Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders Natuurlijke personen

Transcriptie

1 203 H o o f d s t u k V I I I Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders Natuurlijke personen In hetgeen volgt zullen we enkele technieken van vermogensplanning bespreken die interessant kunnen zijn voor natuurlijke personen die actief aandeelhouder zijn van een eigen onderneming. In dit boek zullen we enkel ingaan op mogelijkheden die worden voorzien door het Belgisch recht. Uiteraard zijn er ook nog tal van internationale planningsmogelijkheden. Indien men tijdens zijn leven geen vermogens- of successieplanning doet, zal bij het overlijden het gewone stelsel van successierechten spelen. In dergelijk geval zal het gehele vermogen van de erflater in principe onderworpen zijn aan successielast. Dat de successierechten in België hoog zijn, behoeft geen betoog 701. Soms valt de successielast zo hoog uit dat de erfgenamen de last niet kunnen dragen zonder een deel van het geërfde patrimonium van de hand te doen of zelfs de nalatenschap te verwerpen. Bij vermogensplanning wordt in de eerste plaats dan ook vaak gedacht aan het vermijden van successierechten. Vermijden van successierechten is natuurlijk een belangrijk deel van een degelijke vermogensplanning, maar inderdaad slechts een deel. Naast het vermijden van successierechten heeft een degelijke vermogensplanning ook de nodige aandacht voor het vermijden van andere belastingen voornamelijk registratierechten en inkomstenbelastingen maar ook voor andere bekommernissen die de betrokken persoon en/of zijn vennootschap mag hebben. Het draait erom het vermogen zo te organiseren dat het volledig kneedbaar is naar de noden en wensen van de erflater. 1. Holdingvennootschap Afdeling 1 Oprichten controlestructuren Naast fiscale redenen om interne meerwaarden te realiseren (zie eerder), kunnen er ook vermogensrechtelijke redenen zijn om een holdingvennootschap op te richten. Indien de ondernemer één of meerdere ondernemingen aanhoudt, kan het nuttig zijn om, op het moment dat men nadenkt over zijn opvolging, een houdster- of holdingvennootschap te creëren. De holdingvennootschap het woord zegt het zelf houdt dan de aandelen aan in de onderliggende, meestal operationele, vennootschap(pen). 701 Art. 48 e.v. W. Succ.

2 204 Overdracht van ondernemingen De holdingvennootschap zelf kan passief zijn, waarbij haar activiteit beperkt is tot het louter aanhouden van de aandelen, of actief, waarbij zij zelf een operationele activiteit uitoefent en/of optreedt als actieve aandeelhouder en dienstverstrekker voor de onderliggende vennootschap(pen). Door het creëren van de holdingvennootschap kan de ondernemer een controlestructuur creëren die hem toelaat het overkoepelend beleid van de onderliggende ondernemingen vast te leggen, de zaakvoerders te kiezen, zonder dat hij zich (nog langer) moet bezighouden met het dagelijks bestuur van al deze vennootschappen afzonderlijk. Het oprichten van een vennootschap vergt uiteraard steeds een minimum aan kapitaal. Teneinde dit kapitaal op te bouwen kan de oprichter ervoor kiezen om, naast of zelfs in plaats van cash, bepaalde goederen, zoals aandelen, aan de vennootschap toe te vertrouwen, een zogenaamde inbreng in natura (zie hierboven voor de fiscale aspecten hiervan). De ingebrachte goederen zullen dan (mede) het kapitaal aansterken. Nadien kunnen de aandeelhouders nog bijkomende inbrengen doen en zo het kapitaal verder opbouwen. Net hierin ligt het grote succes van de vennootschap als structuur voor vermogensplanning: door middel van de inbreng groepeert men goederen die voor de inbrenger een zekere emotionele of economische waarde vertegenwoordigen en brengt men die onder in een structuur die toelaat het behoud en beheer ervan naar de volgende generaties toe veilig te stellen. In het kader van vermogensplanning gaat het dan ook vaak om de inbreng van aandelen en/of onroerende goederen die de inbrenger graag overdraagt aan de volgende generatie op een fiscaal voordelige manier, maar mits behoud van controle en/of inkomsten. Net in dit kader bieden vooral de commanditaire vennootschap op aandelen en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zeer interessante opportuniteiten. Deze zullen hierna dan ook nader besproken worden. Meestal gebeurt de oprichting van de holdingstructuur als volgt: de ouders richten de holding op en brengen hierin hun aandelen in de onderliggende vennootschap(pen) in in natura en benoemen zichzelf tot zaakvoerder (eventueel met opvolgingsclausule). Vervolgens schenken de ouders al dan niet in verschillende stadia hun aandelen in de holding aan de kinderen (met of zonder betaling van schenkingsrechten zie verder). Ten gevolge van deze schenking verdwijnen de aandelen uit hun nalatenschap en vermindert de latere successielast voor de kinderen uiteraard aanzienlijk. De schenking gebeurt vaak echter slechts ten belope van de naakte eigendom, waarbij de ouders zich het vruchtgebruik voorbehouden. Vaak voorzien de statuten dan ook dat het stemrecht toekomt aan de vruchtgebruikers. Op die manier verzekeren de ouders zich van een inkomen (de dividenden) en zeggenschap (door het behoud van stemrecht).

3 Hoofdstuk VIII Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders 205 Een holding is uiteraard niet enkel nuttig omwille van de mogelijkheden tot controlebehoud die hierna per vennootschapstype zal worden toegelicht maar ook operationeel: op het niveau van de holding kan men liquiditeiten centraliseren en toebedelen aan de operationele entiteiten waar nodig, kan men de liquiditeiten ook afschermen van de operationele risico s en nieuwe operationele activiteiten opstarten vanuit de holding. Verder kan een holding ook nuttig zijn indien men een beursintroductie overweegt of een extern financierder, zoals een private equity-speler, wenst aan te trekken. A. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (afgekort de BVBA) wordt beheerst door de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen. De BVBA heeft als groot pluspunt dat ze kan worden opgericht door slechts één vennoot. Deze vennoot (of meerdere vennoten) is (zijn) bovendien slechts beperkt aansprakelijk. Een ander pluspunt is dat het minimumkapitaal slechts EUR bedraagt. De BVBA dient steeds bij authentieke akte en dus voor een notaris te worden opgericht. Verder heeft de BVBA in het kader van vermogensplanning als troef dat de aandelen slechts beperkt overdraagbaar zijn: de overdracht is slechts toegestaan indien ten minste de helft van de vennoten die ten minste 3/4 van het kapitaal vertegenwoordigen daartoe hun instemming verlenen, tenzij de overdracht gebeurt aan een andere vennoot, de echtgenoot van de overdrager (of erflater), bloedverwanten in rechte lijn of andere personen die in de statuten hiertoe worden toegelaten. Zo kunnen ouders vermijden dat de kinderen vrij over de aandelen kunnen beschikken en het bedrijf kunnen verkopen. De overdrachtsbeperkingen kunnen overigens nog verstrengd worden in de statuten, een versoepeling is niet toegelaten. De BVBA wordt bestuurd door één of meer zaakvoerders. Deze kunnen statutair worden aangeduid. In principe heeft elke zaakvoerder individueel de volledige bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid. De statuten kunnen evenwel voorzien dat één of meerdere zaakvoerders (al dan niet gezamenlijk) de bevoegdheid krijgen om de vennootschap te vertegenwoordigen. De statutaire zaakvoerder(s) kan/kunnen enkel worden afgezet bij unanimiteit van alle vennoten of om gewichtige redenen. Indien de ouders aldus minstens één aandeel blijven behouden en zichzelf aanduiden als statutair zaakvoerder, zijn ze nagenoeg onafzetbaar. Dit is uiteraard in het kader van vermogensplanning en behoud van controle een zeer belangrijk kenmerk van de BVBA. Indien de BVBA wordt gebruikt als familiaal controlevehikel zien we dus in praktijk meestal enkel een statutair benoemde zaakvoerder aan het hoofd staan. Vaak voorzien de statuten dan wel ook in een opvolgingsstructuur.

4 206 Overdracht van ondernemingen B. Commanditaire vennootschap op aandelen De commanditaire vennootschap op aandelen (afgekort de Comm.Va) wordt, behoudens wettelijke afwijkingen vervat in de artikelen Wetboek van Vennootschappen, volledig beheerst door de regels die gelden voor de naamloze vennootschap. Zo moet de Comm.Va steeds bij authentieke akte worden opgericht en een minimumkapitaal van EUR hebben dat volledig volgestort wordt. In de Comm.Va kunnen de aandelen net zoals bij een NV makkelijk worden overgedragen en gelden er geen beperkingen aan de overdraagbaarheid. Bij een Comm.Va is het ook mogelijk verschillende types aandelen te creëren met verschillende rechten. De belangrijkste redenen waarom de Comm.Va zo nuttig is voor vermogensplanning zijn dat er twee soorten vennoten zijn beherende en stille vennoten en dat de Comm.Va niet geleid wordt door een raad van bestuur, maar door een statutair zaakvoerder. De beherende vennoten zijn de werkende vennoten, zij zijn samen met de vennootschap onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk. De stille vennoten zijn enkel aansprakelijk ten belope van hun inbreng. De stille vennoten dienen zich dan ook te onthouden van bestuursdaden. In het kader van vermogensplanning worden de ouders meestal aangewezen als beherende vennoten en krijgen de kinderen de rol van stille vennoten. De statutaire zaakvoerder(s) moet(en) steeds worden aangeduid in de oprichtingsakte en dien(t)(en) steeds (een) beherend venno(o)t(en) te zijn. In de Comm. Va kan dus geen extern zaakvoerder worden aangeduid. Doordat de zaakvoerder steeds statutair is aangeduid, is hij uiteraard nagenoeg onafzetbaar. Hij kan immers enkel ontslagen worden mits een beslissing van de (buitengewone) algemene vergadering en een statutenwijziging, die op zichzelf al reeds de goedkeuring van de zaakvoerder vereist aangezien deze een vetorecht heeft. Zolang de ouders aldus één aandeel behouden en benoemd zijn tot statutair zaakvoerder, kunnen zij het beleid van de holding (en zo ook de onderliggende vennootschappen) in handen houden. Dit vetorecht is opnieuw één van de elementen die de Comm.Va tot een nuttig instrument voor vermogensplanning maakt. Het vetorecht geldt bovendien niet enkel bij statutenwijzigingen, maar eveneens bij iedere handeling die de belangen van de vennootschap ten opzichte van derden betreft en de solvabiliteit van de vennootschap kan aantasten, hetgeen de zaakvoerder uiteraard een grote macht geeft (bv. bij uitkering van dividenden, verkrijging van eigen aandelen,...). Het vetorecht is echter niet van openbare orde, zodat men er in de praktijk wel van kan afwijken in de statuten.

5 Hoofdstuk VIII Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders 207 De zaakvoerder kan zich ook een gegarandeerd inkomen verzekeren door in de statuten een vergoeding te laten opnemen. De Comm.Va komt in principe tot een einde bij het overlijden van de zaakvoerder, tenzij men echter anders voorziet door in de statuten in een opvolgingsclausule te voorzien waardoor van rechtswege bij overlijden van de zaakvoerder een nieuw zaakvoerder overneemt. 2. Burgerlijke maatschap De burgerlijke maatschap is eveneens een vennootschap, maar anders dan de BVBA en Comm.Va geen handelsvennootschap, maar een burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Het burgerlijk doel van de burgerlijke maatschap wordt best in de statuten ingeschreven om naderhand discussie te vermijden (zo kan een handelsdoel bv. de toepassing van de Faillissementswet met zich meebrengen). Uiteraard dient er dan ook over te worden gewaakt dat de maatschap ook in praktijk enkel een burgerlijk doel en geen handelsdoel nastreeft. Het burgerlijk doel verhindert de maatschap om zelf commerciële activiteiten te ontwikkelen, maar belet haar niet te participeren in vennootschappen met handelsdoel zodat ze uiteraard wel geschikt is als controlevehikel. Een burgerlijke maatschap wordt opgericht bij wijze van contract dit kan zelfs mondeling op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen 702. Doordat er weinig wettelijk geregeld is met betrekking tot de burgerlijke maatschap, genieten de vennoten een grote contractuele vrijheid bij het bepalen van de statuten. Ook het zaakvoerderschap kan aldus vrij geregeld worden en zo kunnen de ouders bij hun vermogensplanning dus ook hun behoud van controle vrij uitwerken en de opvolging regelen. Doordat er geen officiële oprichtingsformaliteiten zijn, noch publicatieverplichtingen, is de burgerlijke maatschap ook discreet, hetgeen eveneens zeer interessant is naar vermogensplanning toe. Door de beperkte formaliteiten is de burgerlijke maatschap bovendien ook zeer kostenefficiënt als controlevehikel. De burgerlijke maatschap wordt gekenmerkt door een sterk persoonsgebonden karakter: de vennootschap heeft geen rechtspersoonlijkheid, dus het vermogen behoort rechtstreeks toe aan de vennoten in onverdeeldheid. Vanuit fiscaal oogpunt is de burgerlijke maatschap dan ook transparant: het creëren van een burgerlijke maatschap levert dan ook geen besparing inzake belastingen op (de goederen van de maatschap behoren fiscaal gezien nog steeds toe aan de vennoten en kennen nog steeds hetzelfde belastingregime, zowel inzake inkomstenbelasting als inzake successierechten). Alle opbrengst die wordt verwezenlijkt 702 Art. 1 juncto art. 46 W. Venn.

6 208 Overdracht van ondernemingen door de maatschap wordt geacht te zijn verwezenlijkt door de vennoten zelf en wordt alzo ook bij hen belast (en dus niet als dividenduitkering). De grote meerwaarde van de creatie van een burgerlijke maatschap ten opzichte van een schenking onder last of voorwaarden, ligt in het feit dat men via de maatschap de controle toch veel meer kan behouden: door zichzelf aan te stellen als statutair zaakvoerder kan de ouder actief de controle blijven uitoefenen en kan hij aldus ook inspelen op veranderingen die zich zouden voordoen en is zijn controle niet beperkt tot enkele voorwaarden die hij vooraf dient te bepalen. Daarnaast kan via de maatschap ook de controle na het overlijden van de ouders worden geregeld, door het aanduiden van een opvolgend zaakvoerder. De maatschap wordt immers in principe ontbonden bij overlijden, maar in de statuten kan ook bepaald worden dat de vennootschap verder blijft bestaan (bv. gedurende een welbepaalde periode na het overlijden). Verder en vaak belangrijk voor de ondernemer die zijn hele leven lang een zaak heeft opgebouwd verhindert de maatschap ook dat het vermogen bij zijn overlijden verbrokkelt tussen de verschillende erfgenamen. Zoals hierboven reeds vermeld, leidt de creatie van een burgerlijke maatschap op zichzelf niet tot een fiscale optimalisatie. Indien men echter de maatschap combineert met een schenking, kan wel een aanzienlijke fiscale besparing worden gerealiseerd: Vaak richten de ouders de burgerlijke maatschap op door middel van een inbreng (zeker indien ze niet zeker zouden zijn dat indien ze eerst zouden overgaan tot schenking aan de kinderen, de kinderen nadien nog zouden meerwerken aan de creatie van de maatschap), duiden ze zichzelf aan als statutair zaakvoerder en schenken ze nadien (een aantal van) de delen in de burgerlijke maatschap aan de kinderen, meestal met voorbehoud van vruchtgebruik. Meestal behouden de ouders zich één deel van de maatschap voor teneinde te vermijden dat ze afgezet zouden kunnen worden als statutair zaakvoerder. Dit aandeel blijft aldus wel in de nalatenschap en zal dus nog steeds onderworpen zijn aan successierechten bij hun overlijden. Indien de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik gebeurt, kan men best wel in de statuten laten inschrijven op welke vruchten de vruchtgebruiker recht zal hebben (interesten en dividenden verworven door de maatschap of ook meerwaarden op activa?) en wie de stemrechten verbonden aan deze delen kan uitoefenen. Een andere mogelijkheid bestaat erin eerst de in te brengen vermogensbestanddelen te schenken aan de kinderen (eventueel onder last dit nadien ook effectief in te brengen in de maatschap, hoewel er discussie bestaat of dergelijke last wel mogelijk is aangezien schenkingen op straffe van nietigheid onherroepelijk dienen te zijn) en nadien gezamenlijk de maatschap op te richten. Aangezien de delen in de burgerlijke maatschap steeds op naam zijn, kan men deze hoewel ook hierover discussie bestaat in principe enkel schenken middels

7 Hoofdstuk VIII Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders 209 een authentieke schenkingsakte en kan men aldus met die tweede methode notariskosten en eventueel schenkingsrechten vermijden bij de schenking van de delen in de burgerlijke maatschap. Een schenking voor een buitenlandse (bijvoorbeeld Nederlandse) notaris behoort uiteraard ook tot de mogelijkheden. Wat ook mogelijk is, is via een onrechtstreekse schenking de vermogensbestanddelen te laten overgaan naar de kinderen: de ouders richten de burgerlijke maatschap en brengen de gewenste vermogensbestanddelen in en bepalen in de inbrengakte dat de delen waarop ze recht hebben niet toekomen aan henzelf maar aan de kinderen. Deze techniek vereist echter de nodige voorzichtigheid teneinde allerhande ongewenste nadelige gevolgen te vermijden. Best is dus in elk concreet geval na te gaan welke handelwijze de meest geschikte is gelet op de concrete omstandigheden en wensen van de betrokkenen. 3. Stichting Administratiekantoor Sinds 2002 voorziet het Belgisch recht ook in een Belgische stichting na het succes van de buitenlandse stichtingen in België, zoals de Nederlandse stichting. In de praktijk zien we dat sommige Belgen nog steeds de Nederlandse stichting verkiezen aangezien deze maar één bestuurder vereist, waar de Belgische stichting steeds minstens drie bestuurders nodig heeft. We zien echter wel dat de Belgische stichting de laatste jaren aan populariteit wint. In het kader van dit onderwerp bespreken we enkel de stichting-administratiekantoor, waarbij de stichting wordt aangewend voor het certificeren van aandelen en ze aldus gebruikt wordt als controlevehikel. Uiteraard kan een stichting ook vele andere toepassingen kennen, maar deze blijven buiten het bestek van dit werk. Een stichting-administratiekantoor wordt opgericht en verkrijgt de aandelen in de onderliggende (meestal werk- maar soms ook holding)vennootschap(pen) middels het certificeren, hetgeen inhoudt dat de stichting juridische eigenaar wordt van de aandelen, terwijl de overdrager certificaathouder wordt en alzo de economische eigendom behoudt. De stichting beheert aldus de participatie en oefent het stemrecht uit over de aandelen, terwijl de certificaathouders de inkomsten hieruit verkrijgen en het vermogen behouden. Om de stichting als controlevehikel te kunnen gebruiken, richten de ouders in principe de stichting op, voorzien hierbij in het bestuur (en eventuele opvolging van het bestuur) en brengen dan de aandelen in de onderliggende vennootschappen in. In de administratievoorwaarden kunnen ze dan vastleggen hoe met deze aandelen zal worden omgegaan (stemming, overdracht, dividenduitkeringen, aanduiding bestuurders door de stichting in de onderliggende vennootschappen,...) M. Delboo, G. Deknudt en S. Nelis, Vermogensplanning en burgerlijke maatschap: uw 65 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2010, 171.

8 210 Overdracht van ondernemingen De stichting kent wel degelijk rechtspersoonlijkheid en onderscheidt zich zo van de burgerlijke maatschap, maar anders dan vennootschappen is ze net zoals de maatschap fiscaal transparant. De fiscale transparantie geldt echter maar indien aandelen van een NV, BVBA of Comm.Va worden gecertificeerd én er een doorstortingsverplichting wordt voorzien waarbij alle inkomsten die de aandelen opleveren moeten worden doorgestort aan de certificaathouders. Indien de gecertificeerde aandelen deelbewijzen zijn in een ander type vennootschap, kan er alsnog fiscale transparantie zijn indien voor elk aandeel één certificaat wordt uitgegeven en de doorstortingsverplichting wordt voorzien én bij vervreemding van activa door de stichting de certificaathouders hiertoe dienen in te stemmen. In andere gevallen zal de stichting zelf onderworpen zijn aan de rechtspersonenbelasting (of zelfs vennootschapsbelasting), met alle gevolgen van dien. De keuze tussen het ene of andere controlevehikel zal uiteraard steeds afhangen van de concrete omstandigheden en wensen van de betrokken partijen. Soms kan bijvoorbeeld de eenvoudige wijziging van rechtsvorm (naar een BVBA of Comm.Va) volstaan, soms is de creatie van een nieuwe entiteit aangewezen (bv. indien de ouders ook de controle willen behouden over het al dan niet verkopen van de aandelen in de onderliggende vennootschappen). Afdeling 2 Schenking algemeen De schenking van roerende goederen is niet onderworpen aan de registratieverplichting en kan aldus ook zonder registratierechten plaatsvinden 704, bv. door middel van een handgift. Echter, indien een schenking plaatsvond zonder betaling van de schenkingsrechten en de schenker overlijdt binnen de drie jaar na de schenking, worden de geschonken goederen geacht nog deel uit te maken van diens nalatenschap zodat hierop de successierechten zullen verschuldigd zijn 705. Dit is de zogenaamde 3 jaarsregel. Om dergelijke taxatie in de successierechten en de daarbij behorende hoge tarieven en successielast te vermijden, kan het dus aangewezen zijn, bijvoorbeeld indien de schenker in slechte gezondheid verkeert, om de schenkingsakte toch spontaan (en eventueel in extremis) te laten registreren en de schenkingsrechten te voldoen. Dit zal vaak de meest veilige en aldus de beste prijs/kwaliteitoplossing zijn. Hierna zullen deze diverse elementen nader worden toegelicht. 704 In het Vlaams Gewest spreekt men momenteel van schenkbelasting in plaats van schenkingsrechten, maar voor de eenvoud zullen we in hetgeen volgt de term schenkingsrechten behouden. 705 In het Vlaams Gewest spreekt men momenteel van erfbelasting in plaats van successierechten, maar voor de eenvoud zullen we in hetgeen volgt de term successierechten behouden.

9 Hoofdstuk VIII Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders De 3 jaarsregel De 3 jaarsregel bestaat in twee vormen. Enerzijds geldt de regel dat wanneer een schenking plaatsvindt binnen de drie jaar na een voorafgaandelijke schenking tussen dezelfde partijen, de eerste schenking bij de belastbare grondslag van de latere schenking wordt gevoegd teneinde het toepasselijk tarief te bepalen 706. Anderzijds houdt de 3 jaarsregel in dat schenkingen die plaatsvonden minder dan drie jaar voor het overlijden van de erflater zonder betaling van het schenkingsrecht, alsnog geacht worden deel uit te maken van de nalatenschap en aldus onderworpen zijn aan successierechten 707. Beide regels zijn er gekomen teneinde misbruiken of slimme ontwijkingstrucjes tegen te gaan. Zo probeerde (en probeert men nog steeds) de hogere tarieven schenkingsrechten te vermijden door een schenking op te splitsen in kleine delen en deze met bepaalde tussenpozen te schenken waardoor enkel de lagere tarieven van toepassing zullen zijn. Indien men nu dus nog steeds wenst deze techniek toe te passen, zal men genoodzaakt zijn tussen elke schenking een termijn van drie jaar te laten. Daarnaast zag men ook steeds vaker dat personen die hun einde voelden naderen in sneltreinvaart hun vermogen begonnen te schenken aan hun nageslacht, en voor roerende goederen uiteraard nog liefst zonder betaling van schenkingsrechten. Op die manier vermeed men dat deze goederen bij het overlijden nog in de nalatenschap aanwezig waren en ontliep men dus de hierop verschuldigde successielasten. Dergelijke techniek is na invoering van de 3 jaarsregel nog maar mogelijk door ofwel minstens drie jaar voor het overlijden alvast de schenkingen te volbrengen en/of door de toepasselijke registratierechten te betalen. Zoals hierna blijkt, vallen de schenkingsrechten voor het merendeel voordeliger uit dan de successierechten, zodat het interessant kan blijven, zelfs mits betaling van de schenkingsrechten, een schenking te verrichten en de goederen uit de nalatenschap te houden. Daarnaast kan men door middel van een schenking zijn vermogen ook reeds structureren en bepaalde goederen uit handen geven aan de volgende generatie (eventueel mits behoud van controle), waardoor de schenking nog steeds één van de ultieme vermogens- en successieplanningsmethoden blijft. Teneinde de toepassing van de 3 jaarsregel te vermijden, dient men dus meer dan drie jaar tussen de schenking(en) en/of het overlijden te laten of de schenkingsrechten te voldoen. 706 Art. 137 W. Reg. en art , 1 VCF. 707 Art. 7 juncto art. 66bis W. Succ. en art , 1 VCF.

10 212 Overdracht van ondernemingen Het is hierbij uiteraard van belang de datum van de schenkingsakten te kunnen aantonen, om te kunnen vaststellen of de 3 jaarsregel wel speelt. Indien men immers kan aantonen dat de schenking meer dan drie jaar voorafgaand aan de andere schenking of het overlijden plaatsvond, stelt het probleem zich niet. Een vaste datum van de schenkingsakte is dus cruciaal. De bewijslast dat de schenking plaatsvond binnen de drie jaar voor de latere schenking/het overlijden rust in principe bij de fiscale administratie. Indien het echter tot een discussie komt, is het ten zeerste aan te raden zelf een bewijs van datum te hebben. Daarom is het steeds aangewezen de schenking van een vaste datum, i.e. een datum die door derden waaronder eveneens de fiscale administratie niet kan worden betwist, te bekomen. Een vaste datum geven kan heel eenvoudig door een schriftelijk bewijsdocument van de schenking vrijwillig ter registratie aan te bieden. Indien het document zowel het aanbod van de schenking als de aanvaarding bevat, betreft het evenwel een volwaardige schenking, onderworpen aan het evenredig registratierecht. Echter, indien het document enkel uitgaat van de schenker (zonder aanvaarding van de begunstigde), is het geen schenkingsakte en aldus niet onderworpen aan de schenkingsrechten zodat de registratie tegen het algemeen vast recht van 50 EUR kan plaatsvinden. Door het juiste document te laten registreren, kan aldus een mooie besparing worden gerealiseerd en kan de schenking alsnog een vaste datum verkrijgen. Een andere manier om een (semi)vaste datum te creëren bestaat erin aanbod- en bedankbrieven aangetekend te verzenden. De schenker stuurt dan aangetekend een schrijven aan de begunstigde met daarin het schenkingsaanbod. De begunstigde stuurt hierna, opnieuw door middel van een aangetekende brief, een bedankwoordje als aanvaarding aan de schenker. Ook deze semivaste datum kan worden gebruikt om aan te tonen dat de schenking reeds dateert van meer dan drie jaar voor de nieuwe schenking of het overlijden. Het is ook mogelijk om een vaste datum te verkrijgen door een gerealiseerde schenking te laten authentificeren via een notariële akte. Door middel van deze authentieke akte krijgt de schenking vaste datum, hoewel de akte zelf niet de schenking op zich vastlegt en aldus niet onderworpen is aan de schenkingsrechten 708. Hetzelfde kan worden bereikt door de schenking te laten verlijden voor een buitenlandse (bijvoorbeeld Nederlandse) notaris: de akte verkrijgt een vaste datum, maar is niet onderworpen aan schenkingsrechten. 708 E. Spruyt, De schenking: het paradepaard van de successieplanning, Deel 2. De fiscale invalshoek, AFT 2008, afl. 10, p. 20 e.v.

11 Hoofdstuk VIII Vermogensrechtelijke aspecten voor aandeelhouders Schenkingsmethoden Hierna zullen we kort ingaan op de algemene schenkingsprincipes en -methodes alvorens over te gaan tot de tarieven. A. Authentieke akte Volgens artikel 931 Burgerlijk Wetboek zou elke schenking via een authentieke akte moeten worden verleden, wat op zich een hoop administratie, tijd en kosten met zich meebrengt en aldus een drempel zou kunnen zijn voor vermogensplanning middels schenkingen. Voor onroerende goederen bestaat er tot op heden nog steeds geen mogelijkheid te ontsnappen aan het opmaken van een Belgische authentieke akte. Voor dergelijke goederen blijft een authentieke akte noodzakelijk om wettig te kunnen schenken. Bovendien moeten dergelijke schenkingsakten ook steeds worden geregistreerd, zodat telkens het evenredig schenkingsrecht van toepassing zal zijn (zie verder). De schenking van roerende goederen dient daarentegen niet verplicht geregistreerd te worden, waardoor andere vaak fiscaal interessante denkpistes mogelijk zijn. Eén mogelijkheid, die vooral in het verleden courant (maar ook nu nog) werd toegepast, is het laten acteren van de schenking door een buitenlands voornamelijk Nederlands notaris. Het Nederlands recht stelt immers schenkingen door niet-nederlandse rijksinwoners vrij van het schenkingsrecht. Op die manier betaalt men dus geen schenkingsrechten, niet in Nederland én niet in België (de authentieke akte opgesteld door een Nederlandse notaris dient in België immers niet geregistreerd te worden uiteraard gaat het hier nog steeds over de schenking van roerende goederen). Het voordeel is dat door middel van dergelijke authentieke schenking de schenking voldoet aan de vereisten van artikel 931 Burgerlijk Wetboek, vaste datum verkrijgt én aldus toch niet onderworpen is aan schenkingsrechten. Bovendien is het burgerlijk recht intussen sterk geëvolueerd en gemoderniseerd en wordt reeds lange tijd door rechtspraak en rechtsleer aanvaard dat een schenking van roerende goederen ook kan plaatsvinden zonder dat er een authentieke akte aan te pas dient te komen 709. De grondvoorwaarden om te kunnen spreken van een schenking dienen uiteraard wel onverkort te worden voldaan. De schenking van roerende goederen biedt hierdoor meer mogelijkheden. Enerzijds kan er natuurlijk voor geopteerd worden een authentieke akte te gebruiken (en deze te laten registreren), maar daarnaast kan de schenking ook 709 A.-L. Verbeke, H. Derycke en P. Laleman (eds.), Handboek Estate Planning Algemeen deel Boek VII: Alternatieve vormen van vermogensplanning, Gent, Larcier, 2010, 126.