de wetgever, volgt vooreerst uit het feit dat de wetgever zelf dergelijk bewijs in een aantal omstandigheden oplegt. Zo bepaalt artikel 1384 BW dat ouders 2, onderwijzers en ambachtslieden aansprakelijk zijn voor hun kinderen, leerlingen en leerjongens, tenzij zij bewijzen dat zij de daad welke tot de aansprakelijkheid aanleiding heeft gegeven, niet hebben kunnen beletten. Wie zich beroept op onverschuldigde betaling zal het bewijs moeten leveren dat de verrichte betaling onverschuldigd was(art BW). Artikel 15bis van de Privacywet 3 bepaalt dat indien een betrokkene schade lijdt doordat ten opzichte vanheminstrijdwordtgehandeldmetdebijofkrachtens deze wet bepaalde voorschriften, de verantwoordelijke voor de verwerking aansprakelijk is voor de schade die hieruit voortvloeit, tenzij hij bewijst dat het feit dat de schade heeft veroorzaakt hem niet kan worden toegerekend. 4 Het bewijs van een negatief feit is ook niet altijd zo n probleem als dit op het eerste gezicht lijkt. Vaak kan een negatief feit immers worden bewezen door een positief bewijs van een ander feit te leveren. 5 Om te bewijzen dat men op een bepaalde dag niet op plaats X was, kan men het bewijs leveren dat men op plaats Y was. 6 Sommige negatieve feiten kunnen echter niet (rechtstreeks) worden bewezen. 7 Zo is het quasi onmogelijk het bewijs te leveren dat men persoon X nog nooit heeft ontmoet. 8 Evenmin is het mogelijk rechtstreeks te bewijzen dat men iets niet heeft ontvangen. Debewijsregelvan artikel1315 BW zalvoor een groot deel al vermijden dat negatief bewijs nodig is. 9 Volgensdezeregelmoethijdiedeuitvoeringvaneenverbintenis vordert er het bewijs van leveren. Omgekeerd moet hij die beweert bevrijd te zijn, het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht. Zo moet een handelaar die betaling van een factuur vordert, bewijzen deze factuur te hebben verzonden en is het niet aan de ontvanger om te bewijzen dat hij de factuur niet heeft ontvangen. Omgekeerd moet een schuldenaar die meent al te hebben betaald en bevrijd te zijn van zijn verplichting om te betalen dit bewijzen en is het niet aan de schuldeiser om te bewijzen dat hij nog niet werd betaald. Daarnaast dient te worden gewezen op de mogelijke invloed van de loyale medewerkingsplicht van partijen inzake bewijsvoering Advocaat te Brussel. 2. Zie voor toepassingsgevallen: Gent 29 november 2007, RW , 1438, Brussel 25 oktober 2007, NJW 2008, 128 en Brussel 23 oktober 2007, RGAR 2010, Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart Zie voor andere voorbeelden: B. SAMYN, Privaatrechtelijk bewijs, Gent, Story Publishers, 2012, 103; R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek burgerlijk recht. Deel III, Antwerpen, Intersentia, 2007, ; D. MOUGENOT, Droit des obligations. La Preuve, Brussel, Larcier, 2002, S. STIJNS, Verbintenissenrecht. Boek 2, Brugge, die Keure, 2009, 165; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations. Tome III, Brussel, Bruylant, 2010, 2 267; J. KIRKPATRICK, L article 15 du Code civil et la preuve du faits négatifs, noot onder Cass. 27 februari 1958, RCJB 1959, I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, Recente ontwikkelingen in het burgerlijk bewijsrecht in VRG ALUMNI(ed.), Recht in beweging 22ste VRG-Alumnidag 2015, Antwerpen, Maklu, 2015, K. WAGNER, Actualia burgerlijk bewijsrecht, P&B 2009, 160. CATTOIR merkt op dat dezelfde problematiek zich voordoet bij onbepaalde positieve feiten, zoals bijvoorbeeld voor het bewijs van: Ik ben altijd hier geweest (B. CATTOIR, Burgerlijk bewijsrecht in APR, Mechelen, Kluwer, 2013, 58, nr. 101). 8. H. MINJAUW en J. VANDENDRIESSCHE, Het bewijsrecht in burgerlijke zaken. Inleiding, BHVR 2015, VI J. KIRKPATRICK, L article 15 du Code civil et la preuve du faits négatifs (noot onder Cass. 27 februari 1958), RCJB 1959, K. WAGNER, Burgerlijk procesrecht, Antwerpen, Maklu, 2014, 553; zie voor een bespreking van de evolutie inzake de medewerkingsplicht: B. ALLEMEERSCH, 102 P&B/RDJP2016/3

2 Rechtsleer B. De klassieke cassatierechtspraak: geen omkering bewijslast voor een negatief feit HetHofvanCassatieheeftdoorheendejareneenconsequent standpunt ingenomen inzake de bewijslast voorwieeennegatieffeitmoetbewijzen. 11 Volgenshet Hof moeten ook negatieve feiten worden bewezen. De rechter mag een eisende partij niet van haar bewijslast ontslaan omdat het een negatief feit betreft en in de plaats daarvan de tegenpartij het bewijs van het tegenovergestelde positieve feit opleggen. 12 Wel hoeft het bewijs van het negatief feit niet met dezelfde striktheid te worden geleverd: Dat de rechter weliswaar vermag te oordelen dat een negatief feit niet met dezelfde striktheid als het bewijs van een bevestigend feit behoeft te worden geleverd, maar niet vermag de eisende partij van dit bewijs te ontslaan en de tegenpartij het bewijs van het tegenovergestelde positief bewijs op te leggen. 13 HetHofvanCassatieheeftdusdeinderechtsleerontwikkelde theorie van de bewijsgeschiktheid op dit punt niet aanvaard. 14 Volgens deze theorie kan de bewijslast in een specifieke situatie door de rechter worden verdeeld op basis van de geschiktheid van een procespartij om zich bewijsmateriaalteverschaffen. 15 Volgensdezetheorie zou dus op grond van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling mogelijk zijn dan deze voortvloeiendeuitartikel1315bw. 16 Hetbewijsrisicowordtdan gelegd bij de partij die het gemakkelijkst het bewijs kan leveren. 17 C. Het arrest van 14 januari 2005: kan de rechter de bewijslast verleggen? De rechtspraak van het Hof van Cassatie was dus al jarenstandvastig,toenhetarrestvan14januari enigszins deed twijfelen of de gekende leer werd aangehouden. In dit arrest besliste het Hof om aan een eisende schadelijdende partij het negatief bewijs niet op te leggen. Concreet ging het over een procedure tussen de dierenrechtenorganisatie GAIA en een circus, waarbij GAIA was overgegaan tot het overplakken van de affiches van het circus door zelfklevers met daarop AFGELAST wegens dierenleed. Het circus had hierop bij eenzijdig verzoekschrift de rechtbank van eerste aanleg te Gent verzocht dat GAIA een verbod zou worden opgelegd haar acties verder te zetten. Dit werd in eerste aanleg afgewezen wegens gebrek aan urgentie. In hoger beroep werd de vordering van het circus wel toegekend en werd GAIA een verbod opgelegd om haar activiteiten verder te zetten waarbij zij het normale verloop van de commerciële activiteiten van het circus zou belemmeren. Het derdenverzet van GAIA werd afgewezen, waarna zij een verzoekschrift tot cassatie heeft ingediend. Het derde middel, derde onderdeel, was gesteund op het feit dat het hof van beroep te Gent had geoordeeld dat GAIA niet had bewezen verlof te hebben gekregen om tegen het circus en zijn activiteiten betogingen of andere manifestaties te organiseren. Volgens GAIA betrof dit een schending van de artikelen 1315 BW en 870 Ger.W., omdat de bewijslast hierbij op GAIA werd gelegd en niet op het circus als eisende partij, die had moeten aantonen dat GAIA niet over verlof beschikte en dat dit nodig was geweest. Het Hof van Cassatie stelde dat, eens vaststaat dat preventiemaatregelen in verband met betogingen en demonstraties in beginsel toelaatbaar zijn en dat een preventieve maatregel mogelijk is, het binnen de beoordelingsruimte van de rechter in kort geding blijft voorlopig te beslissen dat wie een betoging houdt en hierdoor schade toebrengt aan een derde, het bewijs moet leveren dat hij het nodige verlof had gekregen omtebetogen.hethofsteldehierbij dathetevenmin onredelijk is aan de schadelijder het negatief bewijs niet op te leggen dat de dader geen verlof heeft bekomen. Het Hof van Cassatie lijkt dus aan te geven dat de rechtbank de bewijslast voor een negatief feit wél mag verschuiven. SAMYN stelt zich de vraag of het Hof zich met dit arrest langzaam beweegt in de richting van de theorie van de bewijsgeschiktheid. Hij besluit evenweldathettevroegis,envolgenshemonterecht, om hieruit dergelijke verregaande besluiten te trekken. 19 I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, Overzicht van rechtspraak. Het burgerlijk bewijsrecht , TPR 2015, ; I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, Recente ontwikkelingen in het burgerlijk bewijsrecht in VRG Alumni(ed.), Recht in beweging 22ste VRG-Alumnidag 2015, Antwerpen, Maklu, 2015, B. ALLEMEERSCH, I. SAMOY en W. VANDENBUSSCHE, Overzicht van rechtspraak. Het burgerlijk bewijsrecht , TPR 2015, Cass. 27 februari 1958, Arr.Cass. 1958, 460; Cass. 6 april 1962, Pas. 1962, I, 880; Cass. 2 december 1997, AR P N, Arr.Cass. 1997, 521; Cass. 16 december 2004, AR C N, NJW 2006, Cass. 16 december 2004, AR C N, NJW 2006, D. MOUGENOT, La preuve en matière civile chronique de jurisprudence , JT 2011, Zie hierover B. SAMYN, Privaatrechtelijk bewijs, Gent, Story Publishers, 2012, ; N. VERHEYDEN-JEANMART, Droit de la preuve, Brussel, Bruylant, 1991, 40; M. STORME, De bewijslast in het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1962, 110; J. KIRKPATRICK, L article 15 du Code civil et la preuve du faits négatifs, noot onder Cass. 27 februari 1958, RCJB 1959, J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, S. LIERMAN, Het pleit beslecht: de patiënt draagt de bewijslast van de informatiemiskenning door de arts (noot onder Cass. 16 december 2004), T.Gez , Cass. 14 januari 2005, AR C N, NJW 2005, 699, noot E. BREMS. 19. B. SAMYN, Privaatrechtelijk bewijs, Gent, Story Publishers, 2012, 105. Wolters Kluwer Tijdschrift voor Procesrecht en Bewijsrecht P&B/ RDJP 2016/3 103

3 Onzes inziens kan uit dit arrest inderdaad geen wijziging van de klassieke cassatieleer worden afgeleid. Dit wordt bevestigd door het feit dat het Hof van Cassatie in 2010 en 2011 nog arrestenvolgensde klassieke formulering heeft uitgesproken (zie hierna) 20, maar lijkt ook te volgen uit de specifieke feitelijke omstandigheden. In het bewuste onderdeel heeft het Hof van Cassatie het immers over de beoordelingsruimte van de kortgedingrechter. In kortgeding mogen geen beslissingen worden genomen die de grond van de zaak raken en die de rechten van partijen op een definitieve wijze regelen (art Ger.W.). De kortgedingrechter zal een belangenafweging doen om al dan niet de gevorderde voorlopige maatregelen op te leggen. 21 Nudekortgedingrechtereerdereenprimafaciebeoordeling zal maken, lijkt het niet onlogisch dat hij een ruimere beoordelingsvrijheid heeft wanneer het over bewijslastverdeling gaat. D. De arresten van 2010 en 2011: bevestiging klassieke cassatierechtspraak De opening die het aangehaalde arrest van 2005 had gelaten, werd opnieuw gesloten met twee arresten van 2010 en 2011 waarin het Hof van Cassatie zijn klassieke standpunt bevestigt. In een arrest van 26 november 2010 voegt het Hof aan zijn klassieke standpunt wel het volgende toe: Het volstaat derhalve niet dat een partij een door haar aangevoerd negatief feit louter aannemelijk maakt. 22 Hiermee geeft het Hof dus aan hoe niet met dezelfde striktheid moet worden toegepast. Er dient wel degelijk een bewijs met alle toegelaten bewijsmiddelen te worden geleverd. Het louter aannemelijk maken van een negatief feit voldoet niet om de opgelegde bewijslast van een negatief feit te vervullen. In een arrest van 18 november 2011 heeft het Hof van Cassatie zijn formulering enigszins aangepast. In plaats van te stellen dat negatief bewijs niet met dezelfde striktheid dient te worden beoordeeld, is er nu sprake dat het bewijs van een negatief feit niet aan dezelfde eisen moet voldoen. 23 Op het eerste gezicht lijkt de bewijsstandaard hiermee niet te zijn gewijzigd. E. Hetarrestvan25juni2015:tocheen omkering van de bewijslast? Een recent arrest van het Hof van Cassatie 24 doet uitschijnen dat het toch afstand doet van zijn klassieke leer inzake de bewijslast van negatieve feiten. Het betreft een kort arrest in verband met een discussie tussen een advocatenkantoor en een cliënte. Concreet ging het over een advocaat die een ereloonnota aan zijn cliënte had gestuurd. Deze laatste was het hier evenwelnietmeeeens.dediscussiegingoverdevraag of de advocaat in kwestie al dan niet zijn cliënte had ingelicht dat zij recht had op rechtsbijstand. De bevoegde Raad van de Orde had blijkbaar enerzijds vastgesteld dat de kosten- en honorariumstaat van de advocaat de grenzen van een billijke gematigdheid overschrijdt en tevens dat overeenkomstig artikel 1 van het reglement van de Ordre des Barreaux francophones et germanophone van 15 oktober 2001 en 26 juni 2003 betreffende de informatieplicht en het beroepsgeheim in juridische aangelegenheden, dat wanneer de advocaat vaststelt dat een cliënt rechtsbijstand of juridische bijstand kan genieten, hij hem dat moet melden. Het hof van beroep had geoordeeld dat de bewijslast op de advocaat rustte, met name dat deze het bewijs moest leveren dat hij zijn cliënte had ingelicht over de mogelijkheid beroep te doen op rechtsbijstand. De advocaat stelde dit mondeling te hebben gedaan bij de eerste consultatie, maar kon dit niet bewijzen en dit werd tevens door zijn cliënte ontkend. De vraag was bijgevolg of het hof van beroep hiermee de regels van de bewijslast had geschonden. In een summier gemotiveerd arrest oordeelde het Hof van Cassatie op 25 juni 2015 als volgt: Aangezien uit de regels betreffende de bewijslast volgt dat de advocaat dient te bewijzen dat hij zich van zijn plicht heeft gekweten om zijn cliënte in te lichten, en niet dat laatstgenoemde het negatieve feit dient te bewijzen dat de vereiste informatie hem niet werd gegeven, schendt het arrest de in het middel vermelde wetsbepalingen niet wanneer het beslist dat meester D., die beweert zijn cliënt te hebben ingelicht, het bewijs dient te leveren van het feit dat hij aanvoert. Met andere woorden, het Hof van Cassatie volgde het standpuntvanhethofvanberoepdathetaandeadvocaat was om te bewijzen dat hij zijn cliënte had ingelicht over de mogelijkheid op rechtsbijstand beroep te doen. Dit zou volgen uit de regels betreffende de bewijslast. 20. D. MOUGENOT, La preuve en matière civile chronique de jurisprudence , JT 2011, M. CASTERMANS, Gerechtelijk privaatrecht, Gent, Story Publishers, 2009, Cass. 26 november 2010, AR C N, Pas. 2010, Cass. 18 november 2011, AR C F, TBBR 2013, Cass. 25 juni 2015, AR C F, RGAR 2015, , noot F. GLANSDORFF. 104 P&B/RDJP2016/3

4 Rechtsleer In een commentaar wijzen VANDENBUSSCHE en VERJANS 25 erop dat dit arrest zich inschrijft in de reeds langer lopende discussie over de bewijslastverdeling bij de schending van informatieverplichtingen door een professional zoals een arts, advocaat, notaris e.d. Klassiek werd deze bewijslast, conform de leer van het Hof van Cassatie, op de schadelijder gelegd, die dus het negatief bewijs moest leveren dat de professional bepaalde informatie niet had aangeleverd. VANDENBUSSCHE en VERJANS stellen dat enerzijds het over specifieke omstandigheden gaat, nu de te verstrekken informatie niet over de inhoud van het dossier maar over het optreden van de advocaat zelf handelt. Anderzijds merken zij op dat de uitspraak in zeer ruime bewoordingen is geformuleerd en menen zij dat het weinig opportuun lijkt om een verschillende bewijslastverdeling toe te passen naargelang de aard van de informatieverplichting. Zij lijken dus eerder (voorzichtig) te pleiten om aan de uitspraak een algemene draagwijdte toe te kennen. GLANSDORFF onderschrijft het arrest en stelt dat dit eigenlijk een correcte toepassing is van artikel 1315 BW. Hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet het bestaan daarvan bewijzen, betekent voor hem dat het aan de cliënt is om het bestaan van de informatieverplichting te bewijzen. Omgekeerd moet hij die beweert bevrijd te zijn, het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht betekent dat het aandeadvocaatisomtebewijzendathijzijninformatieverplichting is nagekomen. Anderzijds meent hij ook dat het niet zodanig moeilijk is voor de persoon die het bewijs moet leveren, in casu een advocaat, om dit te doen. Er zijn immers veel afwijkingen van de regel dat een geschrift vereist is. Er kan namelijk een beroep worden gedaan op getuigenverklaringen en vermoedens. Tevens wordt aanvaard dat bepaalde beroepsgroepen geen geschreven contracten opstellen. Hij wijst verder op de medewerkingsplicht van partijen inzake bewijslast. 26 Ons lijkt het arrest eerder een beperkte draagwijdte te moeten worden toegekend. Er was in casu immers sprake van een bijzondere deontologische regel krachtens dewelke de advocaat zijn cliënte diende in te lichten over de mogelijkheid beroep te doen op rechtsbijstand. Het betrof dus een specifieke verplichting voor de advocaat in kwestie, een resultaatsverbintenis die hij diende na te leven en waarover weinig discussiekanbestaan.indiezinkano.i.nietzondermeerde vergelijking worden gemaakt met de twee arresten 27 van het Hof van Cassatie van 16 december In beide arresten werd geoordeeld dat een patiënt die beweert dat de arts niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan,daarvanhetbewijsmoetleveren. 28 Heteerste arrest vermeldt uitdrukkelijk het klassieke standpunt dat het bewijs van een negatief bewijs niet met dezelfde striktheid moet worden geleverd. 29 Het tweede arrest stelt uitdrukkelijk dat de algemene informatieverplichting van een arts bij de uitoefening van zijn beroep geen resultaatsverbintenis uitmaakt. 30 In casu is er geen sprake van deze algemene informatieverplichting maar over een specifiek na te leven deontologische regel(die weliswaar ook over het verstrekken van informatie gaat). O.i. zou het Hof van Cassatie dan ook anders hebben geoordeeld indien het in casu zou hebben gehandeld over de algemene informatieverplichting van de advocaat m.b.t. het dossier dat hem wordt voorgelegd. Hoewel de bewoordingen van het arrest op het eerste gezicht ruim zijn geformuleerd, stelt het arrest toch dat de advocaat dient te bewijzen dat hij zich van zijn plicht heeft gekweten om zijn cliënte in te lichten, waarbij plicht en in te lichten noodzakelijkerwijze slaan op de deontologische verplichting om de cliënte in te lichten over de mogelijkheid van rechtsbijstand, zodat het oordeel van het Hof wel degelijk over een precieze verplichting handelt. F. Toepassingen voor de feitenrechter (i) Informatieverplichting door artsen De feitenrechters volgen redelijk strikt de door het Hof van Cassatie uitgezette bakens m.b.t. de naleving van de informatieverplichting die op artsen rust. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 12 november beweerde een patiënt dat hij een verkeerde keuze van behandeling had gekregen waaraan hij een verminderd gezichtsvermogen had overgehouden die de handhaving van zijn vliegbevoegdheid belette. Het betrof een niet-medisch noodzakelijke ingreep om geen bril meer te moeten dragen. Volgens de patiënt had hij tijdens de eerste consultatie al benadrukt aan de oftalmoloog dat zijn hulpvraag vanuit het helikoptervliegen kwam. De oftalmoloog beweerde dat hij niet 25. W. VANDENBUSSCHE en E. VERJANS, Advocaat moet bewijzen dat hij aan informatieverplichting heeft voldaan, Juristenkrant 2015, afl. 320, 1 en F. GLANSDORFF, noot onder Cass. 25 juni 2015, RGAR 2015, Op de website van het Hof van Cassatie is slechts sprake van één arrest, hetgeen ook in de meeste tijdschriften werd overgenomen en uitdrukkelijk spreekt over de bewijsregel inzake het bewijs van een negatief feit. Het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht publiceerde evenwel(zonder vermelding van het rolnummer) ook nog een tweede gelijkaardig arrest van dezelfde dag uitgaande van dezelfde zetel. 28. Cass. 16 december 2004, AR C N, T.Gez , 399, noot S. LIERMAN; Cass. 16 december 2004, T.Gez , 298, noot S. LIERMAN. 29. Cass. 16 december 2004, AR C N, NJW 2006, Cass. 16 december 2004, T.Gez , 298: Overwegende dat de informatieplicht van een arts geen resultaatsverbintenis uitmaakt; Dat een patiënt die aanvoert dat de arts niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan, het bewijs daarvan dient te leveren. 31. Antwerpen 12 november 2012, 2011/AR/548, Wolters Kluwer Tijdschrift voor Procesrecht en Bewijsrecht P&B/ RDJP 2016/3 105

5 was ingelicht over de hobby van de patiënt en dat hij volgens de regels van de kunst had geopereerd. Het hof oordeelde dat indien de patiënt meent dat de oftalmoloog zijn informatieplicht niet heeft nageleefd en hierdoor schade heeft geleden, hij daarvan het bewijs moet leveren, waarbij wordt verwezen naar de klassieke formulering van het Hof van Cassatie inzake negatief bewijs. Het hof oordeelde dat zelfs met een soepelere bewijsvoering voor ogen, er geen elementenaanwezigzijndietoelatenomaantenemendatde oftalmoloog zijn informatieverplichting zou hebben geschonden. HethofvanberoepteBrussel 32 diendeteoordelenover devraagofhetuzbrusseleenpatiëntdieeeningreep onderging wegens overmatig zweten op handpalmen en voetzolen, afdoende werd ingelicht dat een mogelijke nevenwerking kon zijn dat hij compensatoir bovenmatig zou zweten op andere plaatsen op het lichaam. Het hof verwees naarde klassieke leer van het Hof van Cassatie en oordeelde dat de patiënt het niet aannemelijk maakte dat de artsen van het UZ Brussel hem voorafgaand niet hadden ingelicht over de mogelijke neveneffecten van de ingreep. Er kan tevens worden verwezen naar gelijkaardige uitspraken inzake het risico op zwangerschap na sterilisatie 33 en het hebben bekomen van toestemming tot het uitvoeren van een tandheelkundige ingreep. 34 (ii) Precontractueleinformatieverplichtingen In een zaak voorgelegd aan de rechtbank van koophandel te Hasselt 35 handelde het over de verkoop van een voertuig Hummer H2. De koper voerde aan dat de verkoper hem nooit had geïnformeerd dat het voertuig diende te worden ingeschreven als vrachtwagen en er een rijbewijs C voor nodig was. De verkoper had beweerdelijk zijn informatieverplichting als professionele autoverkoper geschonden. Aldus was de koper naar eigen zeggen gedwongen tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst over te gaan. De rechtbank stelde zich de vraag wie de bewijslast had van de bewering van de koper dat deze niet correct werd geïnformeerd. De rechtbank stelde dat dit de koperisopbasisvanartikel1315bw,maaroordeelde tegelijkertijd dat men zich soepel dient op te stellen omdat men er niet onderuit kan dat van de koper wordt gevraagd het bewijs te leveren van een negatief feit,zodatmenaanneemtdatderechterhetbewijsvan de niet-nakoming kan afleiden uit vermoedens, die volgen uitde omstandigheden van de zaak.uitde feitenvanhetdossierleiddederechtbankafdatdeinformatie niet werd gegeven en dat deze tekortkoming zwaarwegend genoeg was om een ontbinding ten laste van de verkoper te rechtvaardigen. Deze zaak werd vervolgens in hoger beroep voorgelegd aan het hof van beroep te Antwerpen. 36 Dit hof volgde het standpunt van de eerste rechter dat het in casudekoperwasdiehetbewijsmoestleverendatde verkoper diens precontractuele informatieverplichting niet was nagekomen en wees er in quasi gelijke bewoordingen eveneens op dat de rechter een zekere soepelheid in acht moet nemen nu het gaat over het bewijs van een negatief feit. G. Conclusie Het Hof van Cassatie heeft doorheen de jaren een duidelijk standpunt ingenomen wat betreft het bewijs van negatieve feiten. Het is niet omdat een partij conform artikel 1315 BW een negatief feit moet bewijzen dat deze ervan mag worden vrijgesteld en de tegenpartij dan maar het bewijs van het tegenovergestelde positieve feit moet leveren. Het feit dat de tegenpartij misschien gemakkelijker het tegenovergestelde feit kan bewijzen, is niet relevant, wanneer het de eisende partij is die conform artikel 1315 BW een negatief feit moet bewijzen. De theorie van de bewijsgeschiktheid werd hiermee afgewezen. Het arrest van 2005 suggereerde impliciet de mogelijkheid dat een omkering van de bewijslast toch mogelijk zou zijn. De omstandigheden waren echter specifiek (kortgeding) en de arresten van 2010 en 2011 maakten duidelijk dat het arrest van 2005 een uitzondering was. Rest de vraag naar de impact van het arrest van Zoals hoger geargumenteerd, lijkt de impact op dit ogenblik beperkt. Opnieuw kwam het arrest tot stand in het kader van specifieke omstandigheden (een deontologische verplichting van een advocaat die een resultaatsverbintenis uitmaakte), zodat het voorbarig lijkt hieruit verregaande gevolgtrekkingen af te leiden, in het bijzonder inzake de algemene informatieverplichtingen van professionals zoals advocaten, artsen e.d. 32. Brussel 9 februari 2010, 2005/AR/1110, Gent 27 september 2007, T.Gez , 404. In dit arrest vorderde een vrouw schadevergoeding omdat zij na een sterilisatie toch zwanger was geworden en de arts dit risico niet zou hebben meegedeeld. Volgens het hof moet de vrouw aantonen dat de arts niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan, hetgeen een negatief bewijs is, maar waarvan de vrouw niet kan worden ontslagen. Het hof oordeelt dat er geen objectieve elementen in het dossier zitten waaruit blijkt dat de arts de vrouw niet zou hebben geïnformeerd. 34. Antwerpen 13 september 2005, T.Gez , 117. In dit arrest ging het over de vraag of een patiënt had ingestemd met de extractie van twee tanden. Volgens het hof diende de patiënt aan te tonen dat zij voor de operatie niet haar toestemming voor tandextractie had gegeven. Het feit dat dit een negatief bewijs is, vermagvolgenshethofnietomdepatiëntvanzijnbewijslastteontslaanendezeopdetandartsteleggen.uitdeomstandighedenleidthethofafdatdepatiënt weldegelijkinstemminghadgegevenmetdeextractieendatdezeinelkgevalhetbewijsvanhettegendeelnietlevert. 35. Kh. Hasselt 2 februari 2005, RW , Antwerpen 12 juni 2006, RW , 279, noot D. MERTENS. 106 P&B/RDJP2016/3