het College van Bestuur van C, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mr. dr. J.H. van Gelderen

Transcriptie

1 Beroep tegen ontslag wegens arbeidsongeschiktheid; De werknemer is 50% arbeidsongeschikt en de werkgever ontslaat hem voor 0,5 fte. De werkgever heeft ter zitting gesteld dat de ontslagbeslissing dient te worden aangemerkt als een beslissing om de werknemer voor zijn gehele dienstverband te ontslaan onder aansluitende (her)benoeming voor 50%. In dat geval had in de beslissing echter vermeld moeten staan in welke functie appellant voor zijn resterende 50% zou worden herbenoemd. Op grond van artikel 20 lid 11 ZA had de werkgever appellant na ontslag uit zijn gehele betrekking dienen te benoemen in een door de arbeidsdeskundige passend geachte functie. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige blijkt dat er bij de werkgever tenminste één passende functie was. Door het ontbreken van een passage hierover in de beslissing moet worden geconcludeerd dat de werknemer voor 50% benoemd blijft in zijn oorspronkelijke functie van senior HRM-consultant. Voor die functie is hij echter arbeidsongeschikt geoordeeld en op grond van de diverse rapporten is herstel voor die functie ook niet binnen zes maanden te verwachten. De bestreden ontslagbeslissing voldoet niet aan de daaraan in artikel Q-4 CAO juncto artikel 20 lid 11 ZA gestelde vereisten. Het beroep is gegrond. in het geding tussen: UITSPRAAK A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw H.J. Pelhan en het College van Bestuur van C, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mr. dr. J.H. van Gelderen 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 12 mei 2011, ingekomen op 12 mei 2011 en aangevuld bij brief van 6 juni 2011, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 23 februari 2011 om de re-integratieactiviteiten per 21 februari 2011 stop te zetten, alsmede tegen de beslissing d.d. 15 april 2011 om hem op basis van artikel Q-2 van de CAO voor 50% van zijn betrekkingsomvang te ontslaan. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 3 augustus In afwachting van een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel heeft de Commissie de behandeling van het beroep aangehouden. Bij brief van 31 oktober 2011 heeft de werkgever het deskundigenoordeel ingediend. De mondelinge behandeling vond plaats op 13 december 2011 te Utrecht. A is, vergezeld van zijn echtgenote, ter zitting verschenen en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door E, HRM-consultant, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. A heeft een pleitnotitie overgelegd. Pagina 1 van 5

2 2. DE FEITEN A, geboren 19 maart 1952, is sinds 1 november 1989 in dienst van C. A was laatstelijk werkzaam in de functie van senior HRM-consultant (hoofd professional development center) met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO. Op 17 december 2008 is A ziek geworden. Vanaf augustus 2010 heeft hij in het kader van zijn reintegratie voor 50% van zijn betrekkingsomvang werkzaamheden verricht als academiesecretaris/beleidsadviseur. Bij beslissing van 18 november 2010 heeft het UWV A in het kader van de WIA claimbeoordeling vanaf 15 december 2010 een WGA uitkering toegekend, waarbij de omvang van zijn arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 50 (49,98)%. De werkgever heeft op 23 februari 2011 een herbeoordeling van de WIA-beslissing aangevraagd. Op dezelfde dag heeft de werkgever A schriftelijk meegedeeld hem per 1 juni 2011 op basis van artikel Q-2 van de CAO voor 0,5 FTE ontslag te verlenen. In dezelfde brief heeft de werkgever meegedeeld dat alle re-integratieactiviteiten per 21 februari 2011 werden stopgezet. De aangepaste werkzaamheden waren met ingang van 16 februari 2011 al beëindigd. Bij brief van 24 maart 2011 heeft de werkgever A desgevraagd meegedeeld dat de brief van 23 februari 2011 inderdaad is bedoeld als formele opzegging van het dienstverband en dat dit dienstverband gezien het bepaalde in artikel Q-2 lid 3 CAO wordt opgezegd tegen 1 september Bij brief van 15 april 2011 heeft de werkgever A meegedeeld dat in de vorige opzeggingsbrief verzuimd was de beroepsmogelijkheid te vermelden en dat het dienstverband opnieuw werd opgezegd met ingang van 1 november Zowel tegen deze beslissing als tegen de beslissing van 23 februari 2011 om de re-integratieactiviteiten stop te zetten, heeft A beroep ingesteld bij de Commissie. Vervolgens heeft de werkgever op 8 september 2011 op basis van artikel 20 lid 4 Ziekte en arbeidsongeschiktheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (ZA) bij het UWV een deskundigenoordeel Overheid & Onderwijs aangevraagd. In afwachting van dit deskundigenoordeel heeft de Commissie de behandeling van het beroep aangehouden. De werkgever heeft op 31 oktober 2011 het betreffende deskundigenoordeel ingediend bij de Commissie. Het oordeel van het UWV is dat A op 1 november 2011 twee jaar lang door ziekte ongeschikt is geweest, dat hij binnen zes maanden na de voorgenomen ontslagdatum niet geschikt is voor het eigen werk maar dat hij wel geschikt is voor de functie van beleidsmedewerker. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat niet is voldaan aan het in artikel 20 lid 2 sub c ZA opgenomen vereiste dat er voor de betrokkene geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn. Volgens A is er niet voldoende onderzoek gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden nu alle re-integratieactiviteiten ongemotiveerd door de werkgever beëindigd zijn. Er is wel degelijk passend werk beschikbaar, te weten het werk dat A in het kader van zijn re-integratie heeft gedaan. Verder hebben zijn behandelend artsen aangegeven dat hij aan de beterende hand is, hetgeen wordt onderschreven in het deskundigenoordeel van het UWV. De arbeidsdeskundige vermeldt immers dat de functie van beleidsadviseur als passend valt te beschouwen en dat A die zou kunnen blijven verrichten. Volgens de arbeidsdeskundige zijn de beperkingen van A om dit werk uit te voeren ook verminderd. Nu sprake is van reële herplaatsingsmogelijkheden is niet voldaan aan alle vereisten voor opzegging genoemd in artikel 20 ZA. Pagina 2 van 5

3 De werkgever heeft een herbeoordeling aangevraagd, maar is, zonder te wachten op de uitslag, overgegaan tot beëindiging van het dienstverband. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten van artikel Q-2, lid 1 CAO in samenhang met artikel 20 ZA, aangezien het arbeidsongeschiktheidspercentage anders zou kunnen komen te liggen. Omdat het staken van de re-integratie van invloed is op het voldoen aan de voorwaarden die gelden voor een rechtsgeldig ontslag, handhaaft A zijn beroep tegen de beslissing van 23 februari Volgens de werkgever is het beroep niet-ontvankelijk voor zover het gericht is tegen de beslissing om de re-integratie-inspanningen per 21 februari 2011 te beëindigen. Formeel is deeltijdontslag niet mogelijk, maar de bestreden beslissing moet worden aangemerkt als een beslissing om A volledig te ontslaan en tegelijkertijd een dienstverband van 50% aan te bieden. Daarmee voldoet het ontslag aan de daaraan gestelde eisen. Volgens de werkgever is A dermate arbeidsongeschikt dat geen uitzicht bestaat op plaatsing in een passende functie. Daarop gerichte (extra) re-integratie-inspanningen zouden dus reeds bij voorbaat zinloos zijn, zodat het heeft kunnen blijven bij de tot 21 februari 2011 verrichte re-integratieinspanningen De werkgever heeft daardoor de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen op grond van artikel Q-2 lid 1 onder d CAO. De arbeidsdeskundige is in het inmiddels verstrekte deskundigenoordeel tot een ander standpunt gekomen ten aanzien van de inzetbaarheid van A. Naar aanleiding daarvan is het noodzakelijk met A in gesprek te gaan over de invulling van de werkzaamheden die A nog wel kan verrichten, maar de werkgever wilde eerst het oordeel van de Commissie afwachten. Ter zitting heeft de werkgever het aanbod gedaan om A voor 0,5 fte te benoemen in de functie van academiesecretaris. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.1 lid 1 WHW, en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd kennis te nemen van het beroep tegen de beslissing van 15 april 2011 om A voor 50% te ontslaan en is dat beroep ontvankelijk. Het beroep tegen de beslissing van 23 februari 2011 om de re-integratieactiviteiten te stoppen is niet gericht tegen één van de beslissingen genoemd in artikel 4.1 lid 1 WHW. A is voor dat deel van zijn beroep niet-ontvankelijk. Het ontslag Op grond van artikel 20 lid 2 ZA kan de werkgever een werknemer die op grond van ziekten of gebreken is geraakt in een toestand van blijvende ongeschiktheid om aan de in zijn functie gestelde vereisten te voldoen, ontslaan mits: a. deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken 2 jaar heeft geduurd en b. herstel binnen een periode van zes maanden na afloop van die 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten en c. er bij de werkgever voor betrokkene geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn en d. de werknemer niet voor 35 % of minder arbeidsongeschikt is bevonden en e. het UWV na 2 jaar ziekte een positieve beschikking geeft op de aanvraag van de WIA-uitkering. Pagina 3 van 5

4 Tussen partijen is met name in geschil of voldaan is aan de voorwaarde genoemd onder c, namelijk of er voor A bij de werkgever reële herplaatsingsmogelijkheden zijn. Ten aanzien van criterium c (geen reële herplaatsingsmogelijkheden) zijn artikel Q-4 CAO en artikel 20 lid 11 ZA van belang. In artikel Q-4 is bepaald dat een werknemer bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid op grond van lichamelijke of psychische oorzaken als bedoeld in artikel Q-2 eerste lid onder d, recht heeft bij de werkgever op een aansluitende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een andere, passende functie conform de bepalingen uit de ZA, tenzij de werkgever aantoont dat een dergelijke functie niet beschikbaar is en niet binnen redelijke termijn beschikbaar komt. Artikel 20 lid 11 luidt: Indien bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid voor zijn functie, bedoeld in voorgaande leden, het UWV van oordeel is, dat de betrokkene arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen functie onder andere voorwaarden dan wel in één of meer andere functies bij de betreffende instelling, is ontslag slechts mogelijk indien de betrokkene direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn functie, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd. Bovenstaande houdt in dat een werkgever een werknemer die niet voor 35% of minder arbeidsongeschikt is, uit zijn gehele dienstverband dient te ontslaan en hem tegelijkertijd weer dient te benoemen voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt is. Het deskundigenoordeel van het UWV houdt in dat de arbeidsongeschiktheid van A onafgebroken twee jaar heeft geduurd, dat hij binnen zes maanden na de voorgenomen ontslagdatum niet geschikt is voor het eigen werk maar dat hij wel geschikt is voor de functie beleidsmedewerker. A wordt niet ontslagen en herbenoemd, maar het dienstverband met hem wordt voor 0,5 fte opgezegd, hetgeen neerkomt op een op grond van de CAO niet toegestaan deeltijdontslag. De werkgever heeft ter zitting gesteld dat de ontslagbeslissing dient te worden aangemerkt als een beslissing om A voor zijn gehele dienstverband te ontslaan onder aansluitende (her)benoeming voor 50%. In dat geval had in de beslissing echter vermeld moeten staan in welke functie A voor zijn resterende 50% zou worden herbenoemd. Uit het in het kader van het beroep tegen het ontslag door de werkgever aangevraagde deskundigenoordeel Overheid & Onderwijs blijkt dat de arbeidsdeskundige van het UWV van oordeel is dat A wel herplaatsbaar is en dat de werkzaamheden die hij in het kader van zijn re-integratie vervulde, onverminderd als passend zijn aan te merken. Op grond van het hierboven genoemde artikel 20 lid 11 ZA had de werkgever A dienen te benoemen in een door de arbeidsdeskundige passend geachte functie. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige blijkt dat er bij de werkgever tenminste één voor A passende functie was. Door het ontbreken van een passage hierover in de beslissing moet worden geconcludeerd dat A voor 50% benoemd blijft in zijn oorspronkelijke functie van senior HRM-consultant. Voor die functie is hij echter arbeidsongeschikt geoordeeld en op grond van de diverse rapporten is herstel voor die functie ook niet binnen zes maanden te verwachten. Alles overziend is de Commissie van oordeel dat de bestreden ontslagbeslissing niet voldoet aan de daaraan in artikel Q-4 CAO juncto artikel 20 lid 11 ZA gestelde vereisten. De Commissie zal het beroep dientengevolge gegrond verklaren. Pagina 4 van 5

5 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 2 februari 2012 door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mr. K.P. Piena, mr. E.M.W.P. Hermans, mr. D.A.M. Schilperoord en mr. drs. B.H. van Velzen leden, in aanwezigheid van drs. J. van Velzen, secretaris. mr. W.H.B. den Hartog Jager voorzitter drs. J. van Velzen secretaris Pagina 5 van 5