Nieuwsbrief van d.d

Transcriptie

1 Nieuwsbrief van d.d Nummer: ) Onjuiste declaraties geen reden voor ontslag Het ten onrechte declareren van kosten geldt niet als een ernstig verzuim op grond waarvan een werknemer ontslagen kan worden. In een zaak (LJN: BA9438) die speelde tussen een deurwaarder en zijn werkgever besloot de rechter dat het ontslag vanwege onjuiste declaraties onterecht was. De deurwaarder mocht de kosten van lunches tijdens dienstreizen declareren. Hij declareerde echter ook snoep, gebak en borrelhapjes en diende soms beschadigde bonnen in zodat de werkgever niet kon controleren of de declaraties terecht waren. Na een intern onderzoek besloot de werkgever de deurwaarder te ontslaan, omdat hij het indienen van onjuiste declaraties beschouwde als ernstig plichtsverzuim. De rechter vond het ontslag echter niet terecht. De deurwaarder was nooit eerder op zijn declaraties aangesproken en de werkgever had de declaraties gewoon uitbetaald waardoor de deurwaarder in de veronderstelling was alles in orde was. Er was wel sprake van plichtsverzuim, maar het was niet dusdanig ernstig dat ontslag gerechtvaardigd was. Daarom moest zijn werkgever hem weer aan het werk laten gaan. Het gaat hier wel om de uitspraak van een voorlopige voorziening. Dat is een tijdelijke maatregel totdat de rechter definitief uitspraak doet. Het is dus nog even afwachten of er nog iets verandert. 2) Opzegging van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding Het komt (nog) voor dat werkgever en werknemer geen proeftijd overeenkomen. Dit gebeurt bewust of als gevolg van het feit dat er nog geen getekende arbeidsovereenkomst ligt. Een proeftijd kan immers alleen schriftelijk worden overeengekomen. De werknemer die dan opzegt zonder een opzegtermijn in acht te nemen, kan in de problemen komen. Een vergelijkbare situatie is de werknemer die een overeenkomst voor bepaalde tijd heeft getekend en de arbeidsovereenkomst opzegt, terwijl uit de overeenkomst niet blijkt dat er een mogelijkheid van tussentijdse opzegging is opgenomen. De werkgever kan in deze gevallen een (gefixeerde) schadevergoeding van de werknemer eisen. Een pittige brief aan het adres van de werknemer zal hem/haar veelal dwingen tot betaling van de in de wet genoemde vergoeding.

2 3) WGA premie wordt volgens ons in 2008 niet juist vastgesteld. Vanaf 1 januari 2008 zal er geen gedifferentieerde WAO-premie meer zijn. Grote en kleine werkgevers betalen dan enkel nog een uniforme basispremie. Voor de WGA bestaat de gedifferentieerde premie wel. Bij de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie van de jaren 2008 t/m 2012 worden niet alleen de WGA-uitkeringen in aanmerking genomen, maar ook de lopende WAO-uitkeringen! Dit betekent dat u weliswaar geen gedifferentieerde WAO-premie meer verschuldigd bent, maar dat u wél een hogere uniforme basispremie moet betalen, terwijl de WAO-lasten ook nog eens meetellen voor de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie. Zelfs als u geen (ex)werknemers heeft met een WAO-of een WGA-uitkering, raakt deze vaststellingsmethode uw bedrijf. Immers: 1. U betaalt mee aan de WAO-uitkeringslasten in Nederland en u bent daardoor een minimale basispremie WAO verschuldigd én 2. U bent een minimale gedifferentieerde WGA-premie verschuldigd én 3. U heeft een inlooprisico op het moment dat in uw bedrijf werknemers langdurig ziek worden. Wij vinden dat het kabinet ten onrechte de WAO-uitkeringen vijf jaar lang ( ) betrekt in de premievaststelling voor de WGA en zien goede kansen om met succes hiertegen te procederen. Conclusie: In de maanden november en december zullen de premiebesluiten over de gedifferentieerde WGA-premie voor 2008 bij u op de mat vallen. Tegen deze besluiten kan vervolgens binnen zes weken bezwaar worden gemaakt. Wij zullen dan proberen aan te haken bij een andere proefprocedures en of zelf een proefprocedure te starten, tegen de onlogische en onrechtvaardige vaststelling van die te hoge (lees dubbele) premies. 4) Verlaging van uw WAO/WAZ uitkering? Cliënten die voorafgaande aan hun arbeidsongeschiktheid méér dan 38 uur per week werkten en van wie de arbeidsongeschiktheidsuitkering op of na 1 oktober 2004 is verlaagd of is ingetrokken. Wat is het probleem? Tot 1 oktober 2004 ging het UWV bij de vaststelling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering uit van het aantal uren dat uw cliënt werkte. Op hetgeen uw cliënt nog kon verdienen paste het UWV een reductiefactor toe. Vanaf 1 oktober 2004 doet het UWV dit niet meer, maar stelt het de gewerkte uren per week vast op maximaal 38 uur. In technische bewoordingen heet dit de maximering van de maatman op 38 uur per week. In de praktijk worden zo vele gewerkte uren ten onrechte van uw cliënt afgenomen. Dit leidde tot intrekking of verlaging van de WAO-of WAZ-uitkering. Een voorbeeld:

3 Een ondernemer (WAZ) of DGA (WAO of WAZ), werkte 55 uren per week. Zijn verdiensten zijn per jaar. Omgerekend is dit 17,48 per uur. Het UWV heeft een aantal theoretische functies aan uw cliënt voorgehouden, waarin maximaal 38 uur per week moet worden gewerkt en waarmee 14,00 per uur kan worden verdiend. Uitkomst vóór 1 oktober 2004: Cliënt is voor 44,68% arbeidsongeschikt, want ( 17,48 (38/55 x 14,00) = 9,67. ( 9,67 : 17,48) x 100% = 44,68%. Uitkomst vanaf 1 oktober 2004: Cliënt is (( 17,48-14,00) : 17,48) x 100% = 19,91% arbeidsongeschikt. Dit is minder dan 25%. Cliënt is dus zijn WAZ-uitkering kwijt (de WAZ kent pas een uitkering toe bij 25% arbeidsongeschiktheid) of de WAO-uitkering wordt verlaagd tot de laagste klasse (15-25%). Commentaar: Op 2 maart 2007 heeft de Centrale Raad van Beroep (de hoogste rechter voor de sociale zekerheid) bepaald dat deze werkwijze niet door de beugel kan. Het kabinet heeft vervolgens het besluit genomen dat de oude werkwijze (dus die van vóór 1 oktober 2004) weer van toepassing is vanaf 3 maart Voor degenen die destijds bezwaar hadden ingesteld tegen de maximering werkt het besluit terug tot de datum waarop de uitkering is verlaagd of is ingetrokken. Er wordt dus een onderscheid gemaakt tussen degenen die géén bezwaar hebben gemaakt en degenen die wél bezwaar hebben gemaakt. Het al of niet verkrijgen van een (hogere) uitkering is dus afhankelijk gemaakt van het instellen van bezwaar! Minister Donner wijst weliswaar terecht naar het rechtens onaantastbare karakter van een besluit als er niet tijdig bezwaar is ingesteld, maar niettemin is het besluit naar onze mening zeer onrechtvaardig en lichtvaardig genomen. Het betekent bovendien een verboden ontneming van eigendomsrechten (uitkeringen zijn immers eigendomsrechten), terwijl het algemeen belang hiermee niet is gediend. 5) D.G.A. géén B.T.W ondernemer meer. Op 26 april 2002 besliste de Hoge Raad dat een DGA die direct meer dan 50% van de aandelen van de BV houdt en hier ook op de loonlijst staat, BTW-ondernemer is. Het Gerechtshof Amsterdam was niet overtuigd van de houdbaarheid van dit arrest in het licht van het gemeenschapsrecht en stelde op 28 augustus 2006 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG.Dat de twijfel van het Hof Amsterdam terecht was bleek uit de Conclusie van de A G van het Hof van Justitie van de EG Sharpston.Zij concludeerde dat een DGA die 100% van de aandelen houdt niet zelfstandig economische activiteiten verricht. Het Hof van Justitie van de EG heeft op 18 oktober 2007 het Van der Steen-arrest gewezen. DGA geen ondernemer Het Hof van Justitie van de EG oordeelt dat DGA Van der Steen geen ondernemer is. Gevolgen

4 Wat zijn nu de gevolgen van het Van der Steen-arrest voor de praktijk? Naar onze mening betekent dit arrest het volgende: De DGA is nooit ondernemer geweest; De DGA heeft geen recht op aftrek van voorbelasting omdat hij geen ondernemer is; De DGA is geen heffing over het privé-gebruik/gebruik voor andere dan bedrijfsdoeleinden verschuldigd omdat deze heffing alleen door ondernemers verschuldigd is; Over het salaris van de DGA is niet langer BTW verschuldigd omdat de werkzaamheden niet langer als ondernemer verricht worden; De DGA kan niet in de fiscale eenheid wordenopgenomen omdat hij geen ondernemer is. Bestaande fiscale eenheden moeten schriftelijk worden verbroken, waardoor de DGA niet langer hoofdelijk aansprakelijk is voor de BTW-schulden van de BV; De DGA is niet langer een correctie over het privé-gebruik van de auto verschuldigd indien hij de privé-auto voor zakelijke doeleinden geëtiketteerd heeft; De genoten aftrek door de DGA kan niet herzien worden omdat herziening alleen bij ondernemers aan de orde is; Er kunnen geen goederen aan het ondernemingsvermogen onttrokken worden (art. 3, lid 3, onderdeel a Wet OB) omdat de DGA geen ondernemingsvermogen heeft; Van een ondernemingsbeëindiging (art. 3, lid 3, onderdeel c Wet OB) kan geen sprake zijn omdat de DGA nooit ondernemer geweest is. Naheffing? Kan de Belastingdienst de in het verleden in afrek gebrachte BTW naheffen? Het antwoord op deze vraag moet ontkennend luiden. De DGA heeft immers destijds op grond van het nationale recht terecht BTW in aftrek gebracht. Naheffing van de in het verleden in aftrek gebrachte BTW is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Conclusie Het Hof van Justitie van de EG is blijkbaar een andere mening toegedaan dan de Hoge Raad. De Hoge Raad zal op haar standpunt omtrent het ondernemerschap van de DGA moeten terugkomen. Zolang de DGA op grond van de nationale rechtspraak en beleid nog ondernemer is, kan de DGA zich beroepen op de regeling die voor hem het meest gunstig is. Voor de praktijk kan dit voor DGA s veel financieel voordeel opleveren. De Belastingdienst heeft naar onze mening geen mogelijkheden om de op grond van het nationale recht terecht in aftrek gebrachte BTW terug te halen. Ook een heffing over het privé-gebruik en een correctie voor het privé-gebruik van de zakelijk geëtiketteerde privé-auto zijn voor de DGA verleden tijd. De keerzijde is dat de DGA niet langer recht heeft op aftrek van voorbelasting. Voor een heel aantal DGA s is de utopie van de BTW-vrije aanschaf van investeringsgoederen (zoals bijvoorbeeld woon/bedrijfspanden) een stap dichter bij de werkelijkheid gekomen. Het verdient aanbeveling om met dit arrest in de hand actie te ondernemen richting de Belastingdienst teneinde het BTW-voordeel zo groot mogelijk te houden. Eventuele fiscale eenheden moeten schriftelijk verbroken worden en de DGA moet als ondernemer uit de administratie van de Belastingdienst verdwijnen. Tegen ingediende of nog in te dienen aangiftes dient tijdig bezwaar gemaakt te worden ter behoud van rechten. Tegelijkertijd verdient het aanbeveling om eventuele haken en ogen voortijdig te onderkennen. Hoogachtend,

5 R.A.M. van der Velden Hoewel aan de inhoud van deze nieuwsbrief de uiterste zorg wordt besteed, kunnen wij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor onverhoopte onjuistheden. Aanmelden nieuwsbrief, c.q. afmelden en adres wijzigen: