SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen. a p p e l l a n t e,

Transcriptie

1 Nr SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A., hierna te noemen A., a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. J. Witvoet, advocaat te De Bilt, en de publiekrechtelijke rechtspersoon B., hierna te noemen de gemeente, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigden: mrs. H.M. Fahner en C. Ausema, beiden advocaat te Den Haag. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekenden, MEVROUW MR. E.A.G.M. VAN RENS, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. ING. F.J.A. VAN LAARHOVEN en DRS. IR. F.H. VAN RIJSSEN, beiden lid-deskundige van voornoemd College, zijn door de voorzitter van de Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. Appelarbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 14 april 2014 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. M.T.Y. Kokee, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven, met producties 1 tot en met 4, binnengekomen bij het secretariaat van de Raad op 8 november 2013, is A. in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis in kort geding d.d. 11 oktober 2013, onder geschilnummer tussen A. als eiseres en de gemeente als verweerster gewezen door ir. W.J.M. Kramer, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad. Bij brief d.d. 15 november 2013 heeft mr. Witvoet aanvullend nog een deel van het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd, doorgenummerd als producties 5 tot en met 9;

2 2 3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord in appel, met producties 10 tot en met 18; - de brief d.d. 2 juni 2014 van mr. Witvoet, met als bijlage ad informandum de memorie van eis met producties, waarmee op 22 mei 2014 het bodemgeschil tegen de gemeente aanhangig werd gemaakt; - de pleitaantekeningen van mr. E.M. van Zelm; - de pleitnota van mr. H.M. Fahner. 4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 13 juni DE GRONDEN VAN DE BESLISSING De bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep 5. De bevoegdheid van appelarbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. 6. De memorie van grieven is binnen één maand na de datum van het beroepen kort geding vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat A. in zoverre ontvankelijk is in haar appel. Het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de aan A. opgedragen aanleg van elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties in een leidingtunnel te X.. 8. In eerste aanleg vorderde A. de gemeente te veroordelen tot betaling van ,00 inclusief btw, als voorschot op de totale vordering van A. uit hoofde van de door haar verrichte werkzaamheden, en voorts de gemeente te verbieden over te gaan tot het opvragen van de bankgarantie die A. in het kader van de verstrekte opdracht heeft doen stellen. Alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 9. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen van A Het dictum van het vonnis in eerste aanleg luidt als volgt:

3 3 DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VERKLAART aanneemster niet-ontvankelijk in haar vorderingen; VEROORDEELT aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen 8.750,00 (achtduizend zevenhonderdvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan; VERKLAART deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Het geschil in hoger beroep 11. A. formuleert de navolgende grieven: Grief I: Ten onrechte heeft [arbiter] het verzoek van A. tot veroordeling van de gemeente tot betaling van een voorschot afgewezen omdat het spoedeisend belang niet voldoende aannemelijk zou zijn gemaakt. Grief II: Ten onrechte is [arbiter] er aan voorbij gegaan dat van de drie op de gemeente openstaande facturen er in ieder geval [één] ziet op het aangenomen werk. Grief III: Ten onrechte is [arbiter] bij het nemen van zijn beslissing voorbij gegaan aan de plaatsopneming. Grief IV: Ten onrechte heeft [arbiter] het verzoek van A. afgewezen en A. veroordeeld om de arbitragekosten te betalen alsmede de gemeente een vergoeding te betalen voor de door haar beweerd gemaakte kosten voor rechtsbijstand. 12. In haar memorie van grieven concludeert A. het vonnis in kort geding van 11 oktober 2013 te vernietigen en de gemeente in hoger beroep alsnog te veroordelen aan A. te betalen een bedrag van ,00 inclusief btw, subsidiair een bedrag van ,50, meer subsidiair een door arbiters te bepalen bedrag, ten titel van voorschot op de vergoeding voor verrichte werkzaamheden en in dat kader geleverde zaken, vermeerderd met de handelsrente, subsidiair de wettelijke vertragingsrente over dat bedrag vanaf 17 juli 2013, subsidiair vanaf 31 juli 2013, zijnde de dag waarop het verzoek tot arbitrage in kort geding in eerste aanleg bij de Raad werd ingediend, één

4 4 en ander met veroordeling van de gemeente in de arbitragekosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en veroordeling van de gemeente tot betaling van een bedrag van ,00, exclusief btw, althans een door appelarbiters te bepalen bedrag, voor de kosten die A. in eerste aanleg en in hoger beroep heeft moeten maken. 13. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft A. haar eis vermeerderd en veroordeling gevorderd van een voorschot van , De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van 11 oktober 2013, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van A. in de kosten van het geding in hoger beroep, met verklaring dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, en met bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 15. Met de grieven beoogt A. het geschil in volle omvang aan appelarbiters voor te leggen. De grieven lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling. 16. Het geschil in eerste aanleg beperkte zich tot drie facturen van 3 juli 2013 met een totaalbedrag van ,00 (twee meerwerkfacturen en de 12 e termijn). 17. A. heeft inmiddels een bodemgeschil aanhangig gemaakt, waarin zij betaling vordert van ,13. De memorie van eis en producties in het bodemgeschil heeft zij bij wege van productie ad informandum ingebracht in de onderhavige appelprocedure. Zij wenst nog steeds een voorschot en vordert in appel uiteindelijk 1.000,000,00, stellende dat hierbij is uitgegaan van een inschatting van de financiële consequenties van het van de gemeente te verwachten verweer (zie punt 19 van de pleitaantekeningen van mr. Van Zelm). Appelarbiters gaan er daarbij vanuit dat zij subsidiair een bedrag vordert van ,00, zijnde het totaal van de drie facturen en meer subsidiair alleen de 12 e termijn ad ,50, hoewel dit niet met zoveel woorden is aangegeven in de pleitaantekeningen. Het kan wel worden

5 5 begrepen uit hetgeen ter zitting namens A. naar voren is gebracht en appelarbiters kunnen ambtshalve overigens ook minder toewijzen dan gevorderd. 18. Appelarbiters onderschrijven het uitgangspunt van arbiter in eerste aanleg dat in geval van een voorziening in kort geding, bestaande uit veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid geboden is. Voor toewijzing in kort geding is slechts dan plaats wanneer het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico op onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staat. 19. De gemeente betwist dat er een spoedeisend belang is bij de gevraagde voorziening en stelt in dit verband dat de termijnen 1 tot en met 11 ad in totaal ,60 zijn betaald, alsmede ,21 (saldo meer- /minderwerk-posten op bestek 1113) ,91 (saldo meer- /minderwerkposten op bestek 1113-A) = ,12, derhalve in totaal ,72. Meer heeft A. volgens de gemeente niet te vorderen. Het werk wordt door een derde afgemaakt en de gemeente houdt er rekening mee dat er een forse vordering op A. zal komen waarvoor de gemeente in de bodemprocedure een vordering in reconventie zal instellen. De gemeente becijfert deze reconventionele vordering in haar pleitnota per 13 juni 2014 (alle bedragen exclusief btw) op ,00 aan projectleiding, directie en toezicht, ,00 noodvoorzieningen in de vorm van op afstand leesbare detectieapparatuur, ,00 extra noodvoorzieningen in verband met het in gebruik stellen van de gasleiding, en ,00 voor extra gaskoppen in verband met het in gebruik stellen van de gasleiding. Ter zitting heeft de gemachtigde van de gemeente hieraan toegevoegd dat deze bedragen voor A. niet nieuw zijn. Dit is van de zijde van A. niet weersproken. 20. Ter zitting is appelarbiters gebleken dat A. haar begroting drie keer heeft aangepast en dat A. zich op het standpunt stelt dat op 31 augustus 2011 overeenstemming is bereikt over een bedrag van ,60 (vierde versie). Dat had volgens A. 1,4 miljoen euro moeten zijn, omdat zij over het hoofd heeft gezien dat er twee ton werd teruggegeven, terwijl deze al eerder was teruggegeven. Er is dus per saldo twee ton teveel teruggegeven en om

6 6 die reden is in termijnstaat 12 een correctie van twee ton opgenomen (productie 10 bij de memorie van eis in eerste aanleg). De gemeente betwist dat op 31 augustus 2011 overeenstemming zou zijn bereikt. 21. Partijen bleken het erover eens dat op basis van de inschrijving de aanneemsom is bepaald op ,00. Complicatie bij de beoordeling van de vraag of de aanneemsom door partijen daadwerkelijk in onderling overleg is verhoogd, is dat in de termijnstaten meer- en minderwerk is verrekend. Dit maakt het buitengewoon ondoorzichtig voor appelarbiters. 22. Tussen partijen staat verder vast dat in het verslag van de bouwvergadering van 4 september 2013 (productie 33 in eerste aanleg) is opgenomen dat de projectgevolmachtigde van A. heeft aangegeven de 12 e termijn als niet ingediend te beschouwen. A. heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat dit in de volgende vergadering is gerectificeerd, maar uit de stukken blijkt dit niet en zij heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan. Voorshands moet er dan ook van worden uitgegaan dat de 12 e termijn door A. is ingetrokken. 23. In de memorie van eis in de bodemprocedure wordt verwezen naar productie 13 bij die memorie. De onder die productie opgenomen meerwerkoverzichten zijn voor appelarbiters echter evenmin te doorgronden. Daarvoor is uitgebreid nader onderzoek nodig en daarvoor leent zich de onderhavige kort gedingprocedure in hoger beroep, strekkende tot betaling van een voorschot, niet. 24. Volgens het overzicht bij productie 13 zou A. nog ,13 van de gemeente te vorderen hebben, terwijl er ,08 door de gemeente zou zijn betaald. A. maakt in de bodemprocedure derhalve aanspraak op een totaalbedrag van ,21. Dit correspondeert echter niet met de bedragen die tot nu toe in de onderhavige procedure aan de orde zijn geweest. 25. In deze procedure vordert A., rekening houdend met de in haar visie maximaal toewijsbare tegenvordering va de gemeente, ,-. Aangezien A. in de bodemprocedure ,13 vordert, is de maximaal toewijsbare tegenvordering van de gemeente in de visie van A. ruim ,00. Het is appelarbiters niet duidelijk geworden dat, mede gelet op

7 7 de claim van de gemeente, ten aanzien waarvan inderdaad rekening moet worden gehouden wordt met toewijzing van ruim ,00, er nog een vordering resteert van A. op de gemeente die aanleiding zou kunnen geven tot betaling van een voorschot van ten minste , Door A. is verder niet aangegeven in hoeverre een beoordeling van de stand van het werk zou kunnen bijdragen aan een positief oordeel over de aannemelijkheid van het bestaan en de omvang van de vordering en het spoedeisende belang. 27. Concluderend zijn appelarbiters met arbiter in eerste aanleg van oordeel dat A. niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting te onderbouwen dat de door haar gevraagde voorlopige voorziening is vereist uit hoofde van onverwijlde spoed en dat de uitkomst van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het bestreden vonnis wordt derhalve bekrachtigd. De proceskosten in appel en overige vorderingen 28. Nu A. in het ongelijk is gesteld, dient zij de proceskosten in appel te dragen. 29. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ,38 (waarvan 2.401,88 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door A. gedane storting. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente in appel in billijkheid op 5.000, Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door A. aan de gemeente te worden voldaan 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening vonnis wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan. 31. De gemeente verzoekt om voorts uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis. Aangezien tegen een vonnis in hoger beroep van de Raad geen gewoon, de executie schorsend rechtsmiddel openstaat, heeft de gemeente geen belang bij die vordering, die derhalve wordt afgewezen.

8 8 DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid, BEKRACHTIGEN het vonnis in kort geding van 11 oktober 2013 waarvan beroep; VEROORDELEN A. ter verrekening van de proceskosten in appel aan de gemeente te betalen 5.000,00 (vijfduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening vonnis wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan; WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 2 oktober 2014 w.g. E.A.G.M. van Rens w.g. F.J.A. van Laarhoven w.g. F.H. van Rijssen ea 34604