DocTRINE. Murielle Grysersl Alain VeN Geur2. Isabelle Venuursf. met behoud van controle, over te dragen aan hun

Transcriptie

1 DocTRINE Errlrcelr ê\,andachtspunten BtJ DE oprtchttng EN DE WERKING VAN EEN BELGISCHE BURGERLIJKE MAATSCHAP Murielle Grysersl Alain VeN Geur2 Isabelle Venuursf In het kader aøn een fømiliøle aermogens- en successieplønning is een Belgische burgeilijke møatschap een aønk gebruikte controlestructuur. De Belgische burgerlijke møøtschøp is meer døn een louter arijwillige onaerdeeldheid. Het is een aennootschap met een burgerlijk doel die geen rechtspersoonliikheid bezita, raøønnee winst wordt beoogd en waørtoe de møten meestql geld enlof goederen inbrengen. Een correcte oprichting en werking aøn de burgerliþ maøtschøp impliceert døt bepøalde formøliteiten en aerplichtingen in acht genomen en nøgeleefd dienen te worden. Deze formøiiteiten en aerplichtingen uloeien onder meer aoort uit het feit døt de burgerlijke møøtschøp een aennootschap is, zij het weliswøar zonder rechtspersoonliþeid, en dat de realiteit oøn deze aennootschøp (en dus ook haør ffictieae werking) moet kunnen worden aangetoond. I. UITGANGSHYPOTHESE Teneinde enkele aandachtspunten aangaande de werking van een burgerlijke maatschap praktisch toe te lichtery wordt uitgegaan van volgende concrete hypothese die in het vervolg van dit artikel verder uitgewerkt en gespecificeerd zal wordens. Raymond en Irène, beiden 50 jaar, zijn gehuwd onder het Belgisch wettelijk stelsel bij gebreke van huwelijkscontract. Zij hebben samen 3 kinderen: Karen (24 jaar), Koen (20 jaar) en Sara (15 jaar). De drie kinderen zijn allen nog student. Het gezin woont sedert meer dan vijf jaren samen in het Vlaams Gewest. Tot het gemeenschappelijk veímogen van Raymond en Irène behoort een belangrijke beleggingsportefeuille die op heden op rekening aangehouden wordt bij een Belgische financiële instelling. Raymond en Irène wensen deze beleggingsportefeuille bij leven, doch voor zover vanuit wettelijk oogpunt mogelijk met behoud van controle, over te dragen aan hun kinderen. Ieder kind dient gelijk behandeld te worden. Raymond en Irène wensen over de inkomsten die door hun vermogen wordt voortgebracht te blijven beschikken, dit onder meer om te voorzien in hun levensonderhoud. Raymond en lrène zijn met hun wensen te rade geweest bij hun fiscaal adviseur. Deze heeft hun geadviseerd om een Belgische burgerlijke maatschap op te richten door inbreng van voormelde effectenportefeuille6, De deelbewijzen die zij in ruil voor hun inbreng zouden ontvangery zouden ze vervolgens in blote eigendom en in onverdeeldheid kunnen schenken aan hun kinderen, 1. Advocaat-vennoot Tiberghien Advocaten. 2. Advocaat-vennoot Tiberghien Advocaten. 3. Head of Wealth Analysis & Planning / Belfius Bank. 4. Art. 46 W.Venn. 5. Het is hierbij niet de bedoeling om een overzicht te geven van alle specifieke (juridische) vragen en problemen die kunnen rijzen in het kader van een Belgische familiale burgerlijke maatschap, doch uitsluitend enkele aandachtspunten op een niet-exhaustieve wijze op te lijsten die verbonden zijn aan de (vaak voorkomende) uitgangshypothese. 6. Er worden geen offoerende goederen of aandelen van een familiale verrrootschap ingebracht in de burgerlijke maatschap zodat hier voor wat eventuele specifieke (fiscale) gevolgen betreft niet verder op wordt ingegaan. 4 VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK LARCIER

2 AANDACHTSPUNTEN BIJ DE OPRICHTING EN DE WERKING VAN EEN BURGERLIJKE MAATSCHAP 1 VooRAFGAANDELIJK AAN DE OPRIGHTING VAN DE BURGERLIJKE MAATSCHAP Met het advies van hun fiscaal adviseur in de hand hebben Raymond en Irène beslist om over te gaan tot de oprichting van hun eigen 'familiale' burgerlijke maatschap en tot het invullen van het hun overgemaakte ontwerp van akte van oprichting en van statuten. Aan welke punten dienen zij in deze fase bijzondere aandacht te verlenen? A. MEERHOOFDIGHEID Een burgerlijke maatschap dient steeds door minstens twee personen te worden opgericht én te blijven bestaan. Deze meerhoofdigheid is essentieel, zo niet wordt de maatschap van rechtswege ontbonden. Een punt van aandacht bij de oprichting van de burgerlijke maatschap is het huwelijksstelsel waaronder de oprichters gehuwd zljn. Aangezien Raymond en Irène gehuwd zijn onder het Belgische wettelijk stelsel (gemeenschapsstelsel) en zij uitsluitend een gemeenschappelijk goed inbrengen, argumenteerde bepaalde rechtsleer in het verleden dat onder gemeenschap gehuwde echtgenoten mogelijks aangezien zouden kunnen worden als één inbrengende persoon en bijgevolg als één deelgenoot ("maat") van de maatschapt. Sedert de invoeginginl9st van artikel '1.40'J.,5. in het Burgerlijk Wetboeks is deze discussie, althans volgens de meerderheidsopvatting in de rechtsleer waarbij wij ons aansluiten, niet meer aan de orde. Twee echtgenoten die samen een maatschap oprichten kwalificeren op grond van dit artikel als twee afzonderlijke vennoten. Voormeld artikel bepaalt immers dat de lidmaatschapsrechten verbonden aan gemeenschappelijke aandelen in vennootschappen waarin alle aandelen op naam zijn, eigen zijn indien die toe- bedeeld zijn of ingeschreven op naam van één echtgenoot alleen. Bijgevolg wordt dus een opsplitsing gemaakt tussen enerzijds de maatschappelijke rechten verbonden aan gemeenschappelijke aandelen op naam (deze zijn eigen) en anderzijds de vermogenswaarde van de aandelen (deze is gemeenschappelijk). Raymond en Irène zullen op grond van dit artikel bijgevolg als twee aparte inbrengers en afzonderlijke deelgenoten worden beschouwd indien de deelbewijzen in de maatschap ingeschreven zijn in het deelbewijshouders- of matenregister op naam van elke echtgenoot apart. Het eigen karakter van de lidmaatschapsrechterç impliceert dat Raymond en Irène de stemrechten verbonden aan de deelbewijzen die op hun naam zijn ingeschreven in het matenregister individueel uitoefenene. De vermogenswaarde van de deelbewijzen blijft zoals vermeld echter gemeenschappelijk. B. WaanoEnrNc van DE RoERENDE GoEDEREN DIE HET VOORWERP VAN DE INBRENG ZULLEN UITMAKEN Bij de oprichting van de burgerlijke maatschap zullen Raymond en Irène ieder de onverdeelde helft van hun gemeenschappelijke effectenportefeuille in volle eigendom inbrengen in de burgerlijke maatschap. Om deze inbreng correct te waarderen dient de financiële instelling waar de beleggingsportefeuille vóór de inbreng wordt aangehouden een recente vermogensstaat te bezorgen zodat de oprichtingsakte de recente en correcte waarde van de ingebrachte goederen weergeeft. In ruil voor hun inbreng ontvangen Raymond en Irène immers ieder deelbewijzen in volle eigendom, en dit in verhouding tot de door elk van hen gedane inbreng, in dit geval dus 50%-50%, in te schrijven op naam van respectievelijk Raymond of Irène in het matenregister (zie supra).in de oprichtingsakte kan worden bepaald dat de recente vermogensstaat aangehecht dient te worden, dit om iedere twijfel aangaande de 7. Zie hieromtrent W.PINTENS, C.DECLERC& J.Du MoNGH en K.VaI wtnckelen/ Fømiliaal aermogensrecht, Antwerpery Intersentia, 201,0, 178, nr. 299 met verwijzing naar L. Wrvrg "Familiaalvermogensrechtelijke en erfrechtelijke aspecten bij de eenpersoonsvennootschap", T.Not.7987,324 e.v.; A. MAELFAIT, "Kan een maatschap de positie van de langstlevende echtgenoot versterken in het geval van stiefkinderen?" in W. PINTENS en J. Du MoNGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, Hiema "BW". 9. W.PTNTENS,C.DECLERCKJ.DuMoNcHenK.VaNwIIT ckelen,o.c., 178,m.299en\80nt.302;A.Menren, l.c',469. LARCIER VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK 5

3 DOCTRINE gehanteerde waarde uit te sluiten. Vanuit praktisch oogpunt en met het oog op een eventuele schenking kortelings na de oprichting (zie infrø), kan worden beoogd om elk deelbewijs bij de oprichting een waarde van bijvoorbeeld EUR te laten vertegenwoordigen. Teneinde dit afgerond bedrag te bekomen, zal wellicht een beperkte inbreng in liquiditeiten voorzien moeten worden. 3 A. DE BURGERLIJKE MAATSCHAP EN DE RELATIE MET DE FINANCIËLE INSTELLING OprmNc van EEN BANKREKENING voor DE BURGERLIIKE MAATSCHAP Onder meer met het oog op het storten van hogervermelde inbreng in liquiditeiten en van de inbreng van de onverdeelde helften van de beleggingsportefeuille, zal er voor de burgerlijke maatschap een bankrekening moeten worden geopend. De inbreng van de liquiditeiten en van de beleggingsportefeuille gebeurt door loutere storting of overschrijving op deze rekening. In tegenstelling tot hetgeen van toepassing is bij de oprichting van bijvoorbeeld een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA), dienen noch de beleggingsportefeuille noch de liquiditeiten met het oog op de oprichting van de burgerlijke maatschap voorafgaandelijk te worden gestort op een geblokkeerde rekening. Raymond en Irène opteren om de rekening voor de burgerlijke maatschap te openen bij een Belgische financiële instelling. Aangezien de burgerlijke maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, kan deze rekening niet geopend worden op naam van de maatschap zelf. Voor het openen van deze rekening moeten de financiële instellingen rekening houden met een Lettel Playing Field (LPF) die in 2000 werd gesloten binnen de Belgische Vereniging van Banken (het actuele Febelfin). Deze stelt dat de burgerlijke maatschap bancair moet worden behandeld als een onverdeeldheid en dat bijgevolg alle betrokkenen effectief medehouder van de rekening moeten zijn. Hieruit vloeit dus voort dat de diverse Belgische financiële instellingen deze rekening openery in onverdeeldheid, op naâm van de personen die bij de oprichting deelbewijzen ontvangen. In het concreet geval van Raymond en Irène zal de rekening voor de burgerlijke maatschap dus geopend worden, in onverdeeldheid, op hun beider naam, hetgeen impliceert dat zij vanuit (bancair) oogpunt als cotitularis in volle eigendom van deze rekening worden gekwalificeerd. De openingsdocumenten van de rekening zullen bijgevolg door Raymond en Irène moeten worden ondertekend, tenzij volmacht aan één specifieke persoon werd verleend. Door de opening van de rekening wordt ook toegetreden tot het Algemeen Reglement der Verrichtingen van de desbetreffende financiële instelling. Dit reglement bepaalt de beheersregels met betrekking tot de rekening (identificatieverplichtingen, handtekeningsbevoegdheid, informatie over de rekening, enz.) en kan verschillen van financiële instelling tot financiële instelling. Vaak wordt hierin ook bepaald dat de maten zich ertoe verbinden om iedere wijziging te melden van documenten waar de financiële instelling naar vraagt bij de opening van een rekening. Het kan dus belangrijk zijn om eventuele statutenwijzigingen of wijzigingen aan het matenregister te communiceren. Indien Raymond en Irène in een volgende fase zouden overgaan tot schenking van de deelbewijzen aan hun kinderen met voorbehoud van vruchtgebruik, stellen zich in de praktijk een tweetal mogelijkheden voor die afhankelijk zijn van de desbetreffende financiële instelling: ' openingswijze L: er wordt een rekening "vruchtgebruik/blote eigendom" geopend op naam van alle maten (Raymond, Irène, Karen, Koen en Sara) waarop het kapitaal wordt ingeschreven en een aparte vruchtgebruikersrekening enkel op naam van de vruchtgebruikers (Raymond en lrène). Deze aparte rekening is verbonden aan de 'hoofdrekening' en hierop zullen de inkomsten van het ingebracht rnaatschapsvermogen automatisch gestort worden;. openingswijze 2: de bestaande rekening (zie suprø) wordt behouden en de kinderen worden toegevoegd als cotitularissen van deze onverdeelde rekening. In dat geval wordt geen melding gemaakt van de specifieke tussen de maten bestaande eigen- 6 VERMOGENSPLANNING N DE PRAKTIJK LARCIER

4 AANDACHTSPUNTEN BIJ DE OPRICHTING EN DE WERKING VAN EEN BURGERLIJKE MAATSCHAP domsverhoudingen (volle eigendom, dan wel vruchtgebruik/blote eigendom). Doorgaans wordt, bij de immatriculatie van de rekening, een ongelijke verdeling van het maatschapsvermogen in hoofde van de maten niet in acht genomen. Dit betekent dat alle maten als cotitularis van een gelijk onverdeeld deel opgenomen worden. Beide openingswijzen kunnen in de praktijk problemen opleveren. Openingswijze t houdt in feite geen rekening met het bestaan van de burgerlijke maatschap. Hogervermeld Level Playing Field stelt inderdaad dat bij een onverdeeldheid (en dus bij een burgerlijke maatschap) de deelgenoten geen afstand van hun inbreng doen en zij hun recht op recuperatie behouden. Vandaar de openingswijze "vruchtgebruik/blote eigendom" die ook zou plaatsvinden bij een loutere schenking van de blote eigendom van een beleggingsportefeuille met voorbehoud van vruchtgebruik, zonder maatschap. Deze visie is gestoeld op het feit dat de burgerlijke maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft en dus ook niet over een eigen vermogen kan beschikken. Bij de oprichting van een burgerlijke maatschap houdt de inbreng een afstand van vermogensbestanddelen in ten voordele van de andere maten en niet ten voordele van de maatschap. In de praktijk is het echter wel vaak zo dat niet alle deelbewijzen van de maatschap louter in vruchtgebruik toebehoren aan de schenkers en alle delen in blote eigendom aan de kinderen/begiftigden. In de praktijk zullen Raymond en Irène één of enkele deelbewijzen in volle eigendom behouden (zie infrø). De openingswijze "vruchtgebruik/blote eigendom" weerspiegelt in dat geval niet de realiteit. Ook worden de inkomsten van de rekening dikwijls automatisch gestort op de verbonden vruchtgebruikersrekening, geopend enkel op naam van de vruchtgebruikers (Raymond en Irène). Deze automatische doorstorting is in de meeste gevallen niet conform de statuten van de burgerlijke maatschap en miskent in feite ook de werking van de burgerlijke maatschap als vennootschap. Openingswijze 2 negeert het bestaan van de burgerlijke maatschap als vennootschap niet. Ook al heeft deze geen rechtspersoonlijkheid, toch is het een vennootschap waarbij de realisering van het maatschappelijk doel vooropstaat. Een maat kan dus, zoals bij elke vennootschap, de burgerlijke maatschap niet eenzijdig doen ontbinden, hij kan individueel zijn aandeel in de gemeenschap niet bezwaren of erover beschikken. Wanneer Raymond en Irène dus overgaan tot schenking van deelbewijzen van de burgerlijke maatschap met voorbehoud van vruchtgebruik, schenken zij niet de onderliggende vermogensbestanddelen, maar wel de deelbewijzen met alle spelregels die in de statuten werden voorzien (o.a. beheersbevoegdheid voor de zaakvoerder en uitkeringsbeslissing door de algemene vergadering van deelbewijshouders, zie infra). Deze werkwijze kan in de praktijk wel problemen opleveren wanneer bijvoorbeeld één van de kinderen van Raymond en Irène die (slechts) de blote eigendom van een aantal deelbewijzen hebben geschonken gekregen in het buitenland zou verblijven (bv. Duitsland) en de Belgische financiële instelling haar meldingsplicht moet nakomen ingevolge de Europese Spaarrichtlijn. De financiële instelling zal dan vermoedelijk melden vermits het desbetreffende kind staat ingeschreven als cotitularis en dus onverdeeld mede-eigenaar. B. HANDTEKENINGSBEVOEGDHEID Een burgerlijke maatschap is een controlestructuur die toelaat aan de oprichters een ruime controle voor te behouden met betrekking tot (eventueel) later te schenken roerend vermogen. Aldus kunnen de oprichters als zaakvoerder, zoals bij een louter voorbehoud van vruchtgebruik over geschonken goederen, niet alleen daden van beschikking stellen in het kader van het beheer van de ingebrachte beleggingsportefeuille maar kunnen zij ook beslissen een gedeelte van de ingebrachte beleggingsportefeuille te investeren in bijvoorbeeld onroerend goed. Raymond en Irène verkiezen dus exclusief de beheersbevoegdheid (hierin begrepen daden van beschikking in het kader van een portefeuillebeheer) over de rekening van de burgerlijke maatschap te behouden. Om ervoor te zorgen dat na de oprichting Raymond en Irène alleen de bankverrichtingen kunnen uitvoeren, zal de financiële instelling over een kopie van de statu- LARCIER VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK 7

5 DOCTRINE ten van de burgerlijke maatschap moeten beschikken zodatze correct de aan de zaakvoerder verleende bevoegdheden m.b.t. de rekening kunnen opnemen. In de praktijk zullen de statuten van de burgerlijke maatschap vaak niet volstaan om aan Raymond en Irène de volledige bevoegdheid op de rekening toe te kennen. De meeste bancaire instellingen nemen nl. in hun Algemeen Reglement der Verrichtingen op dat bij onverdeeldheden, de gezamenlijke handtekening van de cotitularissen vereist is. Om te vermijden dat alle cotitularissen samen iedere beheers- of beschikkingsdaad moeten meetekenen wordt in de praktijk meestal door alle cotitularissery of in geval van een minderjarige door diens wettelijke vertegenwoordiger, een bancaire volmacht gegeven aan de zaakvoerder (zie infrø). Deze volmacht kan pas worden herroepen indien alle cotitularissen, of in geval van een minderjarige diens wettelijke vertegenwoordiger, dit samen doen. Aangezien de zaakvoerder in principe tevens cotitularis is, betekent dit dat hij moet meetekenen voor de herroeping van de volmacht. Als er later een wijziging van zaakvoerder zou plaatsvinden, zal de financiële instelling doorgaans aan alle cotitularissen, of in geval van een minderjarige aan diens wettelijke vertegenwoordiger, vragen om de wijziging van de handtekeningsbevoegdheid te ondertekenen. Ook hier zal de loutere voorlegging van de statuten(wijziging) van de burgerlijke maatschap niet volstaan omdat het Algemeen Reglement der Verrichtingen bijkomende formaliteiten oplegt. C. BTTECCTNCSPROFIEL Het beleggingsprofiel van de portefeuille die door Raymond en Irène zal worden ingebracht in de burgerlijke maatschap betreft een profiel met een hoge graad van risico. Kan dit beleggingsprofiel na de inbreng in de burgerlijke maatschap behouden worden, gelet op het feit dat Raymond en Irène wensen over te gaan tot een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik van hun deelbewijzen en één van de begiftigden nog minderjarig is? Vooreerst dient in dit kader opgemerkt te worden dat het de deelbewijzen van de burgerlijke maatschap zijn, en niet de beleggingsportefeuille, die het voorwerp van de schenking zullen uitmaken. De rechten, modaliteiten en voorwaarden verbonden aan de deelbewijzen zijn duidelijk vastgelegd in de statuten. In de schenkingsakte zal worden verwezen naar de statutaire bepalingen, waarvan het tevens aanbeveling verdient om deze aan de schenkingsakte te hechten. De begiftigden of, voor wat het minderjarige kind betreft, diens wettelijke vertegenwoordiger, aanvaarden bijgevolg de rechten, modaliteiten en voonvaarden verbonden aan de deelbewijzen op het ogenblik van aanvaarding van de schenking. Van enige inbreuk op de belangen van het minderjarig kind kan onzes inziens dan ook geen sprake zijn. Impliceert dit noodzakelijk dat door de zaakvoerder verplicht dient te worden gekozen voor een defensief beleggingsprofiel? Dit lijkt ons niet. Wel lijkt het ons opportuun dat, indien toch gekozen wordt voor een defensief profiel, het niet aan de zaakvoerder alleen toekomt om dit profiel te verhogen naar bijvoorbeeld een hoge graad van risico, Aldus zouden immers de belangen van het minderjarig kind/deelbewijshouder kunnen worden geschaad. Een beslissing van de algemene vergadering lijkt dan ook aangewezen. De tussenkomst van de vrederechter overeenkomstig artikel41o, S1 BW Çuncto art.378, $L BW) lijkt ons niet noodzakelijk voor de daden van beschikking die de zaakvoerder stelt in het kader van zijn beheer. Toch leert de praktijk dat financiële instellingen in het algemeen zeer voorzichtig zijn. De Europese MlFlD-reglementering (Markets in Finønciøl Instruments Directioe) legt de financiële instellingen strenge regels op wat o.m. de zorgen informatieplicht betreft. In dit kader zal de financiële instelling vaak bijzonder waakzaam zijnbij de identificatieplicht en de bepaling van de beleggingspolitiek en het beleggingsprofiel van de burgerlijke maatschap. Zo zal men de naam/ voornaam en woonplaats moeten doorgeven van alle cotitularissen en ook van de personen die minderjarigen vertegenwoordigen. De praktijk toont aan dat de financiële instellingen bij het bepalen van het risicoprofiel eerder rekening houden met het profiel van de maten, dan louter met het profiel van de zaakvoerder. Als er bovendien minderjarige maten zijn, zal de finan- L' VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK LARCIER

6 AANDACHTSPUNTEN BIJ DE OPRICHTING EN DE WERKING VAN EEN BURGERLIJKE MAATSCHAP ciële instelling vaak des te voorzichtiger zijn bij het bepalen van het beleggingsprofiel. Ditzelfde principe geldt ook voor het afsluiten van een contract'vermogensbeheer' of 'beleggingsadvies'. Het beleggingsbeleid zal in geval van aanwezigheid van minderjarigen doorgaans voorzichtig zijn. Wat het afsluiten van contracten 'vermogensbeheer' betreft, is het overigens aangewezen om expliciet in de statuten van de burgerlijke maatschap te voorzien dat de zaakvoerder kan kiezen bij welke instelling het vermogen van de burgerlijke maatschap aangehouden zal worden en dat hij alleen een contract vermogensbeheer kan afsluiten. In principe moet een dergelijk contract immers door alle maten worden ondertekend, behoudens andersluidende statutaire bepalingen. D FISCALE VERPLICHTINGEN van DE FINANCIËLE INSTELLINGEN Hogervermeld Level Playing Field werd speciaal ingesteld om te vermijden dat financiële instellingen zich zouden beconcurreren op vlak van fiscaliteit. Deze LPF voorziet in een aantal afspraken op het vlak van roerende voorheffing, vrijstelling van spaarrekeningen en successierechtenl0. Wat de roerende voorheffing betreft, zal de financiële instelling de burgerlijke maatschap behandelen als een fiscaal transparante entiteit en dus de roerende voorheffing inhouden. Enkel indien alle maten van de burgerlijke maatschap voldoen aan de voorwaarden en formaliteiten om een vrijstelling van Belgische roerende voorheffing te genieten, zal de financiële instelling de roerende voorheffing niet inhouden. Voor Raymond, Irène en de kinderen betekent dit dat er op het vlak van roerende voorheffing eigenlijk niets wijzigt. De Belgische financiële instelling zal de roerende voorheffing gewoon inhouden, ook al zor één van de kinderen (blote eigenaar) in het buitenland verblijven. Wat de gereglementeerde spaarrekeningen betreft en meer bepaald de eerste schijf aan interesten die vrijgesteld is van roerende voorheffing (1.900 EUR in 2014), heeft de LPF in een bijzondere regeling voorzien. Als de financiële instelling uitzonderlijk wel rekening zou houden met de ongelijke verdeling van het kapitaal onder de maten van de burgerlijke maatschap, verleent de financiële instelling de vrijstelling zoveel maal als er natuurlijke personen zijn. Als voorwaarde hiervoor geldt wel dat zij een lijst van alle maten moet hebben met hun volledige identificatie, dat zijhet precies aantal delen van iedere maat in de totaliteit van de burgerlijke maatschap kent en dat de maten zich ertoe verbinden de interest effectief onder alle maten te verdelen. Als de financiële instelling daarentegen - zoals vaak het geval is - geen rekening houdt met de ongelijke verdeling van het maatschapsvermogen in hoofde van de maten, verleent ze slechts één vrijstelling op het totale interestbedrag, ongeacht het aantal maten. Op het resterende bedrag wordt dan roerende voorheffing ingehouden. Wat successierechten betreft, moet de financiële instelling, bij overlijden van een maat, een lijst van zijn tegoeden overmaken aan de fiscale administratie. In principe deelt de financiële instelling het volledig saldo van de rekening voor de burgerlijke maatschap mee met vermelding dat het een rekening op naam van een onverdeeldheid betreft. Het voorgaande impliceert dus dat indien Raymond of Irène zouden overlijden als Belgisch fiscaal rijksinwoner, de Belgische financiële instelling alle tegoeden op de rekening voor de burgerlijke maatschap opneemt op de fiscale lijst 201 van de erflater. Indien per hypothese Raymond als eerste zou overlijderç komt het aan zijn erfgenamen of legatarissen toe om in eerste instantie aan te tonen hoeveel deelbewijzen Raymond op dag van zijn overlijden in volle eigendom, blote eigendom of vruchtgebruik in de burgerlijke maatschap bezat en hoeveel de corresponderende waarde van de deelbewijzen betreft. Het laatst ondertekende deelbewijshouders- of matenregister in combinatie met de notariële schenkingsakte kan hiertoe nuttig aangewend worden. Over het aandeel in de burgerlijke maatschap dat Raymond op de dag van zijn overlijden aanhoudt en dat deel uitmaakt van zijn nalatenschap of hiertoe fictief geacht wordt deel van uit te maken, zullen successierechten verschuldigd zijn. 10. Voor wat het Vlaamse Gewest betreft: erfbelasting. Hiema wordt voor de eenvoud nog over successierechten gesprokery ook voor het Vlaamse Gewest. LARCIER VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK o

7 DOCTRINE 4 OPRIGHTING VAN DE BURGERLIJKE MAATSCHAP bevoegdheid komt immers toe aan de algemene vergadering van deelbewijshouders (zie infrø). Zo gezegd, zo gedaan. Alle hierboven vermelde formaliteiten zijn vervuld en geverifieerd. De maatschap werd opgericht door Raymond en Irène door inbreng van bovenvermelde gemeenschappelijke beleggingsportefeuille. Welke formaliteiten dienen in deze fase vervuld worden? A. OwpEnrExnNrNG onderhandse OPRICHTINGSAKTE EN STATUTEN De oprichting van de burgerlijke maatschap gebeurt zonder veel formaliteiten: een onderhandse akte ondertekend door Raymond en Irène, zijnde de oprichters, volstaatll. Bijgevolg is een notariële tussenkomst niet vereist, noch dient de akte ter registratie te worden aangeboden. Raymond en Irène dieneru naast de oprichtingsakte, tevens de statuten van de burgerlijke maatschap te ondertekenen. Ook deze statuten kunnen onderhands, en bijgevolg zonder notariële tussenkomst, opgesteld worden. In deze statuten worden concrete (probleem-)situaties voorzien en geregeld, zoals onder meer: a Wie wordt tot støtutøir znøkaoerder en eaentueel opaolgend statutair zaqkroerder øangesteld? In een familiale context is het raadzaam om één van de echtgenoten of beide echtgenoten aan te stellen als statutair zaakvoerder. Aan deze (opvolgend) statutair zaakvoerder kunnen ruime bevoegdheden betreffende het bestuur en beheer en de interne en de externe vertegenwoordiging van de maatschap worden toegekend. Een ruime bevoegdheid betekent evenwel niet dat de statutaire zaakvoerder zomaar over het roerend vermogen dat in de burgerlijke maatschap werd ingebracht, kan beschikken of zomaar fondsen aan de burgerlijke maatschap kan onttrekken. Deze I In dit kadeí zort aan de zaakvoerder een (onderhandse of notariële) volmacht toegekend kunnen worden om de (effecten-) rekening van de maatschap te beheren. Evenwel dient aandacht te worden besteed aan de aard van dergelijke volmacht. In de praktijk blijkt dat de diverse Belgische financiële instellingen een verschillende visie hebben over deze volmachten aan de zaakvoerder. Zo befieft dit bij de ene financiële instelling een (algemene) volmacht tot beheer en tot beschikken, terwijl dit bij een andere financiële instelling een bijzondere volmacht zal zijn. Het mandaat van een statutaire zaakvoerder kan tijdens de duur van het maatschapscontract in principe niet worden herroepen, tenzij om wettige redenenlz of met unanimiteit van alle maten. Praktisch betekent dit dat een statutair benoemde zaakvoerder-maat in principe bijna onafzetbaar is. Niettemin dient erop gewezen te worden dat zijn of haar positie slechts een louter contractuele relatie is, en dat hier aldus niet dezelfde graad van zekerheid mogelijk is zoals bijvoorbeeld bij een Nederlandse stichting-administratiekantoor. Er is immers in casu ook geen sprake van een opsplitsing van het eigendomsrecht in juridische en economische eigendom, De toevoeging van een rechtsfiguur als de Nederlandse stichting-administratiekantoor of de Belgische private stichting aan de burgerlijke maatschap (waarbij dan de deelbewijzen worden gecertificeerd) verhoogt dan ook de graad van zekerheid op het vlak van behoud van controle, voornamelijk inzake stemrecht van familiale vennootschappen. Voor welke duurtijd wordt deburgerlijke møøtschøp aangegøøn? De maatschap kan voor 11. Behoudens indien onroerende goederen worden ingebracht, hetgeen zoals hoger vermeld in casu niet het geval is. 72. Zie A. MAELFAn, 1,c., 476 díe als voorbeeld de situatie van een zaakvoerder aanhaalt die een uiterst slecht beheer uitoefent of van wie de gezondheid van geest is aangetast. 10 VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK LARCIER

8 AANDACHTSPUNTEN BIJ DE OPRICHTING EN DE WERKING VAN EEN BURGERLIJKE MAATSCHAP een onbepaalde of bepaalde duur worden aangegaan. Indien voor een onbepaalde duur wordt geopteerd, kan de maatschap op elk ogenblik door één van de maten opgezegd wordery mits die opzegging te goeder trouw en niet ontijdig is13. In het kader van een familiale vermogens- en successieplanning staat dergelijke ruime mogelijkheid tot opzegging haaks op het beoogde doel, met name het toevoegen van een controlestructuur teneinde op gestructureerde wijze vermogen over te dragen. Familiale burgerlijke maatschappen worden bijgevolg bijna uitsluitend voor bepaalde duur aangegaanla. De duurtrjd zelf kan door de oprichters vrij in de statuten bepaald worden: bijvoorbeeld tot enkele maanden na het overlijden van de langstlevende van de oprichters, tot een vastgestelde datum of tot de jongste van de kinderen van de oprichters een bepaalde leeftijd bereikt hebben maar niet eerder dan enkele maanden na het overlijden van de langstlevende van de oprichters. Wie oefent het stemrecht uit op de algemene o er gøderin g a øn deelb ewij shouders? Principieel geeft elk deelbewijs op de algemene vergadering recht op één stem. Indien de deelbewijzen (na schenking) b ezw aar d zijn met vruchtgebruik, kan het stemrecht door de statuten toegewezen worden aan de vruchtgebruiker, De rechten van de blote eigenaar mogen o.i. evenwel niet uitgehold worden. Voor bepaalde belangrijke beslissingen, zoals bijvoorbeeld een statutenwijziging of een belangrijke verhoging van het beleggingsprofiel (zie supra), lijkt het ons aangewezen om statutair te voorzien dat het stemrecht van de deelbewijzen bezwaard met vruchtgebruik in dergelijk geval toekomt aan de vruchtgebruiker en de blote eigenaar samen en door beiden dient uitgeoefend te wordery met toevoeging dat de stem geacht wordt negatief te zijn indien geen overeenstemming bereikt wordt tussen de vruchtgebruiker en de blote eigenaar. Het komt ons immers voor dat bezwaarlijk kan worden geargumenteerd dat een vruchtgebruiker alle stemrecht heeft, zonder enige uitzondering of voorbehoud. In dit kader is het tevens van belang er op te wijzen dat de jaarlijkse beslissing aangaande de verdeling van de inkomsten voortgebracht door het vermogen van de maatschap (uitkering/ reservering of incorporatie) tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort en dus niet tot de bevoegdheid van de (statutaire) zaakvoerder (zie infra). B. ONOENTNTENINGMATENREGISTER Nadat de oprichtingsakte en de statuten ondertekend zijn, dienen Raymond en Irène vervolgens in hun hoedanigheid van'maat' het eerste matenregister te ondertekenen. Zoals hoger vermeld, dienen de deelbewijzen die allen in ruil krijgen voor hun inbreng op hun respectieve naam ingeschreven te worden. Na het uitvoeren van een schenking of enige andere handeling die een wijziging in de eigendomsverhoudingen met zich meebrengt (bv. een verkoop), dient dit register vanzelfsprekend te worden aangepast aan de nieuwe feitelijke situatie. 5. JAARLIJKSEVERPLICHTINGEN Op advies van hun fiscaal adviseur zijn Raymond en Irène na de oprichting van de burgerlijke maatschap en na verificatie van specifieke bepalingen hieromtrent in de statuten (bv. of toestemming van de zaakvoerder is vereist) overgegaan tot schenking van de deelbewijzen (behoudens ieder bv. 1) in onverdeeldheid aan hun kinderen. Aan deze schenking werden welbepaalde voorwaarden, lasten en modaliteiten gekoppeld 13. Art.43 W.Venn. L4. Zie art.45 W.Venn. voor wat de opzeggingsmogelijkheden van de vennoten betreft in geval van een vennootschap voor bepaalde duur aangegaan: "[...] dan indien daartoe wettige redenen bestaan, zoals wanneer een andere oennoot zijn aerylichtingen niet nøkomt, of wanneer eefl aønhoudende kwaal hem ongeschikt maakt ooor de atken aøn de oennootschøp, of in andere soortgelijke geaøllen, lt)øør7ran de wettigheid en de ernst aan de beoordelíng aan de rechters 'worden oaergelaten". LARCIER VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK 11

9 DOCTRINE waarop in het kader van dit artikel niet verder op ingegaan wordt. De schenkingsakte (met keuze voor het Belgisch recht) werd verleden voor een Nederlands notaris. Het matenregister werd na de schenking aangepast aan de nieuwe eigendomsverhoudingen. In de ogen van Raymond en Irène zit het grote werk er op: de burgerlijke maatschap werd opgericht en de schenkingsakte werd verleden. Evenwel mogen onder meer de jaarlijkse boekhoudkundige verplichtingen en de jaarlijkse verplichting tot het houden van een algemene vergadering van deelbewijshouders niet uit het oog verloren worden. A. BOETTTOUOXUNDIGEVERPLICHTINGEN Het aanhouden van een burgerlijke maatschap is discreet, In tegenstelling tot de wettelijke verplichting voor bijvoorbeeld een NV of een BVBA, moet geen jaarrekening in de geijkte vorm worden opgesteld, noch dient de jaarrekening te worden neergelegd bij de Balanscentrale van de Nationale Bank. Wel dient er jaarlijks een sterk vereenvoudigde jaarrekening bestaande uit een vereenvoudigde balans en een resultatenrekening te worden opgesteld. In praktijk kunnen deze boekhoudkundige verplichtingen tot een minimum herleid worden door in de statuten te voorzien dat de documenten die op kwartaal- of op jaarbasis afgeleverd worden door de financiële instelling waar de beleggingsportefeuille wordt aangehouden, voldoende zijn om te kunnen dienen als jaarrekening. B. ATcENTswn VERGADERING VAN DEELBEWIJSHOUDERS Net zoals bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid wordt in de statuten van de burgerlijke maatschap voorzien dat jaarlijks - voor een statutair bepaald tijdstip - een algemene vergadering van maten moet worden gehouden. De maten worden hiertoe uitgenodigd door de zaakvoerder. Naast de vruchtgebruikers Raymond en Irène dienen ook hun kinderen/blote eigenaars uitgenodigd te worden op deze algemene vergadering. Als de kinderen nog minderjarig ziin, dient uiteraard hun wettelijk vertegenwoordiger te worden uitgenodigd. In de praktijk kan vanzelfsprekend worden vermeden dat met het oog op de algemene vergadering ook effectief uitnodigingen moeten worden verzonden door statutair te bepalen dat dergelijke werkwijze niet moet worden gevolgd indien alle deelbewijshouders op de vergadering aanwezig zijn. Of de deelbewijshouders/blote eigenaars stemrecht op de vergadering hebben, hangt af van wat statutair voorzien is. Zoals vermeld, lijkt het ons aangewezen om hen voor wat bepaalde belangrijke beslissingen aangaat wel stemrecht toe te kennen (zie suprø). De jaarlijkse algemene vergadering is onder meer bevoegd om de jaarrekening goed te keuren en beslist op dat ogenblik tevens - bij meerderheid bepaald in de statuten - over het opnemen, het reserveren of het incorporeren van de periodieke vruchten, evenals over het al dan niet opnemen van de gerealiseerde meerwaarden en waardestijgingen bij inbreng van een beleggingsportefeuille, Statutair kan tevens voorzien worden dat ook niet-gerealiseerde meerwaarden kunnen worden opgenomen, doch vanuit praktisch en ICT-technisch oogpunt blijkt dat dit bancair niet automatisch verwerkt kan worden. Niets belet evenwel de zaakvoerder om in uitvoering van de statuten en desgevallend de beslissing van de algemene vergadering zelf voor de nodige overschrijvingen te zorgen. Het feit dat jaarlijks een algemene vergadering moet worden gehoudery is mede ingegeven vanuit fiscaal oogpunt. Zoals bekend, is er in het voorjaar van 2014 commotie ontstaan over de toepassing in de praktijk van het tweede deel van artikel 9 W.Succ. (voor het Vlaamse Gewest: art. 21.'1,.0.7. VCF) dat gesplitste inschrijvingen (vruchtgebruik - blote eigendom) van effecten viseert. In een latere editie wordt dieper ingegaan op deze problematiek. t VERMOGENSPLANNING IN DE PRAKTIJK LARCIER