SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in een (spoedbodem-) geschil tussen. A, hierna te noemen hoofdaanneemster, e i s e r e s,

Transcriptie

1 Nr SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in een (spoedbodem-) geschil tussen A, hierna te noemen hoofdaanneemster, e i s e r e s, gemachtigde: mr. M.B.A. Alkema, advocaat te Breda en B, hierna te noemen onderaanneemster, v e r w e e r s t e r. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekende, M.H. KRUL, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 25 februari 2015 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het scheidsgerecht is toegevoegd mr. A.A.F. Land, secretaris. DE PROCEDURE 2. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van eis van 11 februari 2015, binnengekomen op 12 februari 2015, met producties 1 tot en met 14; - de brief van 25 februari 2015 van de Raad waarin wordt bericht dat de voorzitter van de Raad verlof heeft verleend tot behandeling als spoedgeschil; - de brief van 8 april 2015 van de Raad dat de memorie van antwoord niet is ontvangen en akte van niet dienen is verleend; - de brief van 10 april 2015 van de gemachtigde van hoofdaanneemster, met producties 15 tot en met 23; - de brief van 14 april 2015 van de gemachtigde van hoofdaanneemster, met als bijlage een aanvulling op productie 1; - de pleitnotities van mr. Alkema; - ter zitting door onderaanneemster overgelegd een bericht van 1 april 2014 van C aan onderaanneemster zonder het daarin genoemde document inzake de behandeling van C;

2 2 - de brief van hoofdaanneemster van 20 april 2015 met als bijlage de productspecificatie en reinigingsadviezen van C. 3. De mondelinge behandeling van dit geschil is gehouden op 20 april Het werk is tijdens de mondelinge behandeling bezichtigd. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 5. De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van dit geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. de feiten 6. Tussen partijen staat het volgende vast: a. D (hierna te noemen: opdrachtgeefster ) heeft aan hoofdaanneemster opdracht verstrekt voor de nieuwbouw van het verpleegtehuis E aan de F 1 te X (hierna te noemen: het werk ). b. Gedurende het werk van hoofdaanneemster is vervuiling op het metselwerk geconstateerd. c. Onderaanneemster heeft op 21 mei 2013 een offerte uitgebracht aan hoofdaanneemster voor het reinigen en hydrofoberen van dit metselwerk voor ,00 exclusief btw. d. Op of omstreeks 26 augustus 2013 heeft onderaanneemster de opdrachtbevestiging van hoofdaanneemster ondertekend voor de opdracht schoonmaken en Hydrofoberen metselwerk voor ,00 exclusief btw. e. In de opdrachtbevestiging is als volgt bepaald over toepasselijkheid van algemene voorwaarden: [ ] Vorenstaande bepalingen en instructies laten onverlet dat op deze overeenkomst van toepassing zijn de Algemene inkoopvoorwaarden voor opdrachtnemers van [hoofdaanneemster], gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel op onder depotnummer 30/2011 welke algemene voorwaarden bij deze overeenkomst zijn aangehecht en door de opdrachtnemer zijn ontvangen. Eventuele door de opdrachtnemer gehanteerde algemene voorwaarden worden uitdrukkelijk van de hand gewezen.

3 3 f. Het werk is 18 december 2013 opgeleverd aan opdrachtgeefster. g. Bij bericht van 30 januari 2014 heeft hoofdaanneemster aan onderaanneemster bericht dat nagenoeg alle C elementen onder het door onderaanneemster gehydrofobeerde metselwerk in meer of mindere mate zijn verontreinigd. h. Bij aangetekende brief van 3 februari 2014 heeft hoofdaanneemster onderaanneemster aansprakelijk gesteld voor de verontreiniging van de C geveldelen (hierna te noemen: geveldelen of gevelelementen ) en de binnen veertien dagen uit te voeren mogelijkheden geboden: 1. De geveldelen worden gereinigd en verzorgt een schriftelijke verklaring van Eternit waarin zij verklaren volledige fabrieksgarantie aan ons te verstrekken. 2. U laat alle verontreinigde geveldelen vervangen door nieuwe exemplaren door de leverancier G die voor ons de levering en montage heeft verzorgd. i. Bij brief van 10 februari 2014 heeft onderaanneemster als volgt geantwoord: [ ] Wij zullen er alles aan doen binnen het kader van onze mogelijkheden C gevelbekleding te reinigen, dan wel te zorgen dat de vlekken niet meer zichtbaar zijn met behoud van de kwaliteit van de gevelbekleding. Volgens onze offerte met de daarbij behorende leveringsvoorwaarden zoals door u ontvangen op , zijn wij volgens artikel 14 t.m hier niet aansprakelijk voor, en wijzen de aansprakelijkheidsstelling derhalve af. Ondanks het afwijzen van iedere aansprakelijkheid conform onze leveringsvoorwaarden, zijn wij intensief bezig dit probleem op te lossen, uitgaande van uw medewerking, in goed overleg met alle partijen. [ ] j. Onderaanneemster heeft in de periode van maart tot en met juli 2014 werkzaamheden verricht aan de gevelelementen door toepassing van een coating met het impregneermiddel Remmers Pur 2K type 1. k. Bij bericht van 28 oktober 2014 heeft opdrachtgeefster zowel hoofdaanneemster als onderaanneemster bericht dat zij de herstelwerkzaamheden van onderaanneemster afkeurt. l. Bij brief van de gemachtigde van hoofdaanneemster van 1 december 2014 is onderaanneemster gesommeerd te verklaren dat zij voor haar rekening en risico de coating zal verwijderen, een nieuwe coating zal

4 4 aanbrengen naar maatstaven van goed en deugdelijk werk en de werkzaamheden op uiterlijk 31 december 2014 voltooid zal hebben. m. Onderaanneemster heeft hierop bij brief van 8 december 2014 geantwoord dat zij op grond van haar leveringsvoorwaarden niet aansprakelijk is, maar slechts uit coulance naar een oplossing heeft gezocht, tezamen met partijen, waar bij opdrachtgeefster en hoofdaanneemster op basis van een proefstuk de keuze voor de coating hebben gemaakt. het geschil 7. De vordering van hoofdaanneemster luidt als volgt: MITSDIEN: het een scheidsgerecht verbonden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw moge behagen om bij arbitraal vonnis, voor zover rechtens toegelaten uitvoerbaar bij voorraad: 1. [onderaanneemster] te veroordelen om binnen 3 weken na betekening aan haar van het te dezen te wijzen arbitrale vonnis, althans binnen een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke termijn, alle schade aan de gevelelementen naar maatstaven van goed en deugdelijk werk weg te nemen door middel van het aanbrengen van een nieuwe coating op de door [onderaanneemster] bewerkte gevelelementen aan het E te X, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [onderaanneemster] niet aan het door het scheidsgerecht te wijzen arbitrale vonnis zou voldoen; 2. [onderaanneemster] te veroordelen tot betaling aan [hoofdaanneemster] tegen verlening van behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van 800,00 (zegge: achthonderd euro) ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van deze memorie van eis tot aan de dag der algehele voldoening; 3. [onderaanneemster] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [hoofdaanneemster]. 8. Onderaanneemster heeft ter zitting verweer gevoerd. de beoordeling van het geschil algemene voorwaarden

5 5 9. Onderaanneemster doet ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep op artikel 14 van haar leveringsvoorwaarden, met daarin een uitsluiting van aansprakelijkheid als gevolg van vlekvorming door hydrofoberen, zodat zij voor de schade als gevolg van het herstel van die vlekvorming evenmin aansprakelijk is. Onderaanneemster heeft haar leveringsvoorwaarden genoemd in de offerte van 21 mei Arbiter volgt hoofdaanneemster in haar betoog dat de algemene voorwaarden van hoofdaanneemster van toepassing zijn. De leveringsvoorwaarden van onderaanneemster zijn door hoofdaanneemster bij de opdrachtbevestiging van 26 augustus 2013 uitdrukkelijk van de hand gewezen en hierbij zijn de algemene voorwaarden van hoofdaanneemster van toepassing verklaard. Onderaanneemster heeft de algemene voorwaarden van hoofdaanneemster door ondertekening van deze opdrachtbevestiging aanvaard. 11. De stelling van onderaanneemster dat de uitsluiting van aansprakelijkheid in artikel 14 van haar leveringsvoorwaarden de uitvoering van de werkzaamheden betreft en daarom niet ter zijde kan worden gesteld door de algemene voorwaarden van hoofdaanneemster, verwerpt arbiter. De uitsluiting van aansprakelijkheid door onderaanneemster is in haar leveringsvoorwaarden vastgelegd en deze leveringsvoorwaarden zijn door de uitdrukkelijke verwerping daarvan door hoofdaanneemster in hun geheel ter zijde gesteld. 12. Aldus zijn de algemene voorwaarden van hoofdaanneemster van toepassing en faalt het beroep van onderaanneemster op de uitsluiting van aansprakelijkheid in haar leveringsvoorwaarden. herstel 13. Tussen partijen staat vast dat het herstel van de vlekvorming door onderaanneemster heeft bestaan uit reiniging van de geveldelen en nadien aanbrengen van coating met de roller. Onderaanneemster heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij bij het aanbrengen van de coating niet met de kwast de randen van de geveldelen heeft behandeld. Ook staat vast dat de coating vanuit de niet behandelde randen is gaan loslaten. Ter bezichtiging is dit aan arbiter getoond. Onderaanneemster heeft ter zitting verklaard dat de

6 6 leverancier van de coating na onderzoek van de klacht heeft geconcludeerd dat er vocht achter de coating is gekomen, omdat de randen van de geveldelen niet met de coating waren behandeld. 14. Ter bezichtiging zijn krassen in de coating op de geveldelen gezien. Tussen partijen staat vast dat dit mechanische beschadigingen zijn en derhalve niet door onderaanneemster zijn veroorzaakt. 15. Onderaanneemster stelt dat hoofdaanneemster niet tijdig zou hebben geklaagd over de vlekvorming als gevolg waarvan deze vlekken niet meer eenvoudig te verwijderen waren, zodat onderaanneemster voor de ontstane schade als gevolg van de verwijdering van deze vlekken door middel van de coating niet aansprakelijk is. Hoofdaanneemster heeft ter zitting onbetwist gesteld dat de vlekken pas na enige tijd in volle omvang zichtbaar waren en dat zij daarna bij onderaanneemster heeft geklaagd. Arbiter volgt hoofdaanneemster daarom in haar betoog dat het moment van klagen niet leidt tot verlies van rechten van hoofdaanneemster. 16. Ook stelt onderaanneemster dat hoofdaanneemster de problemen aan zichzelf heeft te wijten, omdat zij de geveldelen te vroeg zou hebben opgehangen. Hierdoor hebben de vlekken als gevolg van het hydrofoberen kunnen ontstaan, zodat de schade vanwege het verwijderen van die vlekken niet aan onderaanneemster is toe te rekenen. 17. Arbiter passeert dit verweer en is met hoofdaanneemster van oordeel dat onderaanneemster het werk heeft uitgevoerd terwijl de geveldelen (gedeeltelijk) waren aangebracht en dat zij om die reden voldoende beschermingsmaatregelen had moeten treffen om de vlekken te voorkomen. Indien onderaanneemster dit risico niet had willen nemen, had het op haar weg gelegen het werk niet uit te voeren of anderszins met hoofdaanneemster gewijzigde afspraken te maken. 18. Wat er ook van zij, nu onderaanneemster het herstel van de vlekvorming op de geveldelen op zich heeft genomen is onderaanneemster in beginsel aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit de door haar uitgevoerde herstelwerkzaamheden.

7 7 19. Onderaanneemster betwist haar aansprakelijkheid gemotiveerd. 20. Onderaanneemster stelt dat zij niet aansprakelijk is voor de schade die is opgetreden door het aanbrengen van de coating, omdat hoofdaanneemster een proefstuk met de coating heeft goedgekeurd. 21. Arbiter passeert dit verweer. De goedkeuring van het proefstuk is zoals ook door hoofdaanneemster is gesteld niet meer dan een goedkeuring geweest van de coating op de geveldelen. De goedkeuring van het proefstuk houdt niet in dat hoofdaanneemster heeft goedgekeurd dat onderaanneemster de coating op dusdanige wijze verwerkt dat de coating na verloop van tijd loslaat. 22. Voorts stelt onderaanneemster dat in de verwerkingsvoorschriften van de coating de instructie ontbreekt dat de randen van de geveldelen behandeld moeten worden. De schade die is ontstaan is daarom niet aan onderaanneemster te wijten, aldus onderaanneemster. 23. Ook dit verweer passeert arbiter. Gelijk door hoofdaanneemster is gesteld, behoeft de aanwijzing dat de randen van de geveldelen met de coating moeten worden behandeld niet in de verwerkingsvoorschriften te worden gegeven. Bij de behandeling van geveldelen met een coating, behoort degene die de coating verwerkt te weten dat het gehele gevelelement en dus ook de randen daarmee moeten worden behandeld. 24. Gelet op het voorgaande is arbiter van oordeel dat onderaanneemster aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het loslaten van de coating op de geveldelen van het werk. Arbiter zal de vordering tot het wegnemen van alle schade op de gevelelementen naar de eisen van goed en deugdelijk werk door middel van het aanbrengen van een nieuwe coating op de door onderaanneemster bewerkte gevelelementen van het werk, dan ook toewijzen. 25. Hoofdaanneemster vordert dat de door onderaanneemster te verrichten werkzaamheden binnen drie weken na betekening van het vonnis moeten zijn uitgevoerd. Hoewel onderaanneemster hiertegen geen specifiek verweer heeft gevoerd, is arbiter gelet op hetgeen met partijen ter bezichtiging is besproken

8 8 met betrekking tot de omvang van de uit te voeren werkzaamheden - waaronder verwijdering van de geveldelen en reiniging daarvan - van oordeel dat deze termijn onredelijk kort is. Arbiter stelt rekeninghoudend met voornoemde werkzaamheden en het gegeven dat de werkzaamheden niet bij elk weertype kunnen worden uitgevoerd, de hersteltermijn op 60 werkbare werkdagen. 26. De gevorderde dwangsom van 500,00 per dag of deel van een dag dat onderaanneemster niet aan de veroordeling voldoet, is naar het oordeel van arbiter onredelijk hoog. Arbiter stelt de hoogte van de dwangsom in redelijkheid op 100,00 met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van 4.000,00. buitengerechtelijke kosten 27. Tegen de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van 800,00 is door onderaanneemster geen specifiek verweer gevoerd, zodat arbiter deze vordering zal toewijzen. 28. Hoewel tegen de vordering tot vermeerdering van dit bedrag met de wettelijke rente vanaf dagtekening van de memorie van eis (12 februari 2015) evenmin een specifiek verweer is gevoerd, wijst arbiter deze vordering toe met inachtneming van een redelijke betalingstermijn van veertien dagen na 12 februari 2015, ofwel vanaf 26 februari 2015, tot de dag van algehele voldoening. de proceskosten en overige vorderingen 29. Omdat onderaanneemster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal arbiter haar met de proceskosten belasten. 30. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie met inachtneming van het Waarborgsom-/Moderatieschema van de Raad 3.000,00 bedragen (waarvan 499,99 aan btw) en zijn verrekend met de door hoofdaanneemster gedane stortingen. 31. Arbiter bepaalt de door onderneemster te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van hoofdaanneemster naar de meerdere mate van

9 9 ongelijk van onderaanneemster en met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten rechtsbijstand, op 1.200, Ter verrekening van de proceskosten moet dus door onderaanneemster aan hoofdaanneemster worden betaald 4.200,00 ( 3.000, ,00). 33. Zoals gevorderd, zal arbiter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 34. Wat meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen. DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid VEROORDEELT onderaanneemster om binnen 60 werkbare werkdagen na betekening van dit vonnis alle schade aan de gevelelementen naar de eisen van goed en deugdelijk werk weg te nemen door middel van het aanbrengen van een nieuwe coating op de door onderaanneemster bewerkte gevelelementen van het werk, op straffe van een dwangsom van 100,00 (honderd euro) per dag of gedeelte van een dag dat onderaanneemster na het verstrijken van voormelde termijn en na deugdelijke betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling heeft voldaan met maximum aan te verbeuren dwangsommen van 4.000,00 (vierduizend euro); VEROORDEELT onderaanneemster aan hoofdaanneemster aan buitengerechtelijke kosten te betalen 800,00 (achthonderd euro) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2015 tot de dag van algehele voldoening; VEROORDEELT onderaanneemster ter verrekening van de proceskosten aan hoofdaanneemster te betalen 4.200,00 (vierduizend tweehonderd euro); VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJST het meer of anders gevorderde AF. Gewezen te Amsterdam, 6 mei 2015

10 10 w.g. M.H. Krul 35339