Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent. Academiejaar

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Letter of comfort Masterproef van de opleiding Master in de rechten Letter of comfort Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Ingediend door Nico De Groote Nico De Groote (studentennr ) (studentennr ) (major: sociaal-economisch (major: sociaal-economisch recht) recht) Promotor: Prof. Promotor: C. Van der Prof. Elst C. Van der Elst Commissaris: M. De Muynck Commissaris:..

2

3 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Letter of comfort Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Nico De Groote (studentennr ) (major: sociaal-economisch recht) Promotor: Prof. C. Van der Elst Commissaris: M. De Muynck

4 WOORD VOORAF Deze masterproef kwam tot stand ter gelegenheid van het te behalen diploma Master in de rechten. Via deze weg wil ik mijn dank uiten aan promotor C. Van der Elst die veelvuldig hulp, inzichten en feedback heeft aangereikt. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de onvoorwaardelijke steun die ik heb gekregen. III

5 INHOUDSOPGAVE WOORD VOORAF... III INHOUDSOPGAVE... IV Deel 1: Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: Situering... 1 Hoofdstuk 2: Definitie... 4 Hoofdstuk 3: Onderscheid met andere rechtsfiguren Algemeen Borgtocht Garantie Delegatie Sterkmaking Beding ten gunste van een derde Letter of intent Sui generis - figuur Nut van de letter of comfort...13 Deel 2: De aanspraken die voortvloeien uit de letter of comfort vanuit rechtsvergelijkend perspectief Hoofdstuk 4: Juridische grondslag...15 Hoofdstuk 5: Naargelang inhoud van de letter of comfort Vrijblijvende en informatieve verklaring...19 IV

6 5.1.1 Van moreel engagement naar aansprakelijkheid Onjuiste, onvolledige of bedrieglijke informatie Onrechtmatige daad Andere Belgische opties? Interpretatie Juridisch bindende verklaring Verbintenis tot behoud van kapitaalsparticipatie Blokkeringsclausule Verwittigingsplicht Goedkeuringsclausule Stemafspraken Duidelijkheid omtrent aansprakelijkheid Verplichting in verband met het beleid en de financiële situatie van de dochtervennootschap Inspanningsverbintenis Resultaatsverbintenis Cash deficiency clause Verschil met garantie/borg? Kwalificatie/appreciatie Sanctionering...44 Deel 3: De letter of comfort in het internationaal privaatrecht Hoofdstuk 6: Algemeen...46 Hoofdstuk 7: Bevoegdheid Brussel I-VO...47 V

7 7.1.1 Toepassingsgebied Bevoegdheidsgrond Algemene bevoegdheidsgrond Verbintenis uit overeenkomst Een verbintenis uit onrechtmatige daad Exclusieve bevoegdheidsgrond Rechtskeuze...53 Hoofdstuk 8: Toepasselijk recht Accessoir of zelfstandig Verwijzingsregels Verwijzingscategorie : overeenkomsten Toepassingsgebied Inhoud Rechtskeuze Gebrek aan rechtskeuze Verwijzingscategorie: onrechtmatige daad Toepassingsgebied Inhoud...69 Deel 4: Een zekerheid onder de zekerheden? Hoofdstuk 9: Inleiding...71 Hoofdstuk 10: Clausulering...72 Hoofdstuk 11: Principles of European Contract Law Situering Intentie...80 VI

8 11.3 Interpretatie Binding Conclusie...86 Deel 5: Conclusie BIBLIOGRAFIE VII

9 DEEL 1: INLEIDING HOOFDSTUK 1: SITUERING 1. De letter of comfort wordt veelal gebruikt in de relatie tussen een moedervennootschap en een kredietinstelling, waarbij laatstvermelde het overweegt een krediet te verschaffen aan de dochteronderneming. De kredietinstelling vereist dan een soort van zekerheid of geruststelling van de moedervennootschap die de terugbetaling van het geleende kapitaal moet bevorderen. 2. Op het eerste zicht zou men denken dat de letter of comfort weinig bijdraagt tot de klassieke zekerheden waarover een kredietverlener beschikt. De concurrentieslag op internationaal niveau tussen kredietinstellingen zorgt ervoor dat deze in sommige situaties over een minder sterke onderhandelingspositie beschikken. Hier komt de letter of comfort op de voorgrond. De letter of comfort vormt een soort tussenoplossing die de kredietverlener kan overtuigen, toch krediet te verschaffen, waarbij de onderhandeling en opstelling van de letter of comfort geen sinecure is. De kredietinstelling zal immers zoveel mogelijk zekerheid wensen, terwijl de moedervennootschap zich zo weinig mogelijk wil verbinden. Deze uiteenlopende standpunten brengen vaak onduidelijke letters of comfort met zich mee. Met alle gevolgen van dien: partijen zijn verbonden wanneer ze dit niet wensen, of ze menen een bindende overeenkomst te hebben aangegaan die later een luchtbel blijkt te zijn. Het is dan de taak van de rechter om deze verklaring op een juiste wijze te interpreteren. Daarom zal ik in het tweede deel van deze masterproef toelichten wat de juiste draagwijdte van de letter of comfort is, wat men allemaal kan opnemen in de letter of comfort en op welke manier het compensatie kan verlenen bij wanprestatie. 1

10 3. In het internationale handelsverkeer is de gehanteerde terminologie voor deze letter of comfort heel uiteenlopend. Zo worden o.m. gebruikt 1 : comfort letter, letter of responsibility, letter of awareness, keep well letter, letter of intent, letter of understanding, letter of guarantee, heads of agreement, lettre de patronage, lettre de confort, lettre de parrainage, lettre d apaisement, lettre de support, lettre de soutien, protocole d accorde, lettre d intention, patronaatsverklaring, annonces de patronage, Patronatserklärung. Deze vele benamingen zijn niet bevorderlijk voor de eenduidigheid van de rechtsfiguur. Daarom pleit ik voor het gebruik van eenzelfde internationaal gehanteerde benaming nl. letter of comfort. Doorheen deze hele masterproef zal ik het dan ook hebben over de letter of comfort, dit om verwarring te vermijden. 4. Niet alleen de veelvuldige terminologische begrippen werken verwarring in de hand, maar ook het gebrek aan een specifiek wettelijk kader. Het mag dan ook niemand verbazen dat er heel wat onzekerheid in onze huidige rechtspraak en rechtsleer bestaat omtrent de juiste juridische draagwijdte van de letter of comfort en de mogelijke aanspraken die eruit voortvloeien. Deze vaststelling beperkt zich niet alleen tot België, maar strekt zich uit tot talloze andere landen. Partijen worden bijgevolg overgelaten aan het toepasselijke nationale recht. Het is dan ook van essentieel belang te weten welk recht van toepassing is op de letter of comfort. Gezien de (inter)nationale diversiteit omtrent deze rechtsfiguur, stellen zich een aantal problemen i.v.m. de rechtsaanknoping van de letter of comfort. Behoeft deze een zelfstandige aanknoping? Of volgt de letter of comfort de kredietovereenkomst? Problematischer wordt het wanneer de letter of comfort is opgenomen binnen de kredietovereenkomst. Op deze problematiek zal ik verder ingaan in het derde deel van deze masterproef. 1 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 42; C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 336; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 3, 71. 2

11 5. Er is dus duidelijk nood aan rechtszekerheid omtrent deze rechtsfiguur. Ik zal in deze masterproef proberen een antwoord te geven op bovenstaande probleemstellingen. Naast het antwoord op deze, zal ik een aantal aanwijzingen geven op vlak van de redactie van de letter of comfort, die de rechtszekerheid zullen bevorderen. Deze zijn vooral terug te vinden in het vierde deel van deze masterproef. 6. Samenvattend zal ik ter inleiding op het eerste deel van deze masterproef dieper ingaan op wat een letter of comfort precies is en wat het onderscheid is met verwante rechtsfiguren. In het tweede deel van deze masterproef zal ik het hebben over de mogelijke aanspraken die voortvloeien uit de letter of comfort. In het derde deel zal ik het probleem in verband met het toepasselijke nationale recht aankaarten. Het laatste deel zal zich toespitsen op enerzijds de redactie van de letter of comfort en anderzijds een mogelijke oplossing voor de diversiteit omtrent de interpretatie van de letter of comfort binnen Europa, waarbij de Principles of European Contract Law centraal staan. 3

12 HOOFDSTUK 2: DEFINITIE 7. De letter of comfort is een uit de praktijk gegroeide zekerheid die niet is onderworpen aan een specifiek wettelijk kader. Het is dan ook logisch dat men zich tot op heden moet behelpen met het algemeen verbintenissenrecht. Bij gebrek aan een wettelijk kader is er dan ook geen algemene definitie voorhanden. Er zijn wel een aantal rechtsgeleerden 2 die zich gewaagd hebben aan een omschrijving. De meest nauwkeurige en volledige definitie van een letter of comfort wordt in mijn opinie geleverd door Byttebier en Feltkamp 3 : het is een verklaring, waar de inhoud van geval tot geval kan variëren en die wordt afgelegd door een bepaalde (rechts)persoon ten gunste van hetzij één of meerdere gekende derde (rechts)persoon, of personen, hetzij één of meerdere niet gekende (rechts)persoon, of personen, teneinde de laatstvermelde ertoe aan te zetten om een overeenkomst met de gepatroneerde (rechts)persoon aan te gaan, dan wel te handhaven. De letter of comfort impliceert met andere woorden het bestaan van een verhouding tussen tenminste drie partijen, te weten: - de emittent, bedoeld is de persoon die de letter of comfort aflegt (vaak de moedervennootschap); - de begunstigde van de letter of comfort, bedoeld is het rechtssubject ten gunste en ten overstaan van wie de verklaring wordt afgelegd (vaak de kredietverlener), en, - het rechtssubject waarop de verklaring die wordt afgelegd, betrekking heeft en waarmee de begunstigde verbonden is, of zal worden, door een overeenkomst (vaak de dochtervennootschap). 2 C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 531, ; L. LANOYE, Patronaatsverklaring : what s in a name?, in Borgtocht en Garantie. Persoonlijke zekerheden-actualia, in Voorrechten en hypotheken. Grondige studies, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, (151) 157; B. VOLDERS, Patronaatsverklaringen en toepasselijk recht, R.A.B.G. 2008, afl. 2, K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, nr. 2,

13 8. De letter of comfort wordt in de praktijk het meest gebruikt in een concernverhouding. In deze masterproef zal ik steeds vertrekken van de basis zoals hieronder is voorgesteld. Buiten deze concernverhouding kan men een letter of comfort gebruiken voor bijvoorbeeld een verkopende leverancier waarbij haar afnemers kredieten moeten aangaan om deze aankoop te bekostigen. 4 Letter of comfort Moedervennootschap (emittent) Kredietinstelling (begunstigde) Dochtervennootschap (rechtssubject) Overeenkomst 4 J.M. SMITS, Bronnen van verbintenissen, Deventer, Kluwer, 2003,

14 HOOFDSTUK 3: ONDERSCHEID MET ANDERE RECHTSFIGUREN 3.1 ALGEMEEN 9. De letter of comfort situeert zich meestal zoals hierboven geschetst in een driehoeksverhouding waarbij de emittent, de geïnteresseerde derde kan gerust stellen wat de terugbetaling van het krediet betreft, zonder te spreken van een echte zekerheid. Een dergelijke constructie heeft natuurlijk wel nauwe banden met reeds bestaande, wettelijk geregelde zekerheden. Het is dan ook van cruciaal belang na te gaan of de letter of comfort niet onder één van deze reeds bestaande zekerheden valt, omdat dit tot gevolg zou hebben dat de wettelijke regeling van die zekerheden eveneens van toepassing zou zijn op de letter of comfort. 3.2 BORGTOCHT 10. Een letter of comfort heeft ongetwijfeld nauwe banden met een borgtocht. Artikel 2011 B.W. stelt immers dat hij die zich voor een verbintenis borg stelt, verplicht zich jegens de schuldeiser, aan die verbintenis te voldoen, indien de schuldenaar niet zelf daaraan voldoet. Hieruit kan men afleiden dat zowel de borg, als de letter of comfort, dezelfde economische doelstelling 5 voor ogen hebben, namelijk het vertrouwen vergroten opdat de schuldenaar zijn verbintenissen zal nakomen en dus de kans op terugbetaling verhogen. Toch zijn ze niet helemaal gelijk te stellen. De letter of comfort probeert op verschillende 5 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7300, 45; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, nr. 10, 971; C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap, Cah. Jur. 2004, afl. 6,

15 manieren de begunstigde ertoe aan te zetten het krediet terug te betalen, zonder zelf in de plaats te treden van de schuldenaar. De borgsteller daarentegen treedt in de plaats van de schuldenaar om zelf aan de schuld te voldoen. De borg heeft bijgevolg een accessoir 6 karakter. De letter of comfort daarentegen neemt een autonome verbintenis op zich. De emittent dient enkel de verplichtingen nakomen die in de verklaring zijn opgenomen. Niet nakoming van de verbintenis geeft eventueel aanleiding tot schadevergoeding. De borg heeft bovendien een subsidiair 7 karakter wat inhoudt dat hij pas gehouden is in tweede orde tot voldoen van de verbintenis. Bij de letter of comfort is het daarentegen de bedoeling dat men reeds daarvoor steun verleent. De letter of comfort stemt in het subsidiaire karakter wel overeen met de borgtocht dat men de emittent pas kan aanspreken nadat is gebleken dat de vordering niet meer op de dochtervennootschap kan worden verhaald 8. Tot zover heb ik al vermeld dat de inhoud van een letter of comfort sterk kan variëren, maar wanneer de letter of comfort zou inhouden dat de emittent in de plaats treedt van de schuldenaar, kan men niet meer spreken van een letter of comfort, maar zal de rechter dit herkwalificeren naar een borgtocht (zie infra). 9 6 Dat dit een wezenskenmerk is, werd bevestigd door een arrest van het Hof van Cassatie van 16 december 1994; Cass. 16 december 1994, R.W , 322; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, nr. 316, 154; F. T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, nr. 740, E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, nr. 216, 154; F. T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, nr. 757, A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 36, R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7300, 45; Brussel 23 februari 1994, D.A.O.R. 1994, afl. 31,

16 3.3 GARANTIE 11. Een andere zekerheid waarmee de letter of comfort een nauwe band vertoont, is de figuur van de garantie. Zowel de garantie als de letter of comfort zijn niet accessoir 10 aan de kredietovereenkomst tussen de kredietverlener en de dochtervennootschap, aangezien zij beiden gehouden zijn tot een autonome verbintenis. Het is de invulling van deze autonome verbintenis wat het onderscheid tussen een letter of comfort en een garantie maakt. Een garantie is volgens E. Dirix en R. De Corte 11 een overeenkomst waarbij een derde zich verbindt jegens de schuldeiser om in te staan voor de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar. Waarbij de garant zich niet verbindt de primaire verbintenis te volbrengen, maar enkel tot de secundaire verbintenis tot het betalen van een schadevergoeding. Zoals hierboven reeds aangehaald, is dat dus niet de bedoeling van de letter of comfort. Deze wil immers het vertrouwen winnen van de geïnteresseerde derde tot terugbetaling van het krediet. Zij garandeert niet de terugbetaling van het krediet. Indien zij beiden hetzelfde voorwerp zouden hebben, zou de rechter de desbetreffende verklaring herkwalificeren naar een garantie. 12. Onderstaande tabel geeft een kort overzicht van de gelijkenissen en verschillen tussen de verschillende rechtsfiguren. De letter of comfort heeft een aantal raakvlakken, maar is toch duidelijk te onderscheiden. 10 A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 41-43; F. T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, nr. 824, 411; L. DU JARDIN, Un confort sousestimé dans la contractualisation des groupes de sociétés: la lettre de patronage, Bruxelles, Bruylant, 2002, E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, nr. 355,

17 Kenmerken Borg Garantie Letter of comfort Accessoir Ja Nee Nee Subsidiair Ja Nee Ja Autonoom Nee Ja Ja Sanctie Subrogatie Schadevergoeding Schadevergoeding 13. Het onderscheid tussen accessoir en autonoom heeft een heel grote invloed op de rechten en plichten van de partijen. Indien de letter of comfort als accessoir zou worden gekwalificeerd, houdt dit voor de emittent in dat hij zich zal kunnen beroepen op de excepties die de dochtervennootschap, op grond van onderliggende overeenkomst, ten aanzien van de kredietverlener kan inroepen. 12 Een tweede gevolg van het onderscheid situeert zich op grond van de overdraagbaarheid. Indien de overeenkomst wordt beschouwd als een accessoire verbintenis wordt deze van rechtswege overgedragen bij overdracht van de onderliggende overeenkomst (dus kredietovereenkomst) (art B.W.). 13 Hier zal ik niet verder op ingaan aangezien ik de letter of comfort als een autonome verbintenis beschouw, om redenen zoals hierboven aangehaald. 12 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, 976 e.v.. 13 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, 976 e.v.. 9

18 3.4 DELEGATIE 14. Ook de kwalificatie als een delegatie overeenkomst gaat niet op, aangezien de verplichting van de gedelegeerde dezelfde schuld als voorwerp heeft als de delegant. Dit is zeker niet het geval bij een letter of comfort STERKMAKING 15. Met sterkmaking kan de letter of comfort ook niet worden gelijkgesteld. Artikel 1120 B.W. stelt dat men zich kan sterk maken voor een derde, door te beloven dat deze iets doen zal; behoudens schadevergoeding ten laste van hem die zich heeft sterk gemaakt of die beloofd heeft de verbintenis te zullen doen bekrachtigen, indien de derde weigert ze na te komen. De emittent probeert er dus voor te zorgen dat de dochtervennootschap een verbintenis zal aangaan. In ons geval wil de dochtervennootschap niets liever dan een overeenkomst afsluiten. De letter of comfort moet een geruststelling vormen voor de kredietverlener. De emittent probeert in ons geval een goede uitvoering van de verbintenis te bekomen. Beide rechtsfiguren zijn dus fundamenteel verschillend A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 3, A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 3, p

19 3.6 BEDING TEN GUNSTE VAN EEN DERDE 16. Kan een letter of comfort gekwalificeerd worden als een beding ten gunste van een derde? Deze vraag heeft het overgrote merendeel van de rechtsleer negatief beantwoord. Opdat een rechtsgeldig beding ten gunste van een derde zou ontstaan moet aan volgende voorwaarden 16 cumulatief worden voldaan: - het bestaan van een basisovereenkomst - de bedoeling een recht in hoofde van de derde te verschaffen - de uitdrukkelijke of impliciete wilsuiting om te bedingen ten gunste van een derde 17. Al bij de eerste voorwaarde stellen zich een aantal problemen. Zoals later zal blijken vindt een letter of comfort niet altijd oorsprong in een overeenkomst (waarover later meer randnummer 22 e.v.). De tweede voorwaarde geeft ook problemen. Bij een letter of comfort is het niet de bedoeling een recht in hoofde van de dochtervennootschap te creëren. Op z n best kan het een recht voor de kredietinstelling doen ontstaan. 17 De moedervennootschap bindt zich t.o.v. de kredietverlener, niet de dochtervennootschap. Kwalificatie als een beding ten gunste van een derde gaat dus niet op. 3.7 LETTER OF INTENT 18. Als laatste wil ik de letter of intent even kort behandelen omdat hieromtrent nogal wat verwarring bestaat (in het bijzonder worden deze twee termen wel eens door elkaar gehaald). De letter of intent is een voorlopige schriftelijke 16 C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7350,

20 overeenkomst die voor de totstandkoming van het definitieve contract wordt opgesteld waarin al een aantal zaken zijn opgenomen: - de punten waarover al overeenstemming is bereikt; - hoe de verdere onderhandelingen zullen verlopen -... Eenduidig is deze rechtsfiguur evenmin. Naargelang de inhoud van de letter of intent kunnen allerhande rechtsgevolgen worden verbonden. Het kan gaan om een ontwerpovereenkomst, een voorstel van aanbod. 18 De letter of intent heeft weliswaar een volledig ander voorwerp dan de letter of comfort, wat het onderscheid makkelijk maakt. De naam van beide rechtsfiguren is misschien gelijkaardig maar de inhoudt en draagwijdte totaal anders. 3.8 SUI GENERIS - FIGUUR 19. De letter of comfort heeft wel degelijk een aantal raakvlakken met andere klassieke zekerheden, voornamelijk op het vlak van borg en garantie. Uit wat voorafgaat kan men wel inzien dat de figuur zich ook telkenmale onderscheidt. Hieruit moet men concluderen dat de letter of comfort een rechtsfiguur sui generis is. De redactie van de letter of comfort zal hierbij een belangrijke rol spelen. Wanneer men de letter of comfort wil aanwenden voor een onnatuurlijk gebruik, zal een herkwalificatie snel plaatsvinden. Bij gebrek aan een wettelijk kader zal men ook steeds afhankelijk zijn van de beoordeling van de rechter. Men zal bijgevolg zeer voorzichtig moeten omspringen met de inhoud en bewoordingen van de letter of comfort. 18 E. DIRIX, Gentlemen s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen, R.W , nr. 30 ev.,

21 3.9 NUT VAN DE LETTER OF COMFORT 20. Door de vele raakvlakken met de klassieke zekerheden kan men zich de vraag stellen of deze letter of comfort überhaupt nog wel zin heeft. Wanneer een kredietinstelling overgaat tot het verlenen van kapitaal denkt men onmiddellijk aan de klassieke zekerheden, daarbij kan gedacht worden aan borg, garantie, hypotheek... die de kredietverlener een grote zekerheid verlenen tot terugbetaling van het kapitaal. De moedervennootschap is daarentegen veelal niet bereid of bevindt zich in de onmogelijkheid om een dergelijke klassieke zekerheid aan te gaan. Afhankelijk van het land van vestiging en/of van de bedrijfssituatie van de vennootschap zijn er dan ook verscheidene redenen denkbaar om een letter of comfort aan te gaan: - de bedrijfshuisvesting wordt vaak gehuurd en dus onmogelijk om een hypothecaire zekerheid te verkrijgen 19 - om de simpele reden om belasting van de jaarrekening te vermijden. In sommige landen is het niet verplicht een letter of comfort op te nemen in de jaarrekening (zoals in Nederland, in tegenstelling tot België); 20 - het vermijden van het belasten van de eigen kredietmogelijkheden; 21 - of om nog meer de zelfstandigheid van de dochter te benadrukken; - het ontwijken van een zogenaamde negative pledge clausule waarbij de moedervennootschap zelf een overeenkomst heeft gesloten waarbij zij geen andere zekerheid mag verschaffen W.E. MOOJEN, De ongemakkelijke comfort letter, N.J.B. 1990, afl. 21, Antwerpen 19 maart 2002, T.R.V. 2002, 645 met noot D. DE SCHRIJVER omtrent de fiscale en boekhoudkundige behandeling van de letter of comfort. 21 J.V. BOONACKER en E.D. DROK, De mogelijke rechtsgevolgen van de letter of comfort volgens Nederlands, Engels, Duits en Frans recht, in NIBE-Bankjuridische reeks, Amsterdam, NIBE, 1992, P. WAUTELET, De patronaatsverklaring in het internationaal recht, Jur. Falc , 318; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 5, 73; M. ELLAND GOLDSMITH, Comfort letters in English law and practice, R.D.A.I. 1994, afl. 5,

22 DEEL 2: DE AANSPRAKEN DIE VOORTVLOEIEN UIT DE LETTER OF COMFORT VANUIT RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF 21. De letter of comfort heeft geen specifiek wettelijk kader, het is namelijk een uit de rechtspraak gegroeide rechtsfiguur. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er doorheen Europa heel wat dispariteit omtrent de juridische draagwijdte van de letter of comfort bestaat. Het zal telkens in concreto moeten worden beoordeeld. Dus rekening houdend met de feitelijke omstandigheden. Aangezien de juridische grondslag van de letter of comfort bepalend is voor de toepasselijke regels, zal ik deze eerst nagaan. Naderhand zal ik op de verschillende soorten en hun rechtsgevolgen dieper ingaan. In onderhavige hoofdstukken wil ik vooral duidelijk maken over welke mogelijkheden de letter of comfort beschikt en op welke vlakken deze bij wanprestatie aanleiding geven tot een of andere compensatie. 14

23 HOOFDSTUK 4: JURIDISCHE GRONDSLAG 22. Wanneer de vennootschap beslist een juridisch bindende belofte te maken ten voordele van de kredietverlener kan, naar Belgisch recht, de letter of comfort zijn juridische grondslag vinden uit zowel overeenkomst als uit eenzijdige verbintenis. 23 De rechter zal dit in concreto moeten beoordelen naargelang de feitelijke omstandigheden en de concrete bewoordingen van het document. 23. In het geval de letter of comfort zijn juridische grondslag vindt in een overeenkomst, moet er sprake zijn van wilsovereenstemming tussen twee partijen. 24 Dat impliceert dat er zowel een aanbod als een aanvaarding moet plaatsvinden. Deze aanvaarding kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend gebeuren. Een uitdrukkelijke aanvaarding is duidelijk en kan blijken uit de handtekening van beide partijen. Stilzwijgende aanvaarding ligt iets moeilijker. Een duidelijk voorbeeld van een stilzwijgende aanvaarding is het opnemen van de letter of comfort in de latere kredietovereenkomst. 25 Zoals reeds vermeld moet men bij deze rechtsfiguur terugvallen op het gemene recht. Alle relevante bepalingen van het Burgerlijk Wetboek i.v.m. de overeenkomst zijn dan ook van toepassing. Aangezien deze weinig relevant zijn voor het opzet van deze masterproef, zal ik deze hier niet behandelen Wanneer de kwalificatie als overeenkomst niet kan worden weerhouden, kan men de gebondenheid van de vennootschap nog vinden in de eenzijdige verbintenis. In België wordt reeds geruime tijd de eenzijdige verbintenis 23 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr ev., 43; A.C. TRIEST, De patronaatsverklaring, Jur. Falc , afl. 4, ; K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, 967 e.v.; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2009, nr. 20, R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7200, Voor een uitvoerige beschrijving van deze artikelen toegepast op de letter of comfort verwijs ik naar K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002,

24 aanvaard als zelfstandige bron van verbintenissen. Het Hof van Cassatie heeft het uitdrukkelijk aanvaard. 27 Een bijkomende vereiste is dat de emittent daadwerkelijk de intentie moet hebben om een juridische verbintenis aan te gaan. Bovendien moet deze wil voldoende veruitwendigd zijn. Wanneer de emittent beslist een eenzijdige wilsuiting te doen heeft deze de keuze zijn wil te uiten naar een al dan niet gekende bestemmeling. Het is m.a.w. niet noodzakelijk dat men de begunstigde reeds kent. Het Hof van Beroep te Gent heeft de eenzijdige wilsuiting als grondslag van een letter of comfort met onbepaalde bestemmeling impliciet aanvaard. 28 Het is dus perfect mogelijk dat men zich richt naar, tot op dat moment, ongekende (rechts)personen. Het grote verschil met de overeenkomst is uiteraard dat de eenzijdige verbintenis geen aanvaarding behoeft om geldig te zijn. De rechtspraak en rechtsleer aanvaarden dat de regels van het Burgerlijk Wetboek eveneens van toepassing zijn op verbintenissen uit eenzijdige wilsuiting. 25. Als men even over de grens kijkt, moet men in de rechtspraak en rechtsleer vaststellen, dat in tegenstelling tot België men geen eenzijdige verbintenis aanvaardt als juridische grondslag voor de letter of comfort, maar zich beperkt tot de overeenkomst. Dit heeft als gevolg dat men steeds zal moeten aantonen dat er wilsovereenstemming is en dus sprake is van een overeenkomst. Dit kan problemen opleveren bij letters of comfort, gericht aan onbepaalde bestemmelingen In Frankrijk bijvoorbeeld opteert het Franse Hof van Cassatie voor een contractuele analyse. Het besliste in 1987 dat maglré son caractère unilatéral, une lettre d intention peut, selon ses termes, lorsqu elle a été acceptée par son distinataire et eu égard à la commune intention des parties, constituer un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu a l obligation d assurer un résultat, si même elle ne constitue pas un cautionnement. 27 Cass. 9 mei 1980, Arr. Cass , Gent 3 juni 1993, D.A.O.R. 1994, afl. 31, R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, nr. 7200,

25 Het hof verwijst hier naar de totstandkoming van een overeenkomst die aanbod en aanvaarding vereist. 30 Bijgevolg wordt door de meerderheid van de rechtspraak aangenomen dat een letter of comfort enkel een contractuele grondslag kan hebben. Dit principe wordt weliswaar gemilderd door de ruime invulling van de stilzwijgende aanvaarding De contractuele analyse wordt ook bijgetreden door de Nederlandse doctrine. Waarbij dan desgevallend de letter of comfort wordt aanzien als een aanbod en de aanvaarding wordt gezien in de toelevering van het krediet aan de begunstigde Het Engelse recht opteert eveneens voor een contractuele analyse. Waarbij de letter of comfort enkel bindend is als zij in de zin van contractual promise for consideration 33 kan worden uitgelegd en zij is aanvaard. De letter of comfort op zich is een aanbod, de overeenkomst komt tot stand door de aanvaarding (bijvoorbeeld door het contracteren met de dochtervennootschap). 29. In Duitsland wordt eveneens een contractuele analyse 34 aangenomen. De letter of comfort vormt een aanbod. De letter of comfort brengt pas rechtsgevolgen met zich mee wanneer dit aanbod wordt aanvaard. De aanvaarding gebeurt weliswaar niet altijd uitdrukkelijk. Dat is ook niet noodzakelijk: een aanvaarding kan immers ook gebeuren zonder een uitdrukkelijke mededeling ( art. 151 B.G.B.). Dit is het geval wanneer Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist (naar de verkeersgebruiken niet te 30 J. FRANÇOIS, Les Sûretés personnelles, Paris, Economica, 2004, nr. 463, C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 342; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, nr. 4, 73; J.M. DAUNIZEAU, La pratique des lettres d intention dans un contexte international, Banque & Droit 1995, afl. 42, C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 342; HR 13 september 1985, NJ 1987, A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten, D.A.O.R. 1994, afl. 31, P. FRANKEN, The force of comfort letters under German law, Int. Fin. Law. Rev. 1985, afl. 6, 14-15; C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 538,

26 verwachten) of der Antragende auf sie verzichtet hat (wanneer de aanbieder er afstand van heeft gedaan). 35 Dit laatste zou zich voordoen om twee redenen. Ten eerste zou de letter of comfort uitsluitend in het belang zijn van de begunstigde, wat een vermoeden van afstand impliceert. Vervolgens kan men vanuit het standpunt van de emittent een aanvaarding afleiden uit het overeenstemmend gedrag van de geadresseerde. 36 Ten tweede kan men afstand van aanvaarding afleiden uit het gebruik van de term Patronatserkläring. Wanneer men wel een aanvaarding had vereist, zou men Patronatsvertrag hebben gebruikt. 30. Het verschil met andere landen is dus niet zo groot als op het eerste zicht. Men besluit immers sneller tot het bestaan van een overeenkomst. 37 Dit kan wel problemen opleveren bij letters of comfort gericht aan onbepaalde bestemmelingen. 38 Het grote voordeel is dat men in de Belgische rechtspraak zich niet in onmogelijke bochten hoeft te wringen om tot een verbindende verbintenis te komen. 31. Wanneer men noch te maken heeft met een overeenkomst, noch met een eenzijdige wilsuiting blijft het uiteraard mogelijk om de emittent buitencontractueel aan te spreken, althans wanneer de voorwaarden hiervoor zijn vervuld (zie infra) R. SINGER, Grundkurs im Bürgerlichen Recht, op 36 Zoals in de Nederlandse rechtspraktijk kan dat bijvoorbeeld bestaan uit de toelevering van het krediet aan de begunstigde. 37 C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 538, R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 43 ev.. 39 R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3, 43 ev.. 18

27 HOOFDSTUK 5: NAARGELANG INHOUD VAN DE LETTER OF COMFORT 32. Bij gebrek aan een uitgewerkt rechtskader zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een letter of comfort grotendeels afhankelijk van de inhoud en bewoordingen ervan. Indien de bewoordingen niet duidelijk zijn, of er een mengeling van zowel harde als zachte verbintenissen voorhanden is, kan de interpretatie ervan moeilijkheden opleveren. Erger nog komen partijen voor situaties te staan die ze niet hadden verwacht. Het wordt hoog tijd dat er duidelijkheid komt. 33. Dat men de letter of comfort niet eenduidig kan opdelen in een aantal vakjes zal niemand verbazen. De verscheidenheid van verklaringen die erin kunnen worden opgenomen zijn talrijk. Bovendien mag men niet uit het oog verliezen dat deze verklaringen meestal in een mengvorm voorkomen. Evenveel auteurs die over de letter of comfort hebben geschreven, houden er evenveel categorieën op na. 40 Ik zal hier kiezen voor de opdeling in twee categorieën: eerst deze die vrijblijvende en informatieve verklaringen meegeven en ten tweede deze die juridische gebondenheid met zich meebrengen. 5.1 VRIJBLIJVENDE EN INFORMATIEVE VERKLARING 34. Bij een vrijblijvende letter of comfort heeft de emittent niet de intentie om zijn verklaringen juridisch bindend te maken. Zij geven in principe de 40 Bijvoorbeeld in België maken meerdere auteurs verschillende indelingen: A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 7, 7 (3 categorieën); A. SCHOLLEN, Les lettres de parrainage ont-elles toujours de bonnes intentions?, R.D.A.I. 1994, 795 (4 categorieën). Het fenomeen is niet louter Belgisch maar ook in de internationale rechtsliteratuur is er geen eensgezindheid over: M. ELLAND GOLDSMITH, Comfort letters in English law and practice, R.D.A.I. 1994, afl. 5, 527 (2 categorieën); M. OBERMÜLLER, Die Patronatserklärung, Z.G.R. 1975, 3-47 (7 categorieën). 19

28 geadresseerde geen vorderingsrecht. Men moet een onderscheid maken tussen enerzijds de vrijblijvende weergave van een aantal feiten en anderzijds beloftes. Terwijl je bij de ene jezelf de verplichting oplegt om het ene of het andere te doen in de toekomst, maak je bij de andere een simpele verklaring van wat de feiten zijn zoals op dit ogenblik en is er dus geen verbinding dat dit in de toekomst ook zo zal zijn. 41 Er wordt m.a.w. louter een situatie beschreven of vastgesteld. In principe brengt deze vrijblijvende verklaring van feiten geen juridische binding met zich mee, behoudens deze beweringen foutief zijn (zie infra). Er kan dus enkel een morele waarde worden toegeschreven aan dit soort van verklaringen. Deze morele waarde mag ook niet worden onderschat, want de emittent zet zijn goede naam en faam in de financiële wereld op het spel. Het is duidelijk dat wanneer het fout afloopt, de emittent ook moeilijker kredieten zal kunnen verwerven. Dit gezegd zijnde moet men toch heel voorzichtig en nauwkeurig omspringen met de redactie van een dergelijk document. De rechtspraak beslist immers snel tot juridische binding. Het beste is expliciet in de letter of comfort opnemen dat men geen juridische binding vooropstelt. 35. Een aantal voorbeelden van dergelijke verklaringen 42 : - de emittent kan louter verklaren dat zij op de hoogte is van de kredietverlening of sterker dat zij de kredietverlening goedkeurt; - voorts kan zij ook informatie verstrekken over de gevoerde politiek binnen de groep en dat zij het beleid van de dochter goedkeurt; - of een loutere verklaring van de kapitaalparticipatie behoort ook tot de mogelijkheden; - zelfs de uitdrukking dat de emittent zich bewust is dat het krediet werd toegestaan, alleen maar omwille van zijn reputatie. 41 Naar analogie met het Engelse recht: M. ELLAND GOLDSMITH, Comfort letters in English law and practice, R.D.A.I. 1994, afl. 5, nr. 18, H. BRAECKMANS en P. ERNST, Persoonlijke zekerheidsrechten: borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account, in De overeenkomst vandaag en morgen, XVIe Postuniversitaire Cyclus Willy DELVA, M. STORME, Y. MERCHIERS en J. HERBOTS (eds.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 393; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 8, 8. 20

29 5.1.1 VAN MOREEL ENGAGEMENT NAAR AANSPRAKELIJKHEID 36. Zoals de titel al laat vermoeden, is het in de praktijk niet ongebruikelijk dat een op het eerste zicht morele letter of comfort, toch juridische consequenties met zich meebrengt. Het hoeft geen betoog dat dit de rechtszekerheid omtrent deze rechtsfiguur niet ten goede komt. De oorzaak situeert zich op de eerste plaats in de slechte redactie van de verklaring. Waardoor men een te grote beoordelingsmarge overlaat aan de rechter. De kans is reëel dat het oordeel niet overeenstemt met de oorspronkelijke opzet van de partijen. Voorts kan onvolledige, onjuiste of bedrieglijke informatie ook tot juridische binding leiden ONJUISTE, ONVOLLEDIGE OF BEDRIEGLIJKE INFORMATIE 37. Indien deze verklaringen afgelegd door de emittent toch informatie bevat die onvolledig, onjuist of bedrieglijk is, kan deze op het eerste zicht vrijblijvende en informatieve verklaring toch aanleiding geven tot aansprakelijkheid. 38. De verklaringen uit deze categorie geven in België, Nederland en Frankrijk aanleiding tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. In Engeland kunnen ze gesanctioneerd worden op grond van misrepresentation of op grond van deceit. In Duitsland brengen dergelijke verklaringen aansprakelijkheid met zich mee op grond van Vertrauenshaftung (vertrouwensaansprakelijkheid) C. CAUFMANN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, nr. 347 ev.,

30 ONRECHTMATIGE DAAD 39. In België kan de begunstigde de emittent proberen aanspreken op basis van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. De begunstigde van de letter of comfort zal evenwel het bewijs moeten leveren dat hij, in zijn hoedanigheid van professionele kredietverlener, schade heeft geleden en dat deze schade werd veroorzaakt door een foutieve gedraging vanwege de emittent. Dus hij zal zowel een toerekenbare fout, een schade en een causaal verband tussen deze twee moeten aantonen. 44 Indien dit alles is aangetoond zal eiser worden vergoed voor alle geleden schade, ook al is die schade ontstaan mede door andere factoren. Men kan de schade begroten door de benadeelde terug te plaatsen in de toestand indien de aangevoerde fout niet had plaatsgevonden Men kan bovendien enkel tot fout besluiten indien de emittent schuldbekwaam is en het onrechtmatig handelen hem toerekenbaar is Onrechtmatig handelen bestaat erin dat men of een specifieke regel (wettelijke of reglementaire norm) overtreedt, of niet voldoet aan de zorgvuldigheidsplicht. Bij de eerste soort is het vrij eenvoudig aan te tonen dat men te maken heeft met een onrechtmatige daad. Het feit dat men de regel overtreedt, wijst op de onrechtmatigheid. Het enige verweer dat de tegenpartij nog rest, is aantonen dat de overtreding te wijten is aan omstandigheden buiten zijn wil De tweede soort bestaat erin dat men niet voldoet aan de zorgvuldigheidsplicht. Hier maakt men een vergelijking met een normaal 44 K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, nr. 51 ev., W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 1998, W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 1998, R. FELTKAMP en J. STOOP, " Patronaatsverklaring", verschenen in Vennootschappen en aansprakelijkheden, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, losbl., I.3,

31 omzichtig persoon die zich in dezelfde omstandigheden bevindt. Het wordt abstract beoordeeld in de mate dat men geen rekening houdt met de persoonlijke kenmerken van de emittent (zoals gemoedstoestand, intelligentie, ervaring). Zoals reeds vermeld is er geen wettelijk kader voor de letter of comfort en is de relevantie van de eerste soort dus minimaal. Een begunstigde die zich op de onrechtmatigheidsleer wil beroepen zal dus moeten aantonen dat een normale, voorzichtige en redelijke vennootschap, in dezelfde omstandigheden, niet op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld. 43. Dus er worden wel degelijk juridische gevolgen gebonden aan onjuiste verklaringen aangaande de gevoerde politiek. Ook in het geval wanneer de moedervennootschap akte neemt van een door haar dochtervennootschap afgesloten overeenkomst en hieromtrent bevestiging verleend aan manifeste onjuiste gegevens. 48 Bedrog is niet de enigste hypothese waarin de aansprakelijkheid van de emittent in het gedrang komt. Men kan bijvoorbeeld denken een door haar houding voor derden gewekte schijn van kredietwaardigheid. 49 Het arrest van 7 oktober 1999 van de Rechtbank van Koophandel te Mechelen vormt hiervan een treffende illustratie. Het arrest handelt over een aantal moedervennootschappen die volgens de eisers (franchisenemers van hun dochtervennootschappen) mede aansprakelijk zijn voor de schade, veroorzaakt door hun dochters, als gevolg van stopzetting van hun activiteiten. Dit om redenen dat zij toegelaten zouden hebben dat hun financieel zwakke dochtermaatschappijen verbintenissen zouden hebben aangegaan die zij onmogelijk konden nakomen, minstens zouden geweten hebben dat zij niet in staat zouden geweest zijn deze nauwgezet na te leven. Door hun gedraging namelijk het tot tweemaal toe verhogen van het kapitaal van de 48 C. PRICE, K. DE MAEYER en Y. BROSENS, Intra-groep garanties, enkele beschouwingen vanuit het oogpunt van de moedervennootschap, Cah. Jur. 2004, afl. 6, Kh. Mechelen 7 oktober 1999, T.R.V. 2002, 151 met noot M.DALLE. 23

32 dochtervennootschap een onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid hebben geschapen. De rechtbank besluit dat het hier noodzakelijkerwijze om buitencontractuele aansprakelijkheid gaat en dat er fout, schade en causaal verband moet worden bewezen. Maar de eisers slagen er niet in een fout aan te wijzen. De rechtbank besluit dat de kapitaalsverhoging gerechtvaardigd is om redenen van het proberen saneren van de dochtervennootschap en dat op dat moment het bedrijfseconomisch verantwoord was. Rechtsleer hieromtrent stipuleert: Een moedervennootschap is op zichzelf geen professioneel kredietverlener, zodat men van haar niet altijd dezelfde objectiviteit en kritische onderzoekszin mag verwachten als van een bank. Men kan aanvaarden dat het niet onrechtmatig is een verlieslatende vennootschap verder te financieren om tot haar heropstanding bij te dragen ( ) De moedervennootschap heeft dus een beoordelingsmarge. Is haar standpunt kennelijk onjuist of onredelijk, dan kan men een beoordelingsfout aanvaarden waaruit het kunstmatig voortbestaan van de dochtervennootschap is voortgevloeid met als gevolg dat de schuldeisers van de dochtervennootschap door deze schijn van kredietwaardigheid werden misleid. 50 Aangezien de moedervennootschap geen fout kan worden verweten, of correcter geen kennelijk onredelijke of kennelijk onjuiste beslissingen heeft genomen, dient er zich hier ook geen onderzoek aan voor de oorzaak en causaal verband ANDERE BELGISCHE OPTIES? 44. Ter volledigheid wil ik nog opmerken dat men de leer van de culpa in contrahendo in een dergelijke situatie niet kan inroepen, aangezien de kredietovereenkomst wordt gesloten tussen de kredietverlener en de dochtervennootschap. Het is een overeenkomst waar de emittent van de letter of 50 M.F. CARLIER, De buitencontractuele aansprakelijkheid van de vennoten t.a.v. de schuldeisers van de vennootschap, T.R.V. 1995, 627. Dit wordt ook bevestigd door M. DALLE in Kh. Mechelen 7 oktober 1999, T.R.V. 2002, 151 met noot M.DALLE. 24

33 comfort buiten staat. Dus de onjuiste, onvolledige of bedrieglijke informatie gaat uit van een niet contractspartij In het geval de letter of comfort zijn juridische grondslag vindt in een overeenkomst doet dit, in beginsel, enkel een verbintenis ontstaan ten laste van de emittent, zodat men hier te maken heeft met een zogenaamde unilaterale overeenkomst. Dit heeft tot gevolg dat men in principe geen exceptio non adimpleti contractus zal kunnen inroepen INTERPRETATIE 46. Dat onjuiste, onvolledige of bedrieglijke informatie aanleiding geeft tot aansprakelijkheid is niet verwonderlijk. Dat een op het eerste zicht morele letter of comfort wordt omgezet naar een juridisch bindende overeenkomst zal heel wat partijen vreemd doen opkijken. Ook de omgekeerde situatie is denkbaar. 47. Engelse rechtspraak 53 kan ons wat verder helpen met betrekking tot de interpretatie en afdwingbaarheid van de letter of comfort. In 1984 en 1985 leent een Engelse bank (Kleinwort Benson) een Engelse onderneming (M.M.C. Metals Ltd) een som geld. Aanvankelijk had Kleinwort Benson een garantie gevraagd aan de moedervennootschap (Malaysia Mining), 51 A. MEINERTZHAGEN- LIMPENS en M. DELIERNEUX, Les lettres de patronage, in Les sûretés issues de la pratique. Travaux de recherche réalisés au sein du Centre de droit privé et de droit économique { l occasion du Colloque Les sûretés organisé { l université libre de Bruxelles par la faculté de Droit et la Fondation pour l etude du droit et des usages du commerce international, Brussel, P.U.B. 1983, K Voor een uitgebreid onderzoek omtrent deze materie verwijs ik naar: K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring, T.P.R. 2002, Kleinwort Benson Ltd. v. Malaysia Mining Corparation Berhad, (1988) 1 W.L.R. 799; A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, Patronaatsverklaringen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, nr. 12, 10; M. ELLAND GOLDSMITH, Comfort letters in English law and practice, R.D.A.I. 1994, afl. 5, nr. 20 ev.,

34 maar het resulteerde uiteindelijk in een letter of comfort. De letter of comfort stipuleert: We refer to your recent discussion with M.M.C Metals Ltd as a result of which you propose granting M.M.C. Metals Ltd: (a) banking facilities of up to 5 million; and (b) spot and forward foreign exchange facilities with a limitation that total delivery in cash will not on any one day exceed 5 million. We hereby confirm that we know and approve of these facilities and are aware of the fact that they have been granted to M.M.C. Metals Ltd. Because we control directly or indirectly M.M.C. Metals Ltd. We confirm that we will not reduce our current financial interest in M.M.C. Metals Ltd. until the above facilities have been repaid or until you have confirmed that you are prepared to continue the facilities with new shareholders. It is our policy to ensure that the business of M.M.C. Metals Ltd is at all times in a position to meet its liabilities to under the above arrangements. Yours faithfully Malaysia Mining Corporation Berhad. De fluctuaties op de tin markt zorgden ervoor dat M.M.C. Metals Ltd niet meer kon voldoen aan zijn betalingen. Kleinwort Benson vorderde op basis van de letter of comfort een terugbetaling vanwege de moedervennootschap. Deze weigerde. In eerste aanleg oordeelt de rechter dat de moeder aansprakelijk is t.o.v. de bank. Dit om redenen dat een transactie in handelszaken vermoed wordt juridisch bindend te zijn 54, tenzij het tegendeel wordt bewezen. In deze zaak werd het tegendeel niet bewezen. Bovendien stelt de rechter dat de derde paragraaf een contractuele belofte inhoudt, die er in bestaat dat het beleid niet zal veranderen gedurende de duur van de kredietovereenkomst. Er zijn geen dubbelzinnigheden aangetroffen in de letter of comfort, daarom vindt het principe contra proferentem geen toepassing. 54 Edwards v Skyways Ltd., (1964) 1 All ER