A., hierna te noemen aanneemster, 1. B., 2. C., 3. D.,

Transcriptie

1 Essentie: aanneemster is boete verschuldigd aan de kopers wegens bouwtijdoverschrijding. Projectontwikkelaar is verantwoordelijk voor die bouwtijdoverschrijding en dus aansprakelijk voor de boeteschade. Nu de bouwtijd niet in de overeenkomst tussen aanneemster en projectontwikkelaar is opgenomen, is betaling van de boeteschade geen betaling ingevolge de overeenkomst ( 45 UAV) maar op grond van onrechtmatige daad. Alleen wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd, niet ex art. 6:119a BW. Nr SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen aanneemster, e i s e r e s, gemachtigde: mr. M.R. Lim, advocaat te Leiden, en 1. B., 2. C., 3. D., hierna gezamenlijk te noemen opdrachtgeefsters, v e r w e e r s t e r s, gemachtigden: aanvankelijk mr. R. de Vries, later mr. J.G.F. Rijlaarsdam, mr. C.K.F. de Jongste en mr. J. Kool, allen (destijds) advocaat te Rotterdam. 1. De ondergetekenden, MR. M.M.A. WIND, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, R.C. VAN DER KROON en ING. A.H. RATH, beiden lid-deskundige van genoemd College van Arbiters, hierna gezamenlijk te noemen: arbiters, zijn door de Voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in na te noemen geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 16 juli 2015 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. De geschriften, waarbij arbiters hun benoeming hebben aanvaard, bevinden zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.

2 2 HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van 10 maart 2015, binnengekomen op 12 maart 2015, met producties 1 tot en met 8; - de memorie van antwoord, met producties 1 tot en met 4; - de memorie van repliek; - de memorie van dupliek; - de brief van mr. Lim van 28 januari 2016 met producties 9 en 10; - de pleitnotities van mr. Lim; - de pleitnotities van mr. De Jongste. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil is gehouden op donderdag 4 februari DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. partijen hebben in 2006 een overeenkomst gesloten voor de realisatie door aanneemster van het werk E., een appartementencomplex bestaande uit de blokken A, B en C, met woningen, parkeerplaatsen en een bedrijfsruimte voor de aanneemsom van ,00 exclusief btw; b. aanneemster heeft met de kopers van de woningen afzonderlijke aannemingsovereenkomsten gesloten; c. tussen partijen zijn geschillen ontstaan onder meer over de aansprakelijkheid voor de overschrijding van de bouwtermijn, die door aanneemster met de kopers van de woningen in blok B was overeengekomen; in die geschillen hebben scheidsgerechten van de Raad in eerste aanleg onder nummer op 6 maart 2012 en in hoger beroep onder nummer op 13 februari 2014 vonnis gewezen;

3 3 d. het dictum van het appelvonnis nummer luidt, zoals gewijzigd bij akte tot herstel van 22 april 2014: Arbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid, VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: VEROORDELEN geïntimeerden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan appellante per saldo te betalen ,49 (drie miljoen drieënveertigduizend negenhonderdnegenendertig euro en negenenveertig cent), vermeerderd met rente tegen de wettelijke voet ex artikel 6:119a BW vermeerderd met twee procentpunten daarover, vanaf 1 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening, onder verrekening van AK opgenomen in eerder uitbetaald meerwerk; VERKLAREN VOOR RECHT dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens appellante voor de door appellante aan de kopers van blok B betaalde en nog te betalen boetes wegens te late oplevering voor zover deze betrekking hebben op de periode 8 juli 2009 tot en met 3 maart 2010; VEROORDELEN geïntimeerden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, ter verrekening van de proceskosten in eerste aanleg aan appellante te betalen ,97 (éénenzestigduizend tweehonderdéénenveertig euro en zevenennegentig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN geïntimeerden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, ter verrekening van de proceskosten in appel aan appellante te betalen ,43 (veertigduizend vierhonderdzevenenvijftig euro en drieënveertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd. e. partijen zijn op grond van de verklaring voor recht in het appelvonnis nader overeengekomen dat opdrachtgeefsters ,89 aan aanneemster verschuldigd zijn voor de bedoelde boetes van blok B; opdrachtgeefster heeft op 30 mei ,16 en op 14 november ,73 aan aanneemster betaald. de vordering en het verweer 6. Aanneemster stelt zich op het standpunt dat opdrachtgeefsters de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, vermeerderd vanaf vier weken na 5 juni 2012 met twee procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 verschuldigd zijn over het overeengekomen bedrag van de boeteschade, primair vanaf 1 maart 2009, zijnde de in het appelvonnis genoemde ingangsdatum voor de rente, subsidiair vanaf de respectieve opleverdata van de woningen, meer subsidiair vanaf 14 maart De betalingen door opdrachtgeefster brengt

4 4 zij eerst op de volgens haar verschuldigde rente in mindering en vervolgens op het bedrag in hoofdsom. Zij concludeert daarom voor eis: bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: opdrachtgeefsters te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting van primair het bedrag van ,22, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verhoogd met twee procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 daarover vanaf 15 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair het bedrag van ,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verhoogd met twee procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 daarover vanaf 15 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; meer subsidiair het bedrag van ,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verhoogd met twee procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 daarover vanaf 15 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; uiterst subsidiair het bedrag, gebaseerd op een door arbiters als goede mannen naar billijkheid vastgestelde aanvangsdatum van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en van de twee procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989, dat arbiters gelet op de zich voordoende omstandigheden geraden achten; met veroordeling van opdrachtgeefsters in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gemaakt aan de zijde van aanneemster. 7. Opdrachtgeefsters zijn primair van mening geen rente verschuldigd te zijn, omdat die rente in het appelvonnis is afgewezen. Verder menen zij geen handelsrente over de schadevergoeding verschuldigd te zijn en evenmin de verhoging van de wettelijke rentevoet ex paragraaf 45 lid 2 UAV Tenslotte betwisten zij de renteperiode. Op grond van een en ander concluderen zij voor antwoord: bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle vorderingen van aanneemster af te wijzen en aanneemster te veroordelen in de kosten van deze procedure met bepaling dat over die proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis. de beoordeling van het geschil 8. Aanneemster voert aan dat appelarbiters de vordering van aanneemster dat opdrachtgeefsters moeten worden veroordeeld tot betaling van de door aanneemster aan de kopers verschuldigde boetes wegens te late oplevering feitelijk voor een bepaald gedeelte (8/10,5) hebben toegewezen (overweging 176 en 177 van hun vonnis) en dat zij over alle vorderingen van aanneemster de wettelijke handelsrente, waarvan de rentevoet ex paragraaf 45 lid 2 UAV

5 is verhoogd met twee procentpunten, vanaf 1 maart 2009 hebben toegewezen. Appelarbiters hebben de vordering ten aanzien van de boetes alleen niet in een geldbedrag uitgedrukt, omdat daarvoor de benodigde gegevens ontbraken, zodat zij ook geen rente over een concreet bedrag konden toewijzen, maar dat neemt niet weg dat deze vordering via de betreffende verklaring voor recht is toegewezen en dus ook de bedoelde rente verschuldigd is, net als over alle overige toegewezen vorderingen. 9. Opdrachtgeefsters stellen zich primair op het standpunt dat zij geen rente verschuldigd zijn omdat appelarbiters door al hetgeen meer of anders is gevorderd af te wijzen, ook de rentevordering over de kopersboetes hebben afgewezen. Subsidiair voeren zij aan dat zij geen handelsrente verschuldigd zijn over de kopersboetes omdat artikel 6:119a BW niet ziet op een verplichting tot schadevergoeding en dat ook paragraaf 45 lid 2 UAV toepassing mist. Voor zover al rente verschuldigd is, moet die berekend worden overeenkomstig artikel 6:119 BW en wel maximaal vanaf de datum dat partijen het verschuldigde bedrag van de boeteschade overeenkwamen, althans vanaf de datum van de feitelijke betaling van de boetes door aanneemster aan de kopers, nu het hier een zuivere schadevordering betreft. Opdrachtgeefsters stellen nog dat aan aanneemster helemaal geen rente kan worden toegewezen, omdat bij de verklaring voor recht geen rente is toegewezen en de vorderingen, voor zover die niet zijn toegewezen, zijn afgewezen, waaronder dus ook de rente over de boeteschadevordering is begrepen. 10. Aanneemster heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling betoogd dat de onderhavige procedure een schadestaatprocedure is en als zodanig een voortzetting van de eerdere procedures in eerste aanleg en hoger beroep. Arbiters constateren dat onder het oude arbitragerecht tot 1 januari 2015 een schadestaatprocedure niet in de wet is geregeld en evenmin in het arbitragereglement van de Raad. Voor zover naar analogie van artikel 612 en volgende Rv al een zuivere schadestaatprocedure in arbitrage mogelijk zou zijn, constateren arbiters dat aanneemster in de voorgaande procedures geen schadestaat heeft verzocht en deze ook niet is uitgesproken. Appelarbiters hebben alleen voor recht verklaard dat opdrachtgeefsters hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens aanneemster voor de door aanneemster aan de kopers van blok B be-

6 6 taalde en nog te betalen boetes wegens te late oplevering voor zover deze betrekking hebben op de periode 8 juli 2009 tot en met 3 maart Arbiters overwegen dat appelarbiters de vordering om opdrachtgeefsters tot een concreet bedrag aan boetes vermeerderd met rente te veroordelen hebben afgewezen wegens gebrek aan voldoende gegevens, maar dat zij opdrachtgeefsters wel in belangrijke mate aansprakelijk hebben geacht voor die boetes. In die zin is van een volledige afwijzing van de vordering van aanneemster dan ook geen sprake. De omstandigheid dat appelarbiters in hun verklaring voor recht niet hebben gesproken over rente is een gevolg van het feit dat aanneemster dat ook niet had gevorderd. Appelarbiters hebben zich in dat kader dus niet over eventuele verschuldigdheid van rente uitgelaten. Evenmin kan worden gesteld dat uit het vonnis volgt dat opdrachtgeefsters de wettelijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 over de boetes verschuldigd zijn om de enkele reden dat appelarbiters die rente ook toewezen over de overige toegewezen vorderingen. Immers zijn de boeteschadevorderingen als zodanig niet in het appelvonnis toegewezen, zodat uit niets blijkt dat appelarbiters over die vorderingen dezelfde rente zouden toegewezen hebben als over de andere vorderingen. Er is dus geen enkel oordeel over de rente over de boeteschadevorderingen uitgesproken, noch in toewijzende, noch in afwijzende zin. 12. Arbiters dienen de in deze procedure alsnog ingestelde rentevordering daarom zelfstandig te beoordelen. 13. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:70) onder verwijzing naar zijn eerdere arrest van 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:40) heeft overwogen, is artikel 6:119a BW ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 juni 2000 (thans Richtlijn 2011/7/EU) betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Ingevolge artikel 3 van eerstgenoemde richtlijn is de in lid 1 onder d van die bepaling bedoelde (handels)rente verschuldigd ingeval van niet tijdige betaling van een geldsom voortvloeiende uit een handelsovereenkomst. In de considerans is onder 13 (en in Richtlijn 2011/7/EU onder 8) vermeld: Deze richtlijn heeft enkel betrekking op betalingen tot vergoeding van handelstransacties en strekt niet

7 7 tot regulering van ( ) betalingen bij wijze van schadeloosstelling ( ). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:119a BW blijkt dat de wetgever geen ruimer toepassingsbereik heeft beoogd dan uit de richtlijn voortvloeit: De regeling voor de wettelijke rente bij handelsovereenkomsten is niet van toepassing op ( ) interest betreffende andere betalingen zoals ( ) betalingen bij wijze van schadeloosstelling ( ) (Kamerstukken II , , nr. 3, p. 10). De Hoge Raad heeft daarom in zijn arrest van 15 januari 2016 ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding wegens ontbinding van een handelsovereenkomst geoordeeld dat artikel 6:119a BW toepassing mist. 14. Appelarbiters hebben in overweging 173 en volgende van hun vonnis overwogen dat opdrachtgeefsters gezien hun handelwijze het onder druk zetten van aanneemster om met de kopers een bouwtijd van 400 werkbare werkdagen overeen te komen, terwijl aanneemster van mening was dat een langere bouwtijd zou moeten worden opgenomen voor een deel verantwoordelijk zijn voor de te late oplevering en om die reden gehouden zijn aanneemster schadeloos te stellen voor een deel van de boetes die aanneemster uit hoofde van de door haar met kopers gesloten aannemingsovereenkomsten aan de kopers van blok B verschuldigd is geworden. 15. Ook in het onderhavige geval gaat het dus om een verplichting tot schadevergoeding en niet om de situatie dat de betaling van facturen die op grond van de handelsovereenkomst verschuldigd zijn vertraagd is, zodat artikel 6:119a BW toepassing mist. Om die reden is evenmin plaats voor de contractuele verhoging ex paragraaf 45 lid 2 UAV Aanneemster kan dan ook slechts aanspraak maken op de gewone wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. 16. Aanneemster heeft in haar memorie van eis van 4 augustus 2008 jegens opdrachtgeefster aanspraak gemaakt op vergoeding van de kopersboetes. Bij de bepaling van de ingangsdatum van de rente over die boetes moet, zoals opdrachtgeefsters terecht hebben betoogd, uitgegaan worden van een concrete schadeberekening, dat wil zeggen dat eerst sprake is van opeisbaarheid op het moment dat aanneemster de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Er is dan ook geen aanleiding om uit te gaan van de fictieve datum van 1 maart 2009 en evenmin van de datum van oplevering van de appartementen. Bepa-

8 8 lend zijn de data waarop aanneemster de boetes aan de kopers van blok B heeft voldaan. 17. Onjuist is de stelling van opdrachtgeefsters dat zij hooguit rente verschuldigd zijn vanaf het moment dat aanneemster en zij het bedrag van de verschuldigde boeteschade hadden vastgesteld. De schade is immers niet ontstaan op het moment dat partijen de exacte hoogte van die schade vaststelden, maar op het moment dat aanneemster die boetes aan verkrijgers heeft betaald. 18. Op basis van de meer subsidiaire vorderingen van aanneemster komen arbiters daarom tot toewijzing van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat deel van de door aanneemster aan de kopers van blok B verschuldigde boetes wegens te late oplevering dat betrekking heeft op de periode 8 juli 2009 tot en met 3 maart 2010, te berekenen vanaf de data waarop aanneemster die boetes aan de kopers heeft voldaan tot aan de data van voldoening daarvan door opdrachtgeefsters aan aanneemster. Arbiters kunnen niet tot een toewijzing van een concreet bedrag komen, omdat uit de stukken die berekening niet met zekerheid is te maken. Voor partijen is dat nu wel bepaalbaar. 19. Aangezien partijen over en weer geen stellingen hebben aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeren arbiters hun bewijsaanbod. de proceskosten en overige vorderingen 20. Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten arbiters het billijk dat aanneemster 75% en opdrachtgeefsters 25% van de proceskosten dragen. Daarbij overwegen arbiters dat opdrachtgeefsters ten onrechte in het geheel niet bereid waren om rente te vergoeden en dat aanneemster principieel onjuiste rentevergoedingen vorderde, leidend tot een veel hoger bedrag dan uit de nu door partijen te berekenen rente zal volgen. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ,95 (waarvan 2.098,95 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefsters naar de meerdere mate van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op (twee memories = 2 punten +

9 9 korte mondelinge behandeling = 2 punten) 4 punten à 2.500,00 x (75% -/- 25% =) 50% = 5.000,00. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefsters te worden voldaan 5.000,00 -/- 25% x ,95 = 1.945,76. Opdrachtgeefsters vorderen vergoeding van rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis. Aanneemster heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd, zodat deze wordt toegewezen als gevorderd. 21. Aanneemster vordert nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis. Tegen deze vordering is door opdrachtgeefsters geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering toewijsbaar is, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit. Arbiters zullen het vonnis dus uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 22. Aanneemster vordert betaling tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting. In het tegenwoordige betalingsverkeer is een dergelijk schriftelijk bewijs overbodig, zodat aanneemster geen belang heeft bij dit deel van de vordering, dat dus wordt afgewezen. 23. Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mensen naar billijkheid: VEROORDELEN opdrachtgeefsters aan aanneemster te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat deel van de door aanneemster aan de kopers van blok B verschuldigde boetes wegens te late oplevering dat betrekking heeft op de periode 8 juli 2009 tot en met 3 maart 2010, te berekenen vanaf de data waarop aanneemster deze boetes aan de kopers heeft voldaan tot aan de data van voldoening daarvan door opdrachtgeefsters aan aanneemster; VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefsters te betalen 1.945,76 (eenduizend negenhonderdvijfenveertig euro en zesenzeventig cent) met bepaling dat over deze proceskosten bij niet betaling daarvan wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;

10 10 VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 25 februari 2016 w.g. M.M.A. Wind w.g. R.C. van der Kroon w.g. A. Rath hoger beroep ingesteld onder nummer