STIKKTN OF STIKKTN. wet (Mw) op een iuridisch-dogmatische wijze toe, zon-

Transcriptie

1 2068 I 21 SEPTEMBER 2OO7 I NR. 33 I NJB WETENSCHAP STIKKTN OF STIKKTN De onderhandelingsmacht van fwr. G. van der Wal en mr. drs. J.W. Heringa Gerard van der Wal ls advocaat te BÍusseL Jilles Heringa was advocaate Brussel tot november De onderhandeling van zorgterzekeraars met zorgaanbíeders komt in ile praktljk vaak neer op een'sllkken of stil*en'-boodschap aan de zorgaanbleder. De NMa zou de mededlnglngsregels minder dogmatisch moeten toepassen en rckenlng moeten houden met de noodzaak van coun. tenalllng power tegen de dominante marktmacht aan InkoopziJde. De lwalileit van de zorg en ile contlnuïteit van het zorgaanbod komen anders in gevaar, ) Sinds een aantal iaren wordt de toepassing van het positie te vers[erken [egenover de zorgverzekeraars, mededingingsrecht gedomineerd door een meer economische steekt de NMa daar een stokje voor. Samenv/erking in plaats van een strikt iuridische benadering bij onderhandelingen leidt tot prijsafspraken die de van mededingingswaagstukken.l Die economischemededinging beperken, dus ziin ze verboden, zo redeneert de NMa. Hierbii past de NMa de Mededingings- benadering past de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) echter niet toe bii het beoordelen van onderhandelingen wet (Mw) op een iuridisch-dogmatische wijze toe, zon- de zorg. De economische realiteit der naar de economische realiteit of het belang van de wordt daar niet of nauwelijks onderkend. Voor zorgaanbieders, consument te kijken. Dat gaat uiteindelijk ten koste zoals individuele huisartsen, apothekers van de kwaliteit van de zorg en het brengt de continu- of fysiotherapeuten, heeft dat vervelende gevolgen. iteit van het zorgaanbod in gevaar. Want voor hen bestaan er nauweliiks mogeliikheden tot reële onderhandelingen met de zorgverzekeraars.2 DE MARK]MACHTVAN DE Dat is enerziids een gevolgvan tarieftegulering door de ZORGVERZEKERAAR overheid en anderzijds een gevolg van de zwakke positie Om de marktmach[ van de zorgverzekeraars te kun- die individuele zorgaanbieders hebben ten opzichte nen bepalen, dienen de productmarkt en de geogra- van de zorgverzekeraars. Wanneer de zorgaanbieders fische markt te worden afgebakend. De zorgverzeke- ziin actief op twee verschillende markten, de door samenwerking pnrberen hun onderhandelings-raars markt voor het aanbieden van zorgvetzekeringen en de markt voor de inkoop van zorg.3 Op beide markten f,.,,, bijvoofueetd: Nchtsnoercn samenwerktng bedfijven van 29 mei 2001, Stcrt. 108, 15 en Pleter KalbÍleisch, Speech'Overzicht actualitelt Eurcpees mededinglngsrccht', 25 november 2005, ilndplaab: wwwnmanet.nl. is d macht van de verzekeraars op regionale markten zeer groot. De geografische mark[ voor het aanbieden van zorgverzekeringen werd door de NMa lange tiid 2. NJB afl. 26 d.d. 29 juni 2007 was geheel gewtjd aan'gezondheidsrccht tussen toezicht, ma*twe*ing en aansprukelilkheid'. De marktmacht van de zorgverzekehars kwam ook aan de orde (T. Hartlief, 'Over stelselherzlenlngen en het geloof in wetten', NJB 2007, 1353, p. 1569). 3. Zie: Besluit NMa d.d. 13 oktober 2000, zaak 652/94 en 145/92, inkoopsamenwerkingsovercenkomst ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ, nr Beslutt NMa d.d. 13 oktober 2000, zaak 652/94 en 145/92, Inkoopsamenwerkingsovercenkomst zlekenfondsen VGZ, OZ en CZ, nr. 58: Beslutt NMa d.d. 23 augustus 2001, zaak 1915, Zilvercn Kruls Geneesmiddelenfomularium Kennemerland (ontheffingsaanwaag), nr Besluit NMa d.d. 2B oktober 2005, zaak 5052/92, CZ-OZ, nr Besluit NMa d,d. I oktober 2006 in zaak 5154, VGZ-Untvé. 7. Besluit NMa d.d. I oktober 2006 in zaak 5682, Delta Lloyd-Agis-Menzis. als landelijk beschouwd.a Inmiddels heeft de NMa echter ook geconcludeed dal er 'een gerede kans bestaat dat binnen de zorgveruekeringsmarkt sprake kan zijn van regionale markten, met name in dle rcgio's waarin hoge ma*taandelen bestaan of ontstaan'.s In de besluiten van de NMa betreffende de fusies VGZ en Univé6 en Delta Lloyd, Agis en MenzisT heeft de NMa de relevante markt afgebakend als de markt voor zorgverzekeringen die tendeert naar een landelijke markt.b Voor de positie van de individuele zorgaanbieder maakt die ruimere marktafbakening geen verschil zolang hii geconftnnteerd blijft woden met één of twee zorgverzekeraars in ziin rcgio. Anders B. VGZ-Univé, $ 36. gezegd: de marktmacht van de zorgverzekeraars op

2 21 SEPTEMBER2OOT I NR.33 I NJB I 2069 De kans is aanzienlijk dat de voordelen die de verzekeraar behaalt door een lagere vergoeding aan de zorgaanbieder te betalen, niet worden doorgegeven aan de verzekerde. t J de inkoopmarkt en de positie van afhankelijkheid van immers direct door op de markt voor de inkoop van veel zorgaanbieders wordt door een evolutie naar een zorg (de upstream-markí). Dat komt met name omdat landeliike markt voor zorgverzekeringen niet wezenliik anders. Zorgverzekeraars kunnen met name inkoopvoordelen de zogenoemde naturapolis de dominante polis is.16 Hoe groot, de marktmacht van de zorgverzekeraars is behalen bii de inkoop van zorg ten behoeve van de in de regionale markten, bliikt uit de hoge marktaandelen die de regionale ziekenfondsen in de markten kiest met wie hii een contract sluit,. Om de verzeker- naturapolis, waarbii de verzekeraar de zorgaanbieder voor zorgverzekeringen hadden. In negentien van de den in een bepaalde regio een aantrekkelijke naturapolis aan te kunnen bieden, zijn dus gunstige over- 32 regios had het regionale ziekenfonds een marktaandeel van meer dan 600/0. In acht van de 32 regio's eenkomsten met de (regionale) zorgaanbieders nodig. had een verzekeraar een marktaandeel dat groter Ook bii de restitutiepolis, waarbii de verzekerde kies[ was dan 75o/o. ln slechts vier regio's had de marktleider een marktaandeel dat kleiner was dan 500/o.sde zorgaantlieder kiest, kan de inkoop van zorg door voor een kostenvergoeding voor zorg waarvoor hii zelf Het (weerlegbaar) vermoeden van een economischede verzekeraar een rol spelen; mel name bii de geneesmiddelen. De zorgverzekeraars hebben het recht machtspositie bestaat bii een marktaandeel van 500/o of meer.r0 Dat betekent dat de ziekenfondsen in maar gekregen de kostenvergoeding afhankeliik te stellen liefst 27 van de 32 regio's (vermoedelijk) een machtspositie hadden. De dominantie van de naturapolis en de mogelijkheden van de keuze van de geneesmiddelen.'7 De samenvoeging van de ziekenfondsen en de particuliere verzekeraars zal de regionale concentratie zorgen er ook voor dat de tegenmacht aan de verkoop- 0m het zorgaanbod tre 'stwen'bii een restitutiepolis wel iets verdund hebben, maar de zorgverzekeraarsziide, die van de individuele zorgaanbieders, nihil is hebben aanzienliike marktaandelen in de regio behouden.r' Ui[ een recent rapport van de NZa bliikt ook dat Het is voor een zorgaanbieder, om een verzekerde me[ in vergeliiking met de macht van de zorgverzekeraars. de concentratie op provinciaal niveau nauwelijks is een naturapolis van dienst [e kunnen ziin, van cruciaal afgenomen. In 2005 was er in tien provinciesprake van een'geconcentreerde markt' en in 2006 is dat het t- geval in negen provincies.'2 9. L.J.M. de Heij geeft deze cijfers over de marktaandelen van ziekenfondsen in 'Zoryyenekeilngswet De NMa heeft in het najaar van 2005 meerdere malen kan tot minder zorgverbetering Ieiden', ESB I juli 2004, geconcludeerdaï,'het rcdelijk is te veronderctellen dat p de huidige marktposities van partijen op de markt(en) 10. HvJ EG 3 juli 1991, zaak C 62/86, AKZO v Commissie, Jur p. I voor inkoop van zorg vergelijkbaar zullen zijn met die 11. Vgl. Nrter, Stelselwijziging in de zorg: geef verzekeraars de ruimte. Breukelen op de toekomstige zorgvenekefingsmarkt(en)'.13 De 2003, p. 11: NMa, Monitor Financiële Sector p en CTGnAÍo, Visie NMa bevestigt dit in haar besluit naar aanleiding van zorgverzekeringsmaftt, Rapport januari 2005, p. 32. klachten van fysiotherapeuten over machtsmisbruik 12. NZA Í.o., Prcjectteam Monitor zorgverzekefingsmaftt, De tussenstand op de 'In door de zorgverzekeraars: zijn traditionele "kernwerkgebied" zal een zorgverzekeraar vaak beschikken plaats: De beperkte mogelijkheden (en de eisen in dat verband) om zorgterzekeringsmarkt. Monitor zoryyenekefingsmarkt juni 2006, p. 7, vind- over een grcot marktaandeel (in veel gevallen hoger als venekerde van verzekeraar te veranderen, versterken de marktmacht en dan 70o/o) en daarmee over een sterke positie op de beperken de mogelijkheden van de zorgaanbiederc om venekeilen tot switchgedrag aan te moedigen. markt(en) voor inkoop van zorg.lr Aan de kant van de inkoop van zorg (de inkoopziide) 13. Besluit NMa d.d. 28 oktober 2005, zaak 5052/92. CZ-OZ, nr.62; Besluit NMa kiikt de NMa voor het beoordelen van een economische machtspositie ook 'naar d.d. 23 november zaak 5105/59. nr. 18. de altematíeve afzetkanalen 14. Besluit NMa d.d. 26 nei 2005, zaak 3473 e.a., Klachten van zoqaanbiederc die leveranciers hebben. Daamaast vomt het bestaan m.b.t. misbruik inkoopmach[ zorgyerzekeraars, p. 3. van mogelijke tegenmacht aan de verkoopzijde een 15. NMa, Visiedocument Inkoopmacht, december 2004, rnr. 78: zie ook Besluit NMa overweging alsmede de positie en de rol die de ondememing met mogelijk inkoopmacht inneemt op zijn 16. Vg. Besluit NMa d.d. 28 oktober 2005, zaak 5052/92, CZ-OZ, nr. 37. rl.d. 13 iuli 2006, zaak NyM-Menzis, nr.31. downstream-markt.'ts 17. Zieail,.28Besluitzoryverzekering(gtb p.42),waarinisvoorzien Hieruit bliikt, dat de machtspositie van de zorgverzekeraars aan de inkoopziide ook zeer grcot is. De regio- hem aangewezen middelen. Een verzekerde kan niet rcageren op een wijziging in de mogelijkheid voor de zoryvenekercar om het pakket te beperken tot door nale marktmacht van de zorgverzekeraars 0p de markt in het prcfercntiebeleid met een beëindíging van de veruekeilng in de loop van voor zorgve rzekeringen (de d own stre a m - m a I ktl w erkï, het iaar.

3 2O7O I 21 SEFTEMBERzOOT I NR.33 I NJB belang een overeenkomst met diens zorgverzekeraar DE MARKTMACHT GROEIT, CONCURREMIE te sluiten. NEEIfT AF De onevenrcdigrote inkoopmacht van de zorgverzekeraars en dus de afhankeliikheid van de zorgaanbie- werkt zichzelf versterkend. In de rcgio ziin de zorg- De regionale marktmacht van de zorgverzekeraars ders van een conhact met de marktleider in de rcgio, verzekeraars oppermachtig waardoor ze contracten is nog verder toegenomen en zal toenemen als gevolg met de meeste gunstige voorwaarden kunnen sluiten van fusies: VGZ-IZA met Univé (een combinatie met of kunnen weigenen te onderhandelen met een zorgaanbleder. Dit voordeel versterkt de regionale positie 4,2 milioen verzekerden); CZ meï, OZ per 1 januari Als belangrijkste argument voor de voorgenomen fusie van Menzis, Agis en Delta Lloyd noemden de met een rcgionale monopoliepositie of aanzlenlijke van de verzekeraars. Het gevolg is dat de verzekeraar drie fusiepartners het vergroten van de inkoopmacht marktmacht nóg machtiger wordt in zijn eigen regio (deze fusie is overigens niet doorgegaan).18 en kleinerc nationale concurrenten, of grote concurrenten die buit n hun eigen rcgio operenen, geen partii Volgens de Nedenlandse Zorgautoriteit (NZa) was er in 2006 in negen pruvlncies sprake van een 'geconcentreerde markt'ls wat ertoe leidt dat zorgaanbieders het De verzekeraar met een machtige regionale positie meer zijn. zich in die píovincies niet kunnen permitteíen om geen kan die positie biivoorbeeld uitbuiten door de zorginkoop door concurr nten te belemmeren of zelfs te contract met de betrcffende marktleider af te sluiten. Grcte zorginstellingen, zoals ziekenhuizen, hebbe nu verhindercn, biivoorbeeld door exclusmteit bij de fusieplannen'als antwoord op de toenemende concentratie en inkoopmacht bij de zorgverzekeraars'.2o Voor tie van zorgverzekeraars aan de inkoopzijde kan op zorgaanbieder af te dwingen. De sterke machtsposi- indmduele zorgaantrieders is fusercn echter vaak die manier de marktpositie aan de verkoopzijde, op geen neële mogelilkheid. de markt van zorgverzekeringen, tegen effectieve concurrtntie beschermen.2l De kans is daarbij aanzienliik dat de voordelen die de verzekeraar behaalt door een lagerc vergoeding aan de zorgaanbieder te betalen, 1 B. nric Bassant, 'Fft)ntvoÍming tegen de zorgverzekeraarc', in het Financieet Dagblad 27 juni niet worden doorgegeven aan de verzekelde. 19. NZA, PrcJectteam MonltoÍ zoígveuekeilngêmarkt, De tussenstand op de zorgvenekeilngsma*t. Monitor zorgveízekerlngsmarkt juní 2006, p. 7, vlndptaats: SAMENWERKEN ZORGAÁNBIEDERS MOGENIET De Hoge Raad heeft in 2005 bepaald dat voor een 20. E. Bassant,'Eerste keten ziekenhulzen in de maak'en'frcntvormingtegen de verzekeraar geen onderhandelingsplicht geldt.22 Een zorgverzekeraars', Financleel Dagblad 27 Junl zorgverzekeraar mag dus een eenmalig voorstel doen 21. Vgl. Besluit NMa d.d. 13 oktober 2000, zaak 652/94 en 145/92, inkoopsamenwerklngsovercenkomst ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ, nr. 75. leave it. Als gevolg van de macht van de zorgverze- aan een zorgaanbieder met de mededeling take it or 22. HR B apfil 2005, NJ 2005, 482. keraar is een indivlduele zorgaanbieder vaak gedwon-

4 21 SEPIEMBER2OOT I NR.33 I NJB I 2O7I U gen een dergeliik voorstel te acceptenen. De enige winst, waaldoor een aantal zorgaanbiedersamen al mogeliikheid voor indi!'lduele zorgaanbieders om snel boven die drempel zal uitkomen. tegenwicht te bieden aan de macht van de zorgverzekeraars bestaat uit samenwerking, om zo een vuisl seerd op de gruepswijstelling specialisatieover en- Een laatste mogeliikheid die de NMa biedt, is geba- te kunnen maken in het onderhandelingsprcces. Het komsten van de Europese Commissie.26 Op gmnd uitgangspunt van de NMa bij de beoordeling van samenwerking aan de verkoopziide is dat 'samenwerking van die groepswijstelling is gemeenschappelijke zorgverlening mogeliik, bijvoorbeeld in de vorm van aan de vefuoopzijde, ook indien mogelijk sprake is van een grcepspraktiik waarbii de zorgaanbieders alles inkoopmacht, mag wanneer er geen sprake is van een rcndom de eigenliike (medische) behandeling van de merkbarc mededingingsbepefuing of wanneer de wetteliike uitzondering geldt. Toetsing van samenwerking derr handelspaftners, zoals een zorgverzekeraar, in patiënt gezamenlijk regelen, zodaí de patiënt en an- aan de ve*oopzíjde met het oog op het bieden van feite te maken kriigen met één geheel.2? Daarbii geldt tegenwicht tegen vercnderctelde inkoopmacht vindt dat er geen sprake zou ziln van concurrentiebeperking plaats volgens het mededingingsrcchtelijke kader van indien zorgaanbieders, zorgverzekeraars of hun leveranciers gezamenliik een pruduct aanbieden waar sa- artikel 6, eerste en derde lld Mw.23 Op grond van deze overwegingen verbiedt de NMa samenwerking tussen zorgaanbieders in de onderhande- mogelijkheid is om een nieuwe markt te betrcden of menwerking de enige commerf,ieel gercchwaadigde lingen met zorgverzekeraars omdat het zou leiden tot een product aan te bieden.2b priisafspraken en beperking van de mededlnging, zo De grcepswijstelling specialisatieovereenkomsten is blijkt onder andere uit haar besluit over de Landelijke alleen van toepassing indien het gezamenliike marktaandeel van d betrokken partiien, dus biivoorbeeld Huisartsen Vereniging (Lfry)." In dit besluit stond onder meer centraal of een Districts Huisartsen Vercniging (DHV, de LHV bestaat uit 23 distnicten) namens Ook deze mogeliikheid biedt de gemiddelde de samenwerkende huisartsen, niet hoger is dan 20%0. zorgaan- Een huisarts of apotheker zit niet te wachten op een jurídísche procedure waarvan de uítkomst uiterst onzeker is. meerdere huisaftsen me[ de zorgverzekeraars mocht bieder weinig soelaas, omdat nu eenmaal niet ieder onderhandefen. De NMa concludeerde dat'de aangemelde regelingen de DIN resp. de LHV ln staat stellen delingspositie heeft tegenover de zorgvenzekeraars, in zorgaanbieder, alléén omdat hii een zwakke onderhan- als collectief jegens de zorgverzekeraarc te opercren. een gezondheidscentrum wil samenwerken. Hierdoor wordt de huisartsen elke mogelijkheid ontnomen om onderling te concufieíen op de lokale en nauw zitten de zorgverzekeraars kunnen aanpakken De NMa stelt ook wel dat zorgaanbieders die in het hooguit rcgionale markt vooí het aanbod van huisartsenzorg Ín het kader van de Ziekenfondswet door van een economische machtspositie. Ook met deze op basis van het feit dat zii misbruik zouden maken betere voorwaaden overeen te komen met de zorgyer (schiin)mogeliikheid schiet een individuele zorgaanbieder in de praktiik niet veel op. Een huisarts of apo- zekeraars dan concurrcrende huisafisen.2s De NMa stelt dat er toch een aantal mogelijkheden is theker zit, naas[ de administratieve mmpslomp die de voor de zorgaanbieders om samen te werken, maar die individuele onderhandelingen met verzekeraars toch mogeliikheden hebben in de praktiik geen betekenis. al met zich meebrengen, niet te wachten op een juridische prucedure waarvan de uitkomst uiterst onzeker Zo mogen zorgaanbieders die geen concurnent zun wél met elkaar samenwerken bii de onderhandeling. Een is. Het bliikt immers uiterst moeilijk te ziin om aan huisarts in Maastricht schiet er echter niet veel mee te [onen dat een vetzeketaat misbruik maakt van zijn op wanneer hii mag samenwerken met een huisarts in economische machtspositie. Volgens de NMa gaat het Gn:ningen. De mogeliikheden die de NMa op dit vlak ercm dat 'in het aangeboden conilact sprake is van biedt, ziin dus weinig realistisch. voorwaarden die uitbuiting of uitsluiting tot gevolg De NMa wiist daarnaast op de zogenoemde bagatelbepaling (art. 7 lid 1 Mw), op grund waarvan geen verbod geldt op samenwerking indien de gezamenlijke omzet r 23. NMa, Visiedocument Inkoopmacht, december 2004, nr van de betrckken ondernemingeniet uitkomt boven 24. Besluit NMa 11 april 2001, zaak 537. de drempel van en het niet gaa[ om meer 25. Nr.103. dan acht ondernemingen. Die drempel is dermate laag 26. Vercrdentng 2658/2000 van 29 november 2000, PhEG 2000 L 304, p. 3. dat ze in de praktiik evenmin mogeliikheden biedt. De 27. RichtsnoerenvooÍ de zorgsector, nr drempel heeft immers betrekking op omze[ en niet op 28. Nchtsnoercnvoor de zorgsector, nr. 140.

5 2072 I 21 SEPTEMBER2OOT I NR.33 I NJB iederc zorgaanbieder apart onderhandelt en de vertegenwoordiging niet leidt tot een horizontale informa- Ook de door de IYMa aangeprezen ' m o g e I Í i kh e i d' v a n e n z o rg m a k e I a a r ïï':i,ïïï:,:yï:ï.:ïff ïi:ïiïjïïïï,ti Ís dus een kat in de zak. dat het inschakelen van een zorgmakelaar door concurnenende zorgaanbieders'in het algemeen efficiencwoordelen zal kunnen hebben', maar ook kan leioen 'tot afstemming van markbedrag Indien concuruentiegevoelige inlomatie wofit uibewisseld. 02 Dit bete- hebben'.2s Het aanbieden van een standaardcontract en de weigering van een verzekeraar om daaruver te kent dat de zorgmakelaar de zorgaanbieder wel administratieve onderhandelen, is immers niet'op voorhand' misbruik lasten ult handen kan nemen, maar diens van een economische machtspositie, zo ooideelt de onderhandelingspositle niet kan versterken. Indien NMa. De klacht van de Nederlandse Vercniging van een zorgmakelaar namens meerderc zorgaanbieders Mondhygiënisten (NVM) over misbruik van een economische tegelijk zou onderhandelen, oveftreedt hii in de ogen machtspositie van de zorgverzekeraars Amico van de NMa immers de Mededingingswet. en Geove (behorende tot de Menzis Gnrep) werd door In 2006 heeft de NMa de richtsnoercn voor de zorgmakelaan de NMa afgewezen omdat van misbruik geen sprake gewijzigd zoals die zijn opgenomen in de was.30 De NMa bevestigde het verbod op collectief onderhandelen Richtsnoercn voor de zorg.33 In het begeleidende voor zorgaanbieders en de keuzevrijheid persbericht kondigde de NMa enthousiast aan dat zii van zorgverzekeraars met een machtspositie. nu 'mogelijkheden' ziet voor de zongmakelaars. Deze De enige individuele zorgaanbieders die zich tot nu mogellikhetlen ziln echter dezelfde als de hierboven toe aan het dlctaat van de zorgverzekeraars hebben beschrcven'mogelilkheden' tot samenwerking tussen weten te onttr kken, ziin de tandartsen. Nu weigert zorgaanbieders en leiden er dus niet toe dat de onderhandelingspositie 90% van de tandartsen contracten te sluiten met de van de zorgaanbieders wordt ver- zorgverzekeraars.sl ïhndartsen kunnen zlch deze sterkt. Zo meent de NMa dat er geen sprake is van een onafhankeliike positie vercorloven omdat de meeste inbreuk op de Mededingingswet wann er een zorgmakelaar zorg die zij verlenen (85%) niet in het basispakket optrcedt ten behoevc van afspraken die gelden opgenomen. De tandafisen kunnen zich daarcm onafhankeliiken binnen één onderneming. Dit kan het geval zijn bii een opstellen dan andere zorgaanbieders. Een maatschap tussen vrije beroepsbeoefenarcn die een patiënt is immers niet gebonden aan een bepaalde economisch eenheid vormt. Een zorgmakelaar mag zorgaanbieder waarmee zijn verzekeraar een contrac[ ook optneden voor zorgaanbieders die geen (potentiële) heeft afgesloten, als hii voor de zorg in kwestie toch concurnen[ van elkaar zijn. De NMa licht toe dat niet verzekerd is. zorgaanbieders geen concurnent ziin van elkaar als zii actief ziin op een verschillende prcductmarkt (biivoorbeeld huisartsen en rysiotherapeuten), of als zii DE ZORGMAKEUIAR: EEN WASSENEUS Een zorgaanbieden kan, in plaats van de onderhandelingen op verschillende geografische markten actief ziln. Dit met de zorgverzekeraars zelf [e voeren, ook een betekent dat de zorgmakelaar die voor, bijvoorbeeld, benrep doen op de zogenoemde 'zorgmakelaar', die een apotheker met een dominante zorgverzekeraar gespecialiseerd is in onderhandelingen met de zorgverzekeraars. onderhandelt, dit alleen mag doen mede namens een Een zorgmakelaar mag echter slechts ander soort zorgaanbieder, zoals een fysiotherapeut zorgaanbieders veftegenwoordigen indien hij voor of huisarts, of namens een apotheker die zich in een geheel ander gebied van Nedenland bevindt. Hien heeft de betreffende apotheker dus niets aan, want met die f rn. f*", Vistedocument Inloopmacht, p. ZS, november Zte ook: Besluit NMa anderc zorgaanbieder kan hij geen enkel aanvullend van 26 mei 2005, klachten van zorgaanblederc m.b.t. mlsbruik inkoopmacht zorgverzekeraars, nrs. 3473, 4119, 4697, 4698, 4699, 4200, 4701, 4202, 4709, 4704, 4705, 4706, 4707, 4708, 4709, 4710, 4711, 4728, 4729, 4730, , 4733, 4734, 4735, , 4738, 4739, , 4742, 4743, gewicht in de schaal leggen tegen de al te zwane zorgvetzekeraar. Daarnaast geldt ook voor de zorgmakelaar dat het kartelverbod niet, geldt voor afspraken waarbii niet meer dan acht ondernemingen betrckken ziin en waarvan 30- BesluÍt NMa d.d. 13 jull 2006, zaak 5166, NVM-MenzÍê. 31. A. Reefink, 'Tbndafts de gezamenlijke omze[ niet hoger is dan 4 4b0000 wil ztch niet btnden aan bemoeials', NRC Handelsblad. indien het ondernemingen betreft die zich in hoofdzaak 17 Junl Nr. 22 van de Wijziging van de Nchtsnoercn voor de zorgsector m.b.t. de zoígmakelaar. 33. Zie Zie nr. 20 van de Nchtsnoergn voot de zorgsector. richten op het leveren van goederen en niet hoger dan in alle anderc gevallen, biivoorbeeld het leveren van diensten.s4 Uit de Richtsnoerrn van de NMa blijkt dat voor zorgaanbieders de omzetdrcmpel van geldt.3s Ook deze door de NMa aangeprczen'mogeliikheid' is dus een kat in de zak. 35. Nr. 22, voorbeeld 3, van de Wijziging van de Rlchtsnoercn voor de zorgsector m.b.t. de zorgmakelaar.

6 21 SEFIEMBER 2OO7 I NR. 33 I NJB I 2073 ry DE NOODZAAK VAN COUNTARVAITING vervolgens maximaal in rtkening mogen brengen bii POWER hun klanten. Het gevolg van deze wetgeving is dat er Bii de beoodeling van samenwerking tussen zorgaanbieders kijkt de NMa niet naar de economischelijkheid bestaat om op prijs [e concurreren.40 Het is voor apothekers in Nederland nauweliiks e n moge- realiteit of de mate waarin de mededinging nu werkeliik beperkt zou worden. Dat is opmerkeliik, want van een beperking van priisconcurrentie centraal stelt uiterst merkwaardig dat de NMa juist het argument bii concentraties kiikt de NMa wél naar inkoopmacht bii eenverbod op samenwerking de onderhandeling. om een eventuele sterke positie aan de verkoopkant Dit spoort ook niet met de rechtspraak van het Hof te relativeren.3g Een concentratie aan de verkoopkant van Justitie, waarin het Hof erop heeft gewezen 'daí kan worden toegestaan als gevolg van het bestaan van prijsconcurrentie niet de enige doeltrcffende vorm van inkoopmacht van de afnemers.3t mededinging is en evenmin die vom van mededinging De inkoopmacht van de zorgyerzekeraars wordt door waaraan onder alle omstandigheden absolute voorrung moet worden verleend.al de NMa echter ten onr chte niet betíokken bii de beoordeling van samenwerking tussen zorgaanbieders. Daarmee wordt de economische rcaliteit miskent. Het EFFICIENCIES: KWA.IITEIT EN CONTINUIïNIT is immers uiterst twijfelachtig of een beperkte vorm Zelfs indien samenwerking lussen zorgaanbieders van samenwerking tussen enkele zorgaanbieders, als priisconcurrentie zou kunnen beperken, dan is het tegenwichtegen de macht van de verzekeraars, wel nog de waag of dit niet in beperkte mate te billijken als een beperking van de mededinging kan worden gezien. Hoe dan ook dient de marktmacht van de zorg- hieruit voortvloeien. De NMa stelt, in navolging van is op grcnd van de voordelen voor consumenten die verzekeraars in een mededingingsr chtelijke analyse de Commissie in de Richtsnoeren horizontalen42, dat 'vaststelling te worden betrckken. Dat bliikt ook uit de Richtsnoeren horizontalen van de Europese Commissie waarin van de prijzen I..l over het algemee niet is bepaald: 'Aftankelilk lkanl wofien gerechmaardigd, tenzij deze onmisbaar van de marktpositie van de Ís voor de Íntegatie van andere marketingfuncties en partiien en de marktconcentratie dienen ook and re deze integratie een aanzienlijke efficíëntieverbetefing factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen tot stand zal brengen. Daarcnboven moet het bíi de over langere tijd, de bestaande belemmeringen en beweerde etfrciëntieverbetefingen niet gaan om bespafingen die alleen het gevolg zijn van het wegttallen waarschiinlijkheid voor het betrcden van de markt, de tegenmacht van kopers/leverancierc of de aard van de van kosten die inherent deel uitmaken van de concurrcntie, maar moeten zij het resultaat zijn van het bij- pruducten [...] in aanmerking te worden genomen.'38 De noodzaak van gezamenliik onderhandelen door eenbrcngen van economische activiteiten.' zorgaanbieders is een direct gevolg van de marktmachtvan de zorgverzekeraars. In de praktijkwoden de mededinging datr 'wijstelling l..l niet nogelijk lisl De Europese Commissie stelt over de uitschakelingvan de voorwaarden waaronder zorgverzekeraars oveltenkomsten aangaan met zorgaanbieders gedicteerdoor mededinging voor een wezenlijk deel van de betuok- indien de pafiijen in de gelegenheíd wofien gesteld de de zorgverzekeraars. Voor de zorgaanbieder is het dus ken prcducten uit te schakelen. BÍi de bestudering van slikken of stikken, want de zorgverzekeraars hebben deze kwestie kunnen de gecombineerde marktaandegeen onderhandelingsplicht, maar de zorgaanbieder is Ien van de partijen als uitgangspunt worden genomen. wel afhankeliik van een contract. Het is evident dat Vewolgens moet worden nagegaan of deze marktaandelen een machtspositie aangeven en of er verzach- het bieden van tegenwicht door zorgaanbieders, of het crrëren van countewailíng powel noodzakeliik is om tende factorcn zijn, zoals bijvoofueeld het potentieel het onderhandelingsproces weer op gang te bíengen. voor markttoegang. Wanneer een onderneming ten De Rechtbank Rotterdam heeft in de uitspraak d.d. 5 gevolge van een commercialiseríngsovercenkomst februari 20073s geoordeeldat het aannemeliik is dat de hiervoor bedoelde gedragingen van zorgverzekeraars van invloed kunnen ziin op de concutnentievethoudingen tussen zorgaanbieders en kunnen leiden tot verstoringen op de markt waarup deze zorgaanbieders hun diensten aanbieden. Daar komt nog bii dat de ruimte voor priisconcurnentie tussen bepaalde zorgaanbieders als gevolg van priisregulering nu uiterst beperkt is. Zo zijn biivoorbeeld de prijzen, de vergoeding en de verstrekking van geneesmiddelen in Nederland strikt geíeguleerd. Op grond van de Wet Geneesmiddelenprijzen stelt de Minister van V\MS de maximumprijzen vast voor geneesmiddelen die apothekers bii producenten en importeurs inkopen. Op basis van de Wet larieven gezondheidszorg is gercgeld welke priizen de apothekers r 36. NMa, Visiedocument Inkoopmacht, december 2004, nr. 123; BesluÍt d-g NMa 22 september 2003, zaak 3624, Zwanenberg Food Group-Cebeco Meat Prcducts; Besluit d-g NMa B augustus 2003, zaak 3578, Johnson Controls G up-sicar en Besluit d-g NMa 17 september 2002, zaak 3108, Gilde-KID. 37. NMa, Visiedocument Inkoopmacht, december 2004, nr. 123; Richtsnoercn beoodeling horizontale fusies van 5 fehruail 2004, PDEU C 31: Beschikklng van de Commissie van 30 juli 1998, zaak IU/I4.1245, Ualeo/lTT Industries, PbDG 1998, C 2BB/ Nchtsnoeren horizontalen, mededelingvan 6 ianuarí 2001, PbEG C, nr Bercep van helanghebbenden (fysiotherapeuten) tegen de in voetnoot 5 en 6 genoemde besluiten; rechrepruak.nljn AZ N.J. Philipsen, Regulation of by Pharmaclsts in the Netherlands and Belgium: An Economlc Apprcach, 2003, p. 98 en HvJ EG 9 septembet 2003, zaak C-19U01, CIE Jur. 2003, p. I-8055.

7 2074 I 21 SEPTEMBER2OOT I NR.33 I NJB een machtspositie heefr otverwefit, kan de betrckken neesmiddelen. De deskundigheid van de apotheker overcenkomst, die mededlnglngsbeperkende gevolgen wodt daarbii buiten beschouwingelaten en patiënten die niet goed reagenen op een generiek genees- geefr in de zln van artikel 81, in beginsel niet woden wllgesteld.4s middel, en een specifiek geneesmiddel nodig hebben, Naar aanleiding van het LHV beslult merkt de NMa, in haar Visiedocument Inkoopmacht, op daï, 'zoals vallen buiten de boot. met De beperkte looptlid van contracten ls voor veel zorgaanbieders ook een prcbleem. Zorgaanbieders moe- elke anderc votm van afsptaken, het eventuele merkbaar mededlngingsbeperkende karukter van onder ten vaak lange termiin investeringen doen in nieuwe handelingsvormen dlent te worden afgewogen tegen apparatuur, zll gaan arbeidsovercenkomsten aan met de voordelen dle de afspraak met zich mee brcngt, de personeel en lnvestercn in praktijkruimte en bedrijfspand, het een niet mogeliik is op basis van contracten mate waafin gebruikers van die voorlelen pmfrtercn, de noodzaak van de afspraak om de voordelen te kunnen rcalisercn en de mate van nestconcuruentte. Dat heid en ongunstlge voorwaalden zijn slecht voor de die slechts één jaar lopen. De contractuele onzeken er mogelijk sprake is van lnkoopmacht speelt in deze solvabiliteit en daarmee voor de contlnuiiteit. beooilelíng mede een rcl. Het mogeliike bestaan van Het is duidelijk dat de beperkte onderhandelingsmacht, inkoopmacht alleen ls echter geen rcden om te vercnderstellen dat een mededlnglngsbeperkende afspraak kwaliteit van de zorg. Integendeel, het is iuist in het van de zorgaanbleders niet zal biidragen tot een goede voor de wettelijke uitzondering op het kartelvetuod in belang van de consument dat de zorgaanbieder niet aanmermng komt.aa weerloos is in het onderhandelingspruces. Het is opmerkelijk dat de NMa de hierboven vermelde overwegingeniet in de praktijk brcngt als het gaat CONCTUSIE om de beoordeling van samenwerking tussen zorgaanbleders om de onderhandellng met de zorgverzeke- van zorgyerzekeraars heeft verstrckkende gevolgen. De zwakke positie van zorgaanbieders ten opzichte raars vlot te trekken. Een beterc onderhandellngspo-de'onderhandellngsitie van zorgvenzekeraars is lmmers niet alleen van zorgaanbieders komt in de praktiik vaak neer op een van de zorgverzekeraars met de belang voor een rcdeliike prijsvorming. De onderhandelingen tussen de zorgverzekeraars en de zorgaar'- De kwaliteit van de zorg en de continuiteit van het, 'slikken of stikken'-boodschap aan de zorgaanbieder. bieders gaan niet alleen over geld, maan vooral ook zorgaanbod lopen daarum gevaar. over de kwaliteit van de zorg. Het is een illusie dat De ltlma zou de mededingingsrcgels minder dogmatisch moeten toepassen en zich nie[ moeten blindsta- onderhandellngen over prijzen losgekoppeld kunnen worden van onderhandelingen over de inhoud van het nen op de idee dat samenwerking de onderhandeling zorgpakket, en de voorwaarden waarunder die verleend altiid een beperking van de mededinging tot gevolg worden. Bii huisartsen kan een onderdeel van een contract bijvoorbeeld gaan over een waarneemrcgeling, nuïteit van het aanbod voorop behorcn te staan en de heeft. In een markt waarbii de kwaliteit en de conti- een rcgeling voor oudere huisartsen of de verpllchting priizen sterk door de overheid gercguleed ziin, zou de patiëntengegevens [e verstrekken.4s, 46 NMa rckentng moercn houden met de noodzaak van Apothekers hebben vaak te maken met dominante countervailing power hegen de dominante marktmacht zorgverzekeraars die hen verplichten om speclfieke aan de inkoopziide en de efficlencies diè.het gevolg geneesmiddelen van één bepaalde leverancler af te zijn van samenwerking.at nemen. Vaak is dit een leverancier van generieke ge- Alleen dan kan er sprake zijn van een mededinglngsr chteliike analyse die rccht doet aan de kwallteit en de continui'teit van het zorgaanbod. I 42. Nchtsnoercn hoilzontalen, mededellng van 6 Januart 2001, PbEG C, nr _ Nchtsnoeren hoilzontalen, mededellngvan 6 JanuarÍ 2001, PuEG C, nr NMa, WsÍedocumentlnkoopmacht, december 2004, nr ZIe bljvoorbeeld de uttspraak van de Raad van State van 29 maart 2006, LJN 4V7533, /1 en het artíkel 'Hulsartsen wtnnen slag In conflict met Menzis oveí conilacten'. Stun. 31 maart Zte btjvoorbeeld het Flnancleele Dagblad 3 JulÍ 2007,'Zorysector praat over deal medlcljnpfilzen'. De Íarmaceutlsche industrle heeft aangeboden om volgend Jaar de medícilnpiljzen met 340 miljoen te veilagen, onder vooíwaarde dat de verzekenarc hun plannen voor verdergaande bemoelenls met het voorschfijfgedrag van artsen staken. 47. J. Legemaate,'Rechtopvelllge zorg', NJB 2007, 1355, p Op p. 1581:'... onderwerpen die doorgaans moellllk gedtlen In een situatle waarln de tucht van de ma*t cenftaal staat (zoals de rcchtên van pafiënten, maar ook de kwallteit en veillgheíd van de zorg). In dat opzicht Is de gezondheldszorg maar in beperkte mate een markt ln de traditionele zln.'