Auteurs: Verschenen in: Datum: Titel: Publicatie

Transcriptie

1 Auteurs: Verschenen in: Datum: Titel: Mrs. J.M. Rowel-van der Linde, A.F. van Tol, N.J. Poolen met noot van M. S. Houweling Bouwrecht 2017/25 Risico-allocatie in afwijking van de UAV-GC Uitvoeringsdiscussie aangaande overschreden hoeveelheden. Uitleg van risico-allocatieregeling in het licht van het proportionaliteitsbeginsel. Publicatie Essentie Risico-allocatie in afwijking van de UAV-GC Uitvoeringsdiscussie aangaande overschreden hoeveelheden. Uitleg van risicoallocatieregeling in het licht van het proportionaliteitsbeginsel. Partij(en) SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in een geschil tussen A, (hierna te noemen A ), eiseres, gemachtigde: mr. A.J. van de Watering, advocaat te Dordrecht, en B, (hierna te noemen de gemeente ), verweerster, gemachtigde: mr. ing. J.J. van de Vijver, advocaat te Baarn. Uitspraak ( ) DE PROCEDURE 1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de memorie van eis, met producties 1 tot en met 16, bij het secretariaat van de Raad binnengekomen op 24 november 2015; de memorie van antwoord, met producties 17 tot en met 29; de memorie van repliek, met producties 30 tot en met 32; de memorie van dupliek; de pleitnota van mr. Van de Watering; de pleitaantekeningen van mr. ing. Van de Vijver. 2. De mondelinge behandeling van dit geschil is gehouden op 12 december DE GRONDEN VAN DE BESLISSING De bevoegdheid 3. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van dit geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. In paragraaf 47 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen (UAV-GC- 2005) is een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. De feiten 4. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Na een meervoudig onderhandse aanbesteding op basis van EMVI-criteria heeft de gemeente bij brief van 18 juli 2014 de bodemsanering van het voormalig X terrein aan A opgedragen. b.

2 Paragraaf sub 11 van het aanbestedingsdocument luidt: De inschrijfprijs is inclusief uitvoering van mogelijke faalscenario s en risico s. c. In de Nota van Inlichtingen is ter zake opgenomen: Vraag 9 naar aanleiding van paragraaf van het aanbestedingsdocument: Valt onder faalscenario s ook het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond of het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging? Zo ja, in hoeverre moet dit worden meegenomen in de inschrijfprijs? Antwoord: Het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond valt onder faalscenario net zoals het eventueel moeten toepassen van een andere techniek als de gekozen techniek niet werkt. Het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging valt echter niet onder het faalscenario. d. Tot de contractdocumenten behoort het saneringsplan van F Ingenieurs (verder: F). Daarin is de grondbalans opgenomen (tabel 11), waarin wordt uitgegaan van het ontgraven van 2250 m³ grond, waaronder een hotspot van 300 m³. Door F werd geraamd dat van de resterende 1950 m³ 40% geschikt zou zijn voor hergebruik en 60% zou moeten worden afgevoerd en aangevuld. e. De hotspot is afzonderlijk afgerekend tussen partijen en maakt geen onderdeel uit van dit geschil. f. In januari/begin februari 2015 heeft A het werk stilgelegd nadat haar gebleken was dat zij al ruim meer dan 1950 m³ grond had ontgraven en voorts gebleken was dat nagenoeg alle ontgraven grond ongeschikt was voor hergebruik. Op dat moment moest nog 155 m³ ontgraven worden. De rest lag in depot. g, Partijen hebben op 23 februari 2015 op directieniveau afspraken gemaakt over vergoeding van meerwerk conform hetgeen ter zake is opgenomen in een van de gemeente aan A van 5 februari 2015 (productie 12 MvE). A claimde op dat moment een bedrag van ,00 voor extra ontgraven en minder hergebruik dan voorzien. Daarvan is door de gemeente ,00 erkend en de gemeente verklaarde zich bereid om van de resterende ,00 de helft ( ,00) aan A te voldoen. In de is voorts de navolgende passage opgenomen: Indien de prognosestelling van ,- overschreden wordt (na verwijdering van huidige depots en mogelijke 155 m³ aan grondvervuiling), zal het werk stil gelegd mogen worden en zullen wij opnieuw in overleg treden. h. De gemeente heeft conform de gemaakte afspraken betaald aan A. i. Bij van 29 mei 2015 heeft de projectleider van A aan de directievoerder van de gemeente het volgende laten weten: Hierbij ontvang je de eindopstelling van totale afgevoerde hoeveelheden afkomstig van het X terrein in Y. ( ) Uit de hoeveelheden blijkt dat nog een verrekening moet plaatsvinden, deze zal ik zo spoedig mogelijk factureren ( ). j. Bij van 1 juni 2015 reageert de directievoerder met een verwijzing naar de op 23 februari 2015 gemaakte afspraken en de mededeling dat er geen aanwijzing is geweest dat er meer ontgraven is: Indien ik hier een denkfout maak hoor ik het graag ( )

3 k. Na verdere wisseling tussen partijen heeft A bij brief van haar raadsvrouw van 22 juli 2015 aanspraak gemaakt op bijbetaling van een bedrag van ,23. l. De gemeente heeft deze claim bij brief van 13 augustus 2015 afgewezen. Het geschil 5. A vordert de gemeente bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot, kort samengevat, betaling van een bedrag van ,49, met rente en (buitengerechtelijke) proceskosten. 6. De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het de Raad behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van A af te wijzen dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van A in de kosten van het geding en een redelijke vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de gemeente. De beoordeling van het geschil Risicoallocatieregeling 7. A meent dat de gemeente op grond van het bepaalde in paragraaf 3 lid 2 en 3 UAV-GC juncto paragraaf 13 lid 4-6 UAV-GC de kosten dient te dragen die verband houden met de extra hoeveelheid ontgraven grond, omdat het saneringsplan van F gevolgd diende te worden bij het bepalen van de inschrijfprijs en er voor dat saneringsplan een beschikking is afgegeven door het bevoegd gezag van de provincie C (productie 7 MvE). 8. De gemeente meent dat de kosten vallen onder de risicoallocatieregeling en wijst in dit verband op het bepaalde in het paragraaf sub 11 van het aanbestedingsdocument en de Nota van Inlichtingen (zie hierboven onder r.o. 5.b en c). 9. Arbiters stellen voorop dat gesteld noch gebleken is dat A (met uitzondering van de hotspot) dieper heeft gegraven dan 1,5 m onder het maaiveld, zoals voorzien in het saneringsplan. Er is dan ook sprake van overschrijding van de hoeveelheid af te graven grond waarop (in beginsel) de risicoallocatieregeling van toepassing is. 10. Arbiters overwegen dat in de uitvraag is aangegeven dat de prijs inclusief faalrisico is. Dit faalrisico is nader benoemd in de Nota van Inlichtingen (vraag 9). Het risico van méér moeten ontgraven ligt op basis hiervan bij de aannemer. Dit staat los van de UAV-GC. A heeft op deze basis gecontracteerd en daarmee ligt het faalrisico met betrekking tot dit punt bij A. Afspraken 23 februari Voor zover de gemeente niet op grond van de bepalingen van de UAV-GC de kosten dient te dragen die verband houden met de extra hoeveelheid ontgraven grond, meent A dat de gemeente daartoe kan worden gehouden op grond van de nadere afspraken die partijen hebben gemaakt in februari 2015 (zie hierboven onder rechtsoverweging 5.g). A verwijt de gemeente dat zij zich niet aan die afspraken heeft gehouden door te weigeren tot nadere besprekingen te komen voor verdere bijbetaling toen bleek dat de prognose werd overschreden. Om die reden claimt A thans (naar arbiters begrijpen op basis van nacalculatie) het verschil tussen de door haar begrote kosten op basis van de 1950 m³ die uit de

4 grondbalans blijkt en de werkelijk ontgraven hoeveelheid grond (3698,41 m³). Hierin is verdisconteerd het bedrag van ,00 dat volgens de afspraken van februari 2015 voor rekening van A zou blijven. 12. De gemeente stelt zich op het standpunt dat partijen op 23 februari 2015 een finale afspraak hebben gemaakt over de afrekening van het werk, die alleen nog zou kunnen wijzigen wanneer achteraf zou blijken dat er toch nog (veel) méér grond zou moeten worden ontgraven dan 155 m³ om te kunnen voldoen aan het saneringsplan. 13. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken van februari 2015 waren bedoeld om het meerwerk af te prijzen. De heer D (projectleider bij A) verklaarde ter zitting dat hij had voorgesteld om de hoeveelheid nog te ontgraven grond op 700 m³ te stellen. De gemeente wilde echter uitgaan van 155 m³ en die hoeveelheid is ook in de van 5 februari 2015 opgenomen. Partijen waren het er ter zitting over eens dat de hoeveelheid van 155 m³ nadien niet is overschreden. Verder waren zij het erover eens dat de kwestie van het beperkt kunnen hergebruiken van de grond is meegenomen in de schikking van februari De onderhavige claim is, aldus A ter zitting, uitsluitend terug te voeren op het feit dat zij destijds een ruwe schatting heeft gemaakt van de hoeveelheid grond die in depot lag. Achteraf bleek er veel meer te liggen dan zij dacht. Zij meent dat zij kon volstaan met een prognose omdat partijen bij overschrijding van de hoeveelheden immers opnieuw in onderhandeling zouden gaan. De heer D gaf aan dat, wanneer hij zou hebben gedacht dat er sprake was van een finale afspraak, hij exact zou hebben bepaald hoeveel grond er in depot lag. De heer E (directeur strategie en projecten van de gemeente B en aanwezig bij de bespreking van 23 februari 2015) verklaarde ter zitting dat het geen moment bij hem was opgekomen dat de hoeveelheid reeds ontgraven grond een onzekere factor zou kunnen zijn. 14. Arbiters stellen voorop dat de uitleg van de overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf. Daarbij wordt overwogen dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco) en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260). 15. Naar het oordeel van arbiters mochten partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar verwachten dat de passage in de mail van 5 februari 2015 inzake de prognosestelling betrekking had op de hoeveelheid van 155 m³ nog te ontgraven grond en niet mede op de hoeveelheid grond in depot. Arbiters kunnen op basis van de in het geding gebrachte stukken niet nagaan met hoeveel grond in depot A in februari 2015 rekening heeft gehouden. A

5 had deze hoeveelheid echter nauwkeurig kunnen bepalen. De hoeveelheid nog te ontgraven grond was een onzekere factor en tussen partijen staat vast dat daarover is gesproken. Uit niets blijkt dat de hoeveelheid grond in depot eveneens door partijen als een onzekere factor werd beschouwd. Arbiters oordelen dat de nieuwe meerwerkclaim van A niet gebaseerd is op de oorspronkelijke overeenkomst, noch op de afspraken tussen partijen van februari Er is geen sprake van een tekortkoming van de zijde van de gemeente. 16. Het voorgaande voert arbiters tot de slotsom dat de vorderingen van A dienen te worden afgewezen. De proceskosten en overige vorderingen 17. Aangezien A in het ongelijk is gesteld, dient zij de proceskosten te dragen. 18. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het Waarborgsom- /moderatieschema van de Raad ,25 bedragen (waarvan 1.979,25 aan btw) en zijn verrekend met de door A gedane stortingen. 19. Arbiters bepalen de door A te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten processuele bijstand, op 4.500,00 (twee memories (2 punten) + één mondelinge behandeling (1 punt) = 3 punten x 1.500,00 (tarief VI) = 4.500,00). 20 Ter verrekening van de proceskosten moet A dus aan de gemeente 4.500,00 betalen. 21 Arbiters zullen de proceskostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: WIJZEN de vorderingen van A AF; VEROORDELEN A ter verrekening van de proceskosten aan de gemeente te betalen 4.500,00 (vierduizend vijfhonderd euro); VERKLAREN de proceskostenveroordeling UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD. Noot In de hiervoor afgedrukte uitspraak is door de aanbestedende dienst na een meervoudig onderhandse aanbesteding aan de aannemer bodemsaneringswerkzaamheden opgedragen. In de aanbestedingsleidraad is opgenomen: De inschrijfprijs is inclusief uitvoering van mogelijke faalscenario s en risico s. In de nota van inlichtingen is naar aanleiding van een vraag van een inschrijver over mogelijke faalrisico s het volgende geantwoord: Het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond valt onder faalscenario net zoals het eventueel moeten toepassen van een andere techniek als de gekozen techniek niet werkt. Het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging valt echter niet onder het faalscenario. Bij de aanbestedingsstukken zat een saneringsplan van een ingenieursbureau met daarin opgenomen de grondbalans, waarin wordt uitgegaan van een indicatief te ontgraven hoeveelheid grond van 2250 m³ met inbegrip van een kernverontreiniging van 300 m³. Door het ingenieursbureau werd geraamd dat van de resterende 1950 m³ 40% geschikt zou zijn

6 voor hergebruik en 60% zou moeten worden afgevoerd en aangevuld. De aannemer maakt aanspraak op vergoeding van de kosten voor het ontgraven van de, ten opzichte van de in het saneringsplan opgenomen m³ s, grotere hoeveelheden grond, welke bovendien ongeschikt was voor hergebruik. Daar waar de grondbalans een hoeveelheid van 1950 m³ aangaf, heeft de aannemer werkelijk ruim 3600 m³ ontgraven. Arbiters oordelen dat het risico van meer ontgraven, in afwijking van par UAV- GC 2005, op basis van de aanbestedingsstukken op de aannemer rust. Het faalrisico blijft op dit onderdeel dus volledig bij de aannemer liggen. Deze overweging leidt naar mijn oordeel tot een onredelijke uitkomst van dit geschil. Het onderhavige werk is aan de aannemer opgedragen onder de vorige Aanbestedingswet Ook onder die wet moesten aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit in acht nemen. De Gids Proportionaliteit (destijds: Stcrt. 2013, 3075) geeft daar invulling aan en strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en daarmee ook tot de contracten en contractsvoorwaarden. In verband met aanbestedingen bepaalt voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Bij de risico-afweging moeten de kans dat een risico zich verwezenlijkt en de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt, worden betrokken. De Gids Proportionaliteit geeft daarbij aan dat het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen, gauw disproportioneel zal worden geacht. Verder is van belang of het risico voor een van beide partijen in redelijkheid onder reële voorwaarden verzekerbaar is. Van belang is verder voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit, dat bepaalt dat, daar waar voor een bepaald soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, de aanbestedende dienst deze integraal dient toe te passen. De UAV- GC 2005 worden in de toelichting uitdrukkelijk genoemd als paritair opgestelde voorwaarden. Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van de UAV-GC 2005 af te wijken. Die afwijking dient dan wel te worden gemotiveerd. In de voorliggende kwestie is via de Nota van Inlichtingen afgeweken van de risicoallocatie uit de UAV-GC 2005 ter zake van de bodemaspecten en verontreiniging (par. 13). Het arbitraal vonnis geeft er geen blijk van, maar zoals dat in de praktijk vaak gaat valt niet uit te sluiten dat ook hier de afwijking op het vlak van de risico-allocatie niet of onvoldoende is gemotiveerd. Begrijpelijk, omdat het in de regel niet of nauwelijks verdedigbaar is om risico s als deze geheel bij de aannemer te leggen. De aanbestedende dienst kan dergelijke risico s in de regel immers beter beheersen dan de aannemer. Ik acht het goed verdedigbaar dat het voluit toedelen van de bodemrisico s aan de aannemer, zoals in de onderhavige kwestie, in strijd kan worden geacht met de regels van proportionaliteit. Partijen lijken daarover in deze zaak geen debat te hebben gevoerd. Ik meen echter dat de proportionaliteitsdiscussie in het licht van, wat arbiters kwalificeren als, de

7 risicoallocatieregeling ook tijdens de uitvoering gevoerd had moeten worden. Naar mijn oordeel waren voldoende argumenten voorhanden om de regeling beginselconform uit te leggen; bepalingen (in het bijzonder amendementen op de UAV-GC 2005) van de aannemingsovereenkomst behoren zodanig te worden uitgelegd dat zij zich zoveel mogelijk verdragen met onder meer het proportionaliteitsbeginsel. 1 Arbiters hadden, zeker tegen de achtergrond dat met de aanpassing op de UAV-GC 2005 het faalrisico volledig bij de aannemer is komen te liggen en gelet op de omstandigheid dat de aannemer zich geconfronteerd heeft gezien met forse overschrijding van de (foutieve) indicatieve hoeveelheden, naar mijn mening op juiste gronden kunnen oordelen dat het disproportioneel is om de aannemer (ten volle) aan de regeling te houden en dat het onredelijk is om onder die omstandigheden de extra hoeveelheden niet alsnog af te rekenen. De regel had op de voet van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing kunnen worden gelaten. Dat de aannemer met zijn inschrijving heeft ingestemd met de afwijkende voorwaarden ten opzichte van de UAV-GC 2005, zou naar mijn oordeel in de gegeven omstandigheden aan het voorgaande niet in de weg mogen liggen. Immers, aard en omvang van een opdracht dienen bij de aankondiging voldoende bepaalbaar te zijn zodat een passende inschrijving kan worden gedaan. De aannemer mocht met andere woorden uitgaan van de juistheid van de verstrekte gegevens, zeker indien een voorbehoud ter zake van de deugdelijkheid van die gegevens ontbreekt. De bij de aanbestedingsstukken gegeven indicatieve hoeveelheden gaven met andere woorden onvoldoende objectieve bepaalbaarheid van de prestaties waarop de aannemer zijn inschrijving moest indienen. Kortom, de risicoallocatieregeling die partijen verdeeld houdt in deze kwestie had door arbiters dienen te worden uitgelegd in het licht van het proportionaliteitsbeginsel. Het vormde evenwel ogenschijnlijk geen onderdeel van het partijdebat en dat acht ik voor de aannemer een gemiste kans. M.S. Houweling 2 1 Vgl. E. van Dam, I. de Groot en D.C. Orobio de Castro, De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005, tijd voor een herziening?, TBR 2016/4, p Marc Houweling is partner bij Van der Feltz advocaten.