SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL APPELVONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen. A, hierna te noemen aanneemster,

Transcriptie

1 Nr SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL APPELVONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A, hierna te noemen aanneemster, a p p e l l a n t e in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident, v e r w e e r s t e r in het voorwaardelijk incident, gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo (O), en B, hierna te noemen opdachtgeefster, g e ï n t i m e e r d e in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, e i s e r e s in het voorwaardelijk incident, gemachtigde: mevrouw mr. I.E. Kleinmoedig, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam. HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. J.P. FOKKER, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, MR. P.H.M. SMEETS, en IR. B. TOUWEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 29 december 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van het incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis in eerste aanleg van 17 november 2011 met producties 1 tot en met 4, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 18 november 2011, is aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis van 19 augustus 2011, nummer , gewezen door ir. M.A.M. Beljaars, ir. J. Kielen en ir. P. Bot, allen lid van het College van

2 2 Arbiters van de Raad, in het geschil tussen opdrachtgeefster en aanneemster. Aanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd. 3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord in het incident alsmede voorwaardelijke tegeneis in het incident, met producties 1 en 2; - de memorie van antwoord voorwaardelijke tegeneis in incident. 4. Partijen hebben niet om een mondelinge behandeling van het (voorwaardelijke) incident verzocht. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. 6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat aanneemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel. het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van lekkages die zouden zijn opgetreden in de door aanneemster gerealiseerde appartementen en bedrijfsruimte in de watertoren gelegen aan Y in X. 8. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VEROORDELEN aanneemster om het naar binnen doorslaan van regenwater in combinatie met windbelasting uit zuidwestelijke richting alsmede de in de rapporten van Zneb d.d. 10 juli 2008 en 4 juni 2010, alsmede de in productie 5 bij memorie van eis omschreven gevolgschade, binnen zes maanden na de datum van betekening van dit vonnis aan aanneemster te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk op straffe van een dwangsom ad 1.000,00 (duizend euro) voor iedere dag dat aanneemster met de nakoming van deze veroordeling in gebreke mocht blijven, met een maximum van ,00 (honderdduizend euro) aan te verbeuren dwangsommen,

3 3 VEROORDELEN aanneemster om ter zake van buitengerechtelijke kosten binnen een maand na de datum van betekening van dit vonnis aan opdrachtgeefster te betalen 7.257,83 (zevenduizend tweehonderd zevenenvijftig euro en drieëntachtig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgeefster te betalen ,83 (twintigduizend tweehonderd zevenennegentig euro en drieëntachtig eurocent), VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. de vordering in (het incident in) hoger beroep 9. Aanneemster concludeert onder aanvoering van acht grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zij vordert opnieuw rechtdoende opdrachtgeefster haar vorderingen alsnog te ontzeggen, met veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van de eerste aanleg en in (het incident in) hoger beroep. Daaraan voorafgaand concludeert aanneemster in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor de duur van de procedure in hoger beroep als bedoeld in artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV). Subsidiair vordert zij in het incident op grond van artikel 235 RV zekerheidstelling door opdrachtgeefster door het stellen van een bankgarantie voor een bedrag van ,00. Een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. 10. Aanneemster stelt daartoe dat opdrachtgeefster misbruik van recht maakt door de executie van het bestreden vonnis, omdat dit vonnis volgens aanneemster klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Aanneemster voert daartoe aan dat arbiters in eerste aanleg, hoewel zij van oordeel waren dat de oorzaak van de lekkage(s) niet bekend was, aanneemster wel hebben veroordeeld tot herstel daarvan en van de gevolgschade. Aangezien het volgens aanneemster onmogelijk is om binnen de in het bestreden vonnis vastgestelde hersteltermijn van zes maanden zowel de oorzaak te vinden als het herstel uit te voeren, berust de uitspraak volgens aanneemster ook op dit punt op een misslag. Dit geldt volgens aanneemster des te meer nu zij onder andere is

4 4 veroordeeld om het naar binnen doorslaan van regenwater in combinatie met windbelasting uit zuidwestelijke richting te herstellen en dat dit alleen kan worden beoordeeld en hersteld op het moment dat de specifieke situatie zich voordoet. Daarbij komt volgens aanneemster dat zij de herstelwerkzaamheden zal moeten uitvoeren in de winterperiode en opdrachtgeefster nu er zich thans geen lekkages voordoen niet in haar belang wordt geschaad ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging. Ook wijst aanneemster op afspraken die zij met opdrachtgeefster over herstel zou hebben gemaakt en die door opdrachtgeefster zijn geschonden. 11. Volgens aanneemster bevat het vonnis daarnaast een misslag in de kostenveroordeling, aangezien aan opdrachtgeefster twee keer buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen. het verweer en de voorwaardelijke vordering in het incident in hoger beroep 12. Opdrachtgeefster voert verweer op hierna te bespreken gronden en concludeert dat aanneemster in haar vorderingen in het incident niet ontvankelijk moet worden verklaard dan wel dat deze vorderingen moeten worden afgewezen. 13. Voorwaardelijk, namelijk voor zover een of meerdere vorderingen van aanneemster in het incident zouden worden toegewezen, vordert opdrachtgeefster aanneemster te veroordelen op straffe van een dwangsom zekerheid te stellen tot een bedrag van ,00 (zijnde de door hun expert Zneb begrote kosten van onderzoek en herstel) en tot betaling van de kosten verband houdende met de door opdrachtgeefster te stellen bankgarantie, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van aanneemster in de kosten van het incident. het verweer tegen de voorwaardelijke vordering in het incident in hoger beroep 14. Aanneemster voert verweer tegen de voorwaardelijke tegeneis en concludeert tot afwijzing daarvan. de beoordeling van het incident 15. In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het tussen partijen in eerste aanleg gewezen

5 5 en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, althans voor het verbinden van een verplichting tot zekerheidstelling daaraan. Aanneemster stelt onbestreden dat opdrachtgeefster is overgegaan tot executie, nu het vonnis op 5 oktober 2011 door de deurwaarder aan haar is betekend. 16. Bij de beoordeling van zowel de primaire als de subsidiaire incidentele vordering geldt: 1) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie dan wel bij het verbinden van een voorwaarde daaraan; 2) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist; 3) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. schorsing tenuitvoerlegging veroordeling tot herstel 17. Naar het oordeel van appelarbiters heeft aanneemster voldoende gesteld om een schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot herstel te kunnen rechtvaardigen. Appelarbiters overwegen daartoe het volgende. 18. Volgens het bestreden vonnis staat de oorzaak van de lekkages niet vast en is daarvoor nader onderzoek nodig. Aanneemster is desalniettemin veroordeeld tot het herstel van de lekkages, waarbij aanneemster een termijn van zes maanden is gegund vanwege het noodzakelijke onderzoek naar de oorzaak van de lekkages. De vraag of arbiters in eerste aanleg aanneemster terecht hebben veroordeeld tot herstel dient in het kader van dit incident in beginsel buiten beschouwing te blijven. 19. De in het vonnis gestelde termijn van zes maanden om zowel de oorzaak van de lekkages als de herstelwerkzaamheden uit te voeren, achten appelarbiters

6 6 voorshands te kort. Appelarbiters nemen daarbij in aanmerking dat aanneemster is veroordeeld tot het herstel van het naar binnen doorslaan van regenwater uit zuidwestelijke richting. Met aanneemster zijn appelarbiters vooralsnog van oordeel dat dit alleen kan worden beoordeeld als deze specifieke situatie zich voordoet. Daarbij komt dat opdrachtgeefster in het kader van dit incident niet heeft betwist dat aanneemster reeds in 2004 alle kozijnen heeft nagekeken en bijgesteld, zij vervolgens in 2005 gevels deels heeft geïmpregneerd en in 2007 nogmaals de kozijnen en aansluitingen heeft nagelopen, welke werkzaamheden de lekkage kennelijk niet hebben verholpen. Voorts zijn in 2007 testen uitgevoerd door water tegen de tegels te spuiten, waarbij volgens aanneemster geen lekkage werd geconstateerd. Vervolgens zijn partijen in 2008 overeengekomen dat aanneemster inspectieluiken zou aanbrengen, dat opdrachtgeefster aanneemster zou melden in het geval wederom sprake was van lekkages en dat aanneemster dan tezamen met de door opdrachtgeefster aangewezen deskundige een inspectie ter plaatse zou uitvoeren om de oorzaak van de lekkage te vinden. Aanneemster heeft deze inspectieluiken aangebracht op de derde en de achtste verdieping; verder onderzoek door aanneemster heeft echter niet plaatsgevonden aangezien de afgesproken melding van lekkages door opdrachtgeefster achterwege bleef. 20. Uit deze in de loop der jaren verrichte handelingen om de oorzaak van de lekkages te vinden, volgt naar het oordeel van appelarbiters vooralsnog genoegzaam dat de oorzaak van de lekkages niet eenvoudig is vast te stellen. De door Zneb genoemde (mogelijke) oorzaken (kort gezegd ondeugdelijk voegwerk en ondeugdelijke aansluitingen bij de kozijnen) zijn door aanneemster gemotiveerd betwist en door arbiters in eerste aanleg kennelijk ook niet gevolgd. 21. Bij dit alles komt dat voor zover aanneemster wel tijdig de oorzaak van de lekkages vindt, aanneemster de herstelwerkzaamheden moet uitvoeren in de winterperiode waardoor de werkzaamheden vanwege de weersomstandigheden mogelijk niet uitvoerbaar zijn. 22. Mede gezien het feit dat de lekkages zich ook volgens opdrachtgeefster enkel incidenteel voordoen, zijn appelarbiters van oordeel dat het belang van aanneemster bij behoud van de bestaande toestand tot op haar rechtsmiddel is

7 7 beslist, zwaarder weegt dan het belang van opdrachtgeefster bij spoedig herstel van de lekkages en er dus een grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten 23. Appelarbiters overwegen voorts dat aanneemster terecht stelt dat in het bestreden vonnis meer buitengerechtelijke (incasso)kosten zijn toegewezen dan door opdrachtgeefster waren gevorderd. Immers, toegewezen is 7.257,83 (waarvan 4.257,83 aan expertisekosten en 3.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten), hoewel 6.763,03 (waarvan 5.126,53 aan expertisekosten en 1.636,50 aan buitengerechtelijke incassokosten) door opdrachtgeefster was gevorderd. Aldus is naar het oordeel van appelarbiters op dit punt sprake van een klaarblijkelijke juridische misslag in het vonnis, hetgeen ook een grond oplevert voor schorsing van het vonnis. slotsom primaire incidentele vordering aanneemster 24. Gezien het voorgaande zijn appelarbiters van oordeel dat de primaire vordering van aanneemster in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dient te worden toegewezen. de voorwaardelijke vordering in het incident 25. Nu de primaire vordering van aanneemster tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt toegewezen, is voldaan aan de voorwaarde als door opdrachtgeefster gesteld aan haar voorwaardelijke tegenvordering tot zekerheidstelling door aanneemster in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van ,00. Appelarbiters komen daarom toe aan een beoordeling van deze vordering. 26. Opdrachtgeefster stelt ter onderbouwing daarvan dat zij er belang bij heeft dat zij ook in geval van een mogelijk toekomstig faillissement of een minder goede financiële positie van aanneemster, voldoende zekerheid heeft dat aanneemster haar verplichtingen jegens opdrachtgeefster kan nakomen. 27. Aanneemster betwist dat er een grond bestaat voor de gevorderde zekerheidstelling.

8 8 28. Nu opdrachtgeefster onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat in geval van schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis sprake is van een reëel restitutierisico wordt de gevorderde zekerheidstelling afgewezen. de proceskosten in het incident en overige vorderingen 29. Nu opdrachtgeefster in dit incident in het ongelijk is gesteld, achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten daarvan draagt. 30. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit incidenteel vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 2.827,20 (waarvan 433,20 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag aan te vullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de procedure in de hoofdzaak. 31. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster in dit incident in billijkheid op 900, Ter zake van de proceskosten in incident in het appel dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan 2.827, ,00 = 3.727, Appelarbiters houden iedere overige beslissing aan. DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: SCHORSEN de tenuitvoerlegging van het op 19 augustus 2011 tussen partijen onder nummer gewezen scheidsrechterlijk vonnis; WIJZEN AF de voorwaardelijke incidentele tegenvordering van opdrachtgeefster; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten in het incident aan aanneemster te betalen 3.727,20 (drieduizend zevenhonderd zevenentwintig euro en tien cent);

9 9 WIJZEN AF hetgeen in het incident meer of anders is gevorderd; HOUDEN AAN alle overige beslissingen. Aldus gewezen te Amsterdam, 24 februari 2012 w.g. J.P. Fokker w.g. P.H.M. Smeets w.g. B. Touwen hb71731 ea30571