A, hierna te noemen aanneemster,

Transcriptie

1 Nr SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A, hierna te noemen aanneemster, e i s e r e s, gemachtigden: mr. S.J.H. Rutten en mevrouw mr. M. Pasterkamp, advocaten te Amsterdam, en B, hierna te noemen opdrachtgeefster, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. M. Brüll, advocaat te Helmond. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekenden, mevrouw MR. A.S. GRATAMA, IR. J. VAN KEULEN, en IR. W.C.H. KLEINBLOESEM, eerstgenoemde lid-jurist en de anderen liddeskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 2 juli 2013 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. B.J. Broekema-Engelen, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van 25 april 2013, op diezelfde dag binnengekomen, met producties 1-14; - de memorie van antwoord, met producties 15-17; - de memorie van repliek; - de memorie van dupliek; - de pleitaantekeningen van mr. Rutten; - de pleitaantekeningen van mr. Brüll. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op woensdag 22 januari 2014.

2 2 DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de via de RAW Standaard 2005 toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) met daarin een arbitraal beding dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Partijen hebben op 8 april 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het bouw- en woonrijp maken van terrein C te X (productie 1). b. Het werk omvatte onder meer (in 1.3 van de overeenkomst) het uitvoeren sanering conform de uitgangspunten van het bestek. c. In de overeenkomst is (in 2.7) onder meer bepaald Afwijkingen in hoeveelheden (+/-) zijn voor rekening en risico Opdrachtnemer. d. Als bijlagen zijn bij de overeenkomst het bestek en de nota van inlichtingen van 6 april 2011 gevoegd (producties 2 en 3). e. De saneringswerkzaamheden zijn in de periode mei juli 2011 uitgevoerd. f. Op of omstreeks 6 juni 2011 stuitte aanneemster daarbij op drie verontreinigingen die niet in het bestek (met bijlagen) stonden vermeld. g. Aanneemster heeft twee van deze verontreinigingen tijdens het bouwoverleg van 9 juni 2011 gemeld. Het verslag (productie 8) luidt ter zake: Tijdens de sloop zijn onder de bestaande vloeren en funderingssloven spots met asbest aangetroffen. [Aanneemster] heeft het bevoegdgezag geïnformeerd en de situatie op het werk met hen besproken. In overleg met bevoegdgezag is besloten de sanering op te schalen 3T/0F (veiligheidsklasse) en de asbest onder begeleiding van deskundig en gekwalificeerd MKB-er te laten verwijderen (Handpicking) en af te voeren in gesloten containers naar een erkend verwerker. Tevens is gezamenlijk met bevoegd gezag afgesproken dat er voor dit moment geen aanvullend asbestonderzoek nodig is (geen verdachte locatie en zeer lokale verontreiniging in de vorm van mantelbuizen en een aantal golfplaten) Indien er meer asbest aangetroffen wordt zal [aanneemster] melding maken bij het bevoegdgezag en zal de situatie op nieuw bekeken worden. [ ] [Aanneemster] zal arbeidsinspectie informeren omtrent asbest.

3 3 Op 30 mei 2011 is gestart met sanering. Momenteel wordt de spot van de ernstig verontreinigde grond gesaneerd. Tijdens dit gedeelte is een nieuwe extra spot aangetroffen. Deze extra spot (ca 1000 m3) is aangetroffen onder een van de vloeren. Hierdoor zal de sanering uit gaan lopen in tijd. Gevolgen zullen in een aangepaste planning inzichtelijk gemaakt worden. h. Daarnaast heeft aanneemster een sintelhoudende grondlaag van circa 50 cm aangetroffen over een oppervlak van circa 2000 m2. i. Ook de extra verontreinigingen zijn door aanneemster gesaneerd. j. Daarvoor heeft zij onder vermelding van Scopewijziging sanering ,26 (btw verlegd) aan meerwerk gefactureerd (productie 9). k. Opdrachtgeefster laat bij brief van 4 juni 2012 weten dat op grond van de aannemingsovereenkomst van meerwerk geen sprake kan zijn (productie 11). l. Aanneemster heeft opdrachtgeefster bij brief van 22 juni 2012 in gebreke gesteld (productie 12). 6. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat hierna onder 10. en verder aanvullende feiten zullen worden vastgesteld. de vordering 7. Aanneemster heeft als volgt geconcludeerd: WESHALVE [Aanneemster] arbiters verzoekt om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtgeefster] te veroordelen: A. om aan [aanneemster] te betalen een bedrag van ,26 te vermeerderen met BTW, welke BTW door [opdrachtgeefster] op basis van de bepaling van artikel 12 lid 5 Wet op de Omzetbelasting 1068, juncto artikel 24b Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 als eigen schuld op aangifte aan de Belastingdienst zal worden voldaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom groot voor elke dag dat [opdrachtgeefster] niet binnen één maand na dagtekening van het vonnis de BTW aan de Belastingdienst heeft voldaan, het bedrag inclusief BTW op de voet van paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 mei 2012 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente plus 2% met ingang van 6 juli B. tot betaling van de kosten van arbitrage, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand gevallen aan de zijde van [aanneemster], beide kosten vermeerderd met de wettelijk rente met ingang van 2 weken na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

4 4 8. Aanneemster stelt daartoe dat zij de hiervoor in overweging 5 sub f genoemde, tijdens de uitvoering van het werk ontdekte, verontreinigingen onder toezicht, aanwijzing en met instemming van opdrachtgeefster heeft gesaneerd. Die werkzaamheden, ten bedrage van ,26, mag zij als meerwerk in rekening brengen nu deze noodzakelijk waren en niet in het RAW-bestek zijn opgenomen, aldus aanneemster. Subsidiair beroept aanneemster zich op paragraaf 29 lid 3 UAV. het verweer 9. Opdrachtgeefster is daarentegen van mening dat op grond van de overeenkomst tussen partijen de betreffende werkzaamheden voor rekening van aanneemster dienen te blijven en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van aanneemster in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van die vorderingen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van aanneemster in de kosten van het geding. de beoordeling van het geschil 10. Partijen verschillen van mening over de vraag of de hier aan de orde zijnde werkzaamheden tot het aangenomen werk (de scope van het werk) behoren of niet. 11. Voor de beantwoording van die vraag is van belang hoe de aannemingsovereenkomst op dit punt dient te worden uitgelegd. Volgens vaste jurisprudentie wordt de inhoud van een (aannemings-)overeenkomst bepaald door wat partijen hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Daarbij is, behalve voor de tekst van de overeenkomst, een belangrijke rol weggelegd voor wat zich voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen heeft afgespeeld. 12. In het onderhavige geval is als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken (in aanvulling op de onder 5 genoemde feiten) komen vast te staan dat aanneemster met het oog op de bouwplannen van opdrachtgeefster voorafgaand aan de aannemingsovereenkomst, in hoedanigheid van bodemdeskundig adviseur, in opdracht van opdrachtgeefster een verkennend en actualiserend nader bodemonderzoek heeft verricht, waarover is gerapporteerd op 28 september 2010 (producties 4 en 16). Bij dat onderzoek is aan-

5 5 neemster de vrije hand gelaten ten aanzien van wat moest worden onderzocht en hoe dat onderzoek diende plaats te vinden. Aan dat onderzoek is volgens een brief van aanneemster van 7 november 2011 (productie 15) een aantal onderzoeken voorafgegaan. In 1998 is door E een historisch onderzoek uitgevoerd. Daarin zijn de mogelijk bronnen van bodemverontreiniging geïnventariseerd en beschreven. Aansluitend is ter voorbereiding op de bodemonderzoeken van 2000 en 2005 door aanneemster zelf een aanvullend historisch onderzoek verricht conform NVN In de rapportage van 28 september 2010 wordt de actuele omvang van de sterke bodemverontreiniging en licht verontreinigde grond vastgesteld op respectievelijk en 600 m Nadien heeft aanneemster opdracht gekregen om het bestek te schrijven voor het bouw- en woonrijp maken van het terrein C te X. Onderdeel van het bestek was het Plan van aanpak sanering immobiele verontreinigingen terrein D X (productie 5). Opzet van dat saneringsplan, dat dus door aanneemster is opgesteld, was dat het terrein geschikt zou worden gemaakt voor de bouwplannen die opdrachtgeefster daarvoor had ontwikkeld en die bij aanneemster bekend waren. Daarbij gold dat de locatie ter plaatse van de toekomstige woningen met tuin afgegraven diende te worden tot een diepte van meer dan één meter; ten aanzien van andere onderdelen van het bouwplan golden minder strenge eisen. 14. Zoals ter zitting door de manager vastgoed van opdrachtgeefster onweersproken is verklaard, was het aanvankelijk de bedoeling van opdrachtgeefster om het bestek aan te besteden. Aanneemster heeft echter voorgesteld het werk zelf uit te voeren. Opdrachtgeefster stond daar niet onwelwillend tegenover, maar heeft aan aanneemster bij monde van deze zelfde manager vastgoed duidelijk gemaakt dat zij in financieel opzicht niet voor verrassingen wilde komen te staan. 15. Bij van 9 maart 2011 (productie 17) heeft aanneemster de saneringskosten vervolgens geraamd op ,00 en het gehele werk aangeboden voor ,00 exclusief btw. Zij merkte daarbij op: Wellicht ten overvloede noem ik nogmaals dat wij het budget en de planning voor het realiseren van het bedoelde bestek in de aanbieding garanderen [ ].

6 6 16. Daarop is op 8 april 2011 de aannemingsovereenkomst gesloten, met daarin een vaste aanneemsom van ,00 exclusief btw. Op grond van de overeenkomst (in 2.6) was aanneemster verantwoordelijk voor de verkrijging van de schone grondverklaring. 17. Tot zover de nader vastgestelde feiten met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst. 18. Arbiters constateren dat in de overeenkomst niet wordt vermeld dat het bestek wordt uitgevoerd, maar dat de sanering wordt uitgevoerd conform de uitgangspunten van het bestek. Mede in het licht van de hiervoor beschreven voorgeschiedenis is dan ook geen sprake van een RAW-bestek in de gebruikelijk zin. 19. Alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien brengen arbiters tot het oordeel dat opdrachtgeefster erop mocht vertrouwen dat met de onderzoeken van aanneemster alle verontreinigingen in hun volle omvang inzichtelijk en daarmee onderdeel van de uit te voeren sanering waren geworden. In het licht van diezelfde feiten en omstandigheden achten arbiters het verder begrijpelijk dat opdrachtgeefster de van aanneemster van 9 maart 2011 (overweging 15) heeft opgevat als een garantie dat het terrein voor het overeengekomen bedrag volledig zou worden gesaneerd. De bepalingen in het nadien opgestelde contract ten aanzien van de schone grondverklaring (overweging 16) en de verrekening van meer- en minderhoeveelheden (overweging 5 onder c) sluiten daar dan bij aan. 20. Indien aanneemster ter zake de omvang van de verontreiniging en/of de aanspraak op vergoeding van meerwerk in het geval van ontdekking van tot dan toe onbekende verontreinigingen een voorbehoud had willen maken, dan had het in verband met de voorgeschiedenis en de specifieke deskundigheid van aanneemster op haar weg gelegen daarvoor een bepaling in de overeenkomst op te nemen. Nu zij dit niet heeft gedaan mocht opdrachtgeefster er naar het oordeel van arbiters van uitgaan dat de vaste aanneemsom alle benodigde saneringen omvatte. In dit opzicht gaat de overeenkomst tussen partijen ook boven paragraaf 29 lid 3 UAV.

7 7 21. Voor zover aanneemster heeft willen betogen dat opdrachtgeefster haar (niettegenstaande het voorgaande) opdracht heeft gegeven voor meerwerk, in die zin dat zij zich na ontdekking van de nieuwe verontreinigingen akkoord heeft verklaard met de sanering daarvan tegen aanvullende kosten, stellen arbiters vast dat aanneemster haar stellingen op dit punt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Daartoe overwegen arbiters het volgende 22. De projectleider van aanneemster heeft in eerste instantie ter zitting verklaard dat hij zich, toen hij in de bouwvergadering van 9 juni 2011 melding maakte van de eerste aanvullende verontreinigingen, bewust was van het feit dat een lumpsum overeengekomen was en ook dat de verontreinigingen die wél in het bestek waren omschreven, tot op dat moment waren meegevallen. Die verklaring strookt met het bouwverslag, waarin als consequentie van de extra vervuiling alleen melding wordt gemaakt van het uitlopen van de planning; over meerkosten wordt niet gesproken (zie overweging 5 onder g). In tweede instantie heeft de projectleider ter zitting verklaard op zeker moment (wel) gemeld te hebben dat extra werk buiten de scope natuurlijk verrekend moest worden. De manager vastgoed van opdrachtgeefster, die bij de bewuste bouwvergadering aanwezig was, heeft ter zitting echter nadrukkelijk ontkend dat tijdens die vergadering over meerkosten gesproken is. Dat daar niet over gesproken werd vond hij ook logisch: alle verontreinigingen dienden immers door aanneemster gesaneerd te worden. 23. Arbiters stellen vast dat de projectleider pas in tweede instantie na een schorsing van de mondelinge behandeling heeft verklaard tijdens de bewuste bouwvergadering (toch) gemeld te hebben dat er meerkosten zouden worden berekend. Nu echter zijn eerdere verklaring aansluit bij de verklaring van de zijde van opdrachtgeefster en het verslag van de vergadering en bovendien de projectleider voor deze ommezwaai geen duidelijke verklaring heeft gegeven, zullen arbiters zijn tweede verklaring als ongeloofwaardig passeren. 24. Wat zich tijdens de betreffende bouwvergadering heeft voorgedaan bevestigt de visie van opdrachtgeefster op het contract. Dat opdrachtgeefster toen meerwerk zou hebben opgedragen, zoals aanneemster stelt, is dan ook niet aannemelijk geworden.

8 8 25. Aanneemster heeft zich subsidiair nog beroepen op de sowieso-kosten : indien de extra vervuilingen bij haar onderzoek waren ontdekt, dan zouden deze in het bestek zijn omschreven en dienovereenkomstig zijn geprijsd. 26. Opdrachtgeefster heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in dat geval ter besparing van (sanerings)kosten met de verschillende elementen van het bouwplan had kunnen schuiven. De (milieukundige) eisen die worden gesteld aan de woningen met tuin zijn stringenter dan de eisen voor een appartementencomplex of een parkeerterrein. Daarom dient het subsidiaire verweer van aanneemster van de hand te worden gewezen. Door pas achteraf de prijsconsequenties te melden, heeft aanneemster opdrachtgeefster de keuze onthouden om haar bouwplannen nog te wijzigen. 27. Anders dan aanneemster in dat opzicht nog heeft gesteld, zijn arbiters ten slotte van oordeel dat het niet onaannemelijk is dat de gemeente in die omstandigheden aan een planwijziging zou hebben meegewerkt door het verlenen van de benodigde nieuwe en gewijzigde vergunningen. 28. De conclusie van dit alles is dat de vorderingen van aanneemster dienen te worden afgewezen. de proceskosten en overige vorderingen 29. Nu aanneemster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten draagt. 30. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het waarborgsom-/moderatieschema van de Raad ,64 bedragen (waarvan 1.756,65 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane stortingen. Uit dien hoofde valt er dus niets tussen partijen te verrekenen. 31. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in het verlengde van het voorgaande naar billijkheid op 6.000,00.

9 9 DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: WIJZEN de vorderingen van aanneemster AF; VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen 6.000,00 (zesduizend euro). Aldus gewezen te Amsterdam, 24 april 2014 w.g. A.S. Gratama w.g. J. van Keulen w.g. W.C.H. Kleinbloesem hoger beroep ingesteld onder nummer