het College van Bestuur van C, gevestigd te B, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. G. Ham

Transcriptie

1 Beroep tegen ontslag op staande voet; Werknemer is op staande voet ontslagen vanwege een strafrechtelijke veroordeling voor het downloaden en in bezit hebben van kinderporno. De werkgever heeft in zijn schriftelijke bevestiging van het mondeling gegeven ontslag de werknemer onverplicht de verweermogelijkheid geboden, van welke mogelijkheid de werknemer gebruik heeft gemaakt. Na het verweer heeft de werkgever de ontslagbeslissing bekrachtigd. Daarna heeft de werknemer beroep ingesteld. De beroepstermijn van 6 weken is met 30 dagen overschreden. Het feit dat de werknemer van de geboden verweermogelijkheid gebruik heeft gemaakt, laat onverlet dat het besluit waartegen verweer gevoerd is, een definitief besluit is, waartegen beroep bij de Commissie open staat. Uit de aard van een ontslag op staande voet volgt immers dat het ontslag onmiddellijk ingaat. Vaststaat dat de werknemer reeds in het gesprek waarin hem mondeling ontslag op staande voet is aangezegd, rechtskundig werd bijgestaan door een gemachtigde van wie redelijkerwijze verwacht mag worden dat deze bekend was met de mogelijkheid om, al dan niet pro forma, beroep in te stellen bij de Commissie. Er is derhalve in beginsel sprake van niet-verschoonbare termijnoverschrijding. Er zijn geen bijzondere omstandigheden aanwezig die de termijnoverschrijding in casu verschoonbaar maken. De werknemer heeft niet zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs verlangd kan worden beroep ingesteld. Beroep niet-ontvankelijk in het geding tussen: UITSPRAAK A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. G.N. Paanakker en het College van Bestuur van C, gevestigd te B, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. G. Ham 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 25 juni 2010, ingekomen per fax op 25 juni 2010, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 27 mei 2010 om het hem op 12 april 2010 gegeven ontslag op staande voet te handhaven. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 2 september De mondelinge behandeling vond plaats op 23 september 2010 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd ter zitting bijgestaan door D. De werkgever werd ter zitting vertegenwoordigd door E, jurist stafbureau, daartoe bijgestaan door zijn gemachtigde. A heeft een pleitnotitie overgelegd. Op verzoek van de Commissie hebben beide partijen bij brieven van respectievelijk 22 en 23 november 2010 nog aanvullende informatie ingediend. Pagina 1 van 5

2 2. DE FEITEN A is sinds 23 april 1979 werkzaam bij (de rechtsvoorganger(s) van) C, laatstelijk als docent bij X in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO In juli 2006 is door het Korps Landelijke Politiediensten vastgesteld dat er kinderporno was gedownload vanaf een computer met een bij het computernetwerk van de school behorend IP-adres. Uit nader onderzoek door de politie, dat zich richtte op dertien mogelijke verdachten die allen toegang hadden tot dit IP-adres, bleek dat A de betreffende bestanden had gedownload. Daarop is de schoolcomputer van A in beslag genomen. Op 29 maart 2010 heeft de werkgever via een persbericht vernomen dat die dag bij de rechtbank te B een strafzaak tegen een docent van de hogeschool had gediend in verband met de verdenking van het in bezit hebben van kinderporno. Nader onderzoek van de werkgever wees uit dat het hier om A ging. De volgende dag, 30 maart 2010, heeft de school een gesprek gehad met A, waarna deze zich ziek heeft gemeld in afwachting van het vonnis van de rechtbank. Op 12 april 2010 heeft de rechtbank A veroordeeld tot een werkstraf van 180 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor het in bezit hebben van kinderporno, tegen welk vonnis inmiddels door A hoger beroep is aangetekend. Na kennisname van het vonnis heeft de werkgever A op 12 april 2010 mondeling ontslag op staande voet aangezegd. De werkgever voert als reden voor het ontslag aan dat A door de rechtbank is veroordeeld wegens het bezit van kinderporno, die hij door middel van een aan hem op het werk ter beschikking staande computer had gedownload. Deze ontslagbeslissing is door de werkgever op 13 april 2010 schriftelijk aan A bevestigd. In de beslissing is vermeld dat A in de gelegenheid werd gesteld om zich binnen drie weken te verweren tegen het ontslag. Daags hierna werd A getroffen door een herseninfarct waardoor hij thans arbeidsongeschikt is. A heeft zich schriftelijk verweerd bij brieven van 28 april 2010 en 21 mei Vervolgens heeft de werkgever bij brief van 27 mei 2010 het op 12 april 2010 gegeven ontslag op staande voet gehandhaafd. Tegen deze beslissing is het onderhavige beroep gericht. Op 6 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank B een vordering van A tot loondoorbetaling afgewezen. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt primair dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Hij heeft reeds in 2006 aan naaste collega s gemeld dat hij buiten kantooruren op school pornografische sites had bezocht. A heeft daarbij uitgelegd dat de daarbij meegekomen kinderporno niet bewust door hem is gezocht, maar moet worden gezien als ongewenste bijvangst, die door hem ook meteen verwijderd is. Bovendien wist de school waarom de computer van A in beslag werd genomen. Bij deze inbeslagneming zijn verschillende personen betrokken geweest, zoals een medewerker van de afdeling ICT en het hoofd van de afdeling juridische zaken. Ook de direct leidinggevende van A was van de situatie op de hoogte, alsmede de vertrouwenspersoon en de bedrijfsarts. A heeft van meet af aan duidelijk gemaakt dat hij als enige verdachte in de zaak was aangemerkt. De werkgever heeft desondanks besloten geen nader onderzoek te doen en heeft A ook niet gehoord in het kader van een eventueel disciplinair traject. De werkgever doet het voorkomen alsof hij er pas op 30 maart 2010 mee bekend is geworden dat A verdachte was in een strafzaak. Overigens is verweerder ook op deze datum niet overgegaan tot het nemen van maatregelen. Voorts is A van mening dat de werkgever geen juiste belangenafweging heeft gemaakt. De werkgever heeft geen rekening gehouden met alle feiten en omstandigheden, zoals de leeftijd van A, het feit dat A gedurende 31 jaar verder prima heeft gefunctioneerd en het feit dat A een gezin heeft en kostwinner is. Het ontslag wegens een dringende reden is in het onderhavige geval een te zware maatregel. Pagina 2 van 5

3 De werkgever heeft door A in de gelegenheid te stellen verweer te voeren gesuggereerd en kennelijk ook bedoeld dat er op 13 april 2010 nog geen definitieve beslissing was genomen. De definitieve beslissing is pas op 27 mei 2010 genomen, zodat het beroep binnen de gestelde termijn is ingediend en mitsdien ontvankelijk is. Mocht de Commissie van oordeel zijn dat er desondanks sprake is van termijnoverschrijding, dan is deze verschoonbaar. De werkgever heeft zelf in zijn brief van 13 april 2010 A de mogelijkheid geboden tot het voeren van verweer en in deze brief geen beroepsmiddelenclausule opgenomen. De werkgever heeft zelf verwarring gezaaid, op grond waarvan gesteld kan worden dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die de termijnoverschrijding verschoonbaar maakt. De werkgever voert aan dat A, anders dan deze stelt, jegens zijn werkgever geen openheid van zaken heeft gegeven. In het gesprek van 30 maart 2010 heeft A gezegd dat hij in 2006 één directe collega en vriend heeft geïnformeerd. A heeft noch zijn leidinggevenden noch de afdeling P&O geïnformeerd. De vertrouwenspersoon en de bedrijfsarts hebben beiden een geheimhoudingsplicht, zodat aan hen verstrekte informatie per definitie niet bij de werkgever terecht kan komen. Het was voor de werkgever niet mogelijk om zelf nader onderzoek te doen. Nadat de computer in kwestie door Justitie in beslag was genomen, beschikte de werkgever niet meer over materiaal op grond waarvan dit onderzoek gedaan zou kunnen worden. Bovendien ontbreekt het de school aan technisch-forensische kennis om een dergelijk onderzoek te kunnen uitvoeren. Voorts waren er, naast A, nog twaalf mogelijke verdachten. Verondersteld mocht worden dat deze verdachten, na confrontatie met de mogelijke verdenking, zouden ontkennen. Op grond van de enkele verdenking van een strafbaar feit kan, volgens vaste jurisprudentie, geen ontslag op staande voet worden verleend. Daarom heeft de werkgever besloten het resultaat van het strafproces af te wachten. Ook op 30 maart 2010 heeft A geen openheid van zaken gegeven. A bleef bij zijn verklaring dat hij alleen pornosites had bezocht en dat daarbij als bijvangst kinderporno was gedownload. Ook nu had de school derhalve geen andere keuze dan het vonnis van de rechtbank af te wachten. In afwachting hiervan heeft A de keuze gekregen tussen op non-actiefstelling door de werkgever of ziekmelding door hemzelf, waarna A voor het laatste heeft gekozen. Na bekendwording met het vonnis van de rechtbank is A direct ontslag op staande voet aangezegd. Het ontslag is derhalve onverwijld gegeven. Inhoudelijk is zonder enige twijfel sprake van een dringende reden. De inhoud van het strafrechtelijk vonnis laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Op grond daarvan staat voldoende vast dat A, met gebruikmaking van een schoolcomputer en op zijn werkplek kinderporno heeft gedownload en in zijn bezit gehouden. De werkgever wijst voorts op een van A d.d. 31 maart 2010, waarin deze aangeeft te hebben gezocht naar meisjes in de leeftijd van 16 tot en met 25 jaar. Seksueel getinte foto s van meisjes uit de leeftijdscategorie 16 en 17 jaar, een categorie die tot de leerlingpopulatie van de school behoort, vallen ook onder kinderporno. De staat van dienst van A is bij de beslissing wel meegewogen, maar staat niet in verhouding tot de feiten. De werkgever wijst er ten slotte op dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 6 juli 2010 heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en daarbij tevens heeft overwogen dat er voldoende gronden zijn voor een ontslag op staande voet. Ten aanzien van de vraag of het beroep ontvankelijk is en of er sprake is van een eventuele termijnoverschrijding refereert de werkgever zich aan het oordeel van de Commissie. Pagina 3 van 5

4 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.7 lid 1 WHW, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen. De ontvankelijkheid De Commissie stelt vast dat het besluit tot ontslag op staande voet dateert van 12 april 2010 en op 13 april 2010 schriftelijk is bevestigd. De werkgever heeft in zijn brief van 13 april 2010 A de mogelijkheid geboden om tegen het ontslagbesluit verweer te voeren. Het feit dat A van deze mogelijkheid gebruik gemaakt heeft, laat onverlet dat het besluit waartegen verweer gevoerd is, een definitief besluit is. Uit de aard van een ontslag op staande voet volgt immers dat het ontslag onmiddellijk ingaat. De Commissie merkt de beslissing van de werkgever d.d. 13 april 2010 derhalve aan als de definitieve beslissing, waartegen op grond van artikel 4.7 lid 1 WHW en artikel S-2 CAO binnen zes weken beroep bij de Commissie open staat. Ervan uitgaande dat de beroepstermijn is gaan lopen op 14 april 2010, was 26 mei 2010 de laatste dag waarop beroep bij de Commissie kon worden ingesteld. Nu het beroepschrift op 25 juni 2010 per fax is ontvangen, stelt de Commissie vast dat sprake is van overschrijding van de geldende beroepstermijn met 30 dagen. Op grond van artikel 14 lid 1 van het beroepsreglement van de Commissie laat de Commissie nietontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding achterwege indien de werknemer aantoont dat hij het beroep heeft ingesteld, zo spoedig mogelijk als redelijkerwijze verlangd kon worden. Vaststaat dat A reeds in het gesprek op 12 april 2010, waarin hem mondeling ontslag op staande voet is aangezegd, rechtskundig werd bijgestaan door zijn gemachtigde. Deze gemachtigde heeft ook hangende de beroepstermijn op 28 april 2010 schriftelijk verweer tegen het ontslagbesluit gevoerd. Nu A vanaf het moment waarop de beroepstermijn is gaan lopen werd bijgestaan door een rechtskundige gemachtigde van wie redelijkerwijze verwacht mag worden dat deze bekend was met de mogelijkheid om, al dan niet pro forma, beroep in te stellen bij de Commissie, is er conform vaste rechtspraak van de Commissie in beginsel sprake van niet-verschoonbare termijnoverschrijding. De Commissie acht in casu geen bijzondere omstandigheden aanwezig die de termijnoverschrijding niettemin verschoonbaar maken. Dat de werkgever in de bestreden beslissing niet de beroepstermijn heeft vermeld en A onverplicht de verweermogelijkheid van artikel P-2 CAO- heeft geboden, kan, gelet op het hierboven overwogene, niet als dergelijke bijzondere omstandigheden worden aangemerkt. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gesteld dat A zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs verlangd kan worden beroep heeft ingesteld. Aldus is er naar het oordeel van de Commissie sprake van niet-verschoonbare overschrijding van de beroepstermijn. Dientengevolge zal de Commissie het beroep niet-ontvankelijk verklaren. Pagina 4 van 5

5 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep niet-ontvankelijk wegens niet-verschoonbare overschrijding van de beroepstermijn. Aldus gedaan te Utrecht op 16 december 2010 door prof. mr. L.H. van den Heuvel, voorzitter, drs. J.A.M. van Agt, mr. E.M.W.P. Hermans, mr. C.H. Kemp-Randewijk en mr. drs. B.H. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. prof. mr. L.H. van den Heuvel voorzitter mr. J.J. van Beek secretaris Pagina 5 van 5