VERRUIMING VAN ARTIKEL 47 FAILLISSEMENTSWET EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN: VOORZICHTIGHEID IS DE MOEDER VAN DE PORSELEINKAST

Transcriptie

1 MR. ING. A.J. NEKDAAS VERRUIMING VAN ARTIKEL 47 FAILLISSEMENTSWET EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN: VOORZICHTIGHEID IS DE MOEDER VAN DE PORSELEINKAST In de literatuur is veelvuldiggepleit voor verruiming van demogelijkheid tot vernietigingdoor de faillissementscurator van door een failliet vóór diens faillissementverplicht verrichte rechtshandelingen. Een verplicht verrichte rechtshandelingzou door de curator, zoals thans het geval is, niet alleen moeten kunnen worden vernietigd indien de schuldeiser weet dat het faillissement van zijn schuldenaar is aangevraagd, maar bijvoorbeeld ook indien de schuldeiser wist dat het faillissement van zijn schuldenaar onvermijdelijk was. Een verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen gaat ten koste van de rechtszekerheid, in het bijzonder in de financieringspraktijk. De gevolgen voor de financieringspraktijk zullen met name de stille. verpanding van vorderingen betreffen. Stille verpanding van toekomstige vorderingen is narreelijk slechts mogelijk voor zover deze ten tijde van de verpanding rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Vanwege deze beperking pleegt de stille verpanding van vorderingen periodiek te geschieden. De kans dat een curator een verpanding van vorderingen vernietigt is daardoor veel groter dan de kans dat hij hetzelfde doet ten aanzien van een verpanding van roerende zaken. De kans op zo een vernietiging wordt uiteraard nog groter als de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen wordt verruimd. De mogelijke verruiming van de bevoegdheid van de faillissementscurator tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen is aanleiding om te onderzoeken of de beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen moet worden verruimd. I. INLEIDING De redactie van deze bundel deed mij in juni 2004 de suggestie mijn bijdrage aan de aanstaande herziening van de Faillissementswet te wijden. Dat onderwerp leent zich prima voor een opstel dat aansluit bij het thema van deze bundel, beleidsconcurrentie binnen en door Europa. Vanuit een dergelijk beleidsmatig perspectief schept optimaal insolventierecht namelijk de voorwaarden voor reorganisatie van levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden, alsmede voor een efficiënte en effectieve liquidatie en 389

2 A.J. VERDAAS vereffening van niet levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden.l Over hoe de in een Faillissementswet op te nemen regels voor reorganisatie dan wel liquidatie van ondernemingen in moeilijkheden idealiter zouden moeten luiden valt veel te zeggen, zo blijkt uit de literatuur.z Dat daarover allerminst consensus bestaat blijkt niet alleen uit die literatuur, maar mag ook worden afgeleid uit het feit dat de adviezen die over herziening van de Faillissementswet gedurende de laatste decennia zijn uitgebracht, enkele bescheiden aanpassingen3 en de invoering van de Wet schuldsanering natuurlijke personen4 daargelaten, niet tot een herziening van de Faillissementswet hebben geleid.s De laatste stand van zaken is, dat naar aanleiding van het advies dat is uitgebracht door de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede '1 fase onder voorzitterschap van prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers6, op advies van deze werkgroep een Commissie insolventierecht is ingesteld onder i voorzitterschap van pro mr. S.C.J.J. Kortmann.g Naar verluidt komt deze 1. Vergelijk A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 35 en p Van de zeer overvloedige relatief recente literatuur noem ik de navolgende spraakmakende publicaties. Jako van Hees, Frank Verstijlen en Gijs van Dijck (red.), `De regels en het spel', Tv7 2004, 54-60, p (special ter gelegenheid van het INSOLAD Jaarcongres 2004). `Veranderend faillissementsrecht' WPNR 2001 (6463), p. 889 e.v. (Themanummer), met bijdragen van: R.D. Vriesendorp, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, R.G.J. Nowak en P.M. Veder, R.J. van Galen, J.W.M. Tromp, N.W.M. van den Heuvel en F.M.J. Verstijlen. `Toekomstig insolventierechy TvI2000, p (special), met bijdragen van F.M.J. Verstijlen, M.Tj. Bouwes, A. Antonis, J.C. van Apeldoorn, E.W.H.J.H. de Liagre B&hl, H.J. Damkot en J.H.S.G.K. Timmermans, E Meeter, M.P.P.M. van Vonderen, B. Wessels, J.W. Winter en S.C.J.J. Kortmann. 3. Deze aanpassingen hielden deels verband met de invoering van het huidig Burgerlijk Wetboek in Een voorbeeld is art. 35 lid 2 Fw, waarin is bepaald dat een bij voorbaat door de aanstaande failliet geleverd goed in de boedel valt indien het eerst na de faillietverklaring wordt verkregen. Enige andere niet ingrijpende aanpassingen zijn opgenomen in de Wet van 24 november 2004 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surséance van betaling en faillissement, Stb. 2004, 615; deze wet is in werking getreden op IS januari 2005 (Stb. 2005, 10). 4. De op 1 december 1998 ingevoerde art. 284 e.v. Fw. 5. Rapport van de Commissie Insolventierecht, Arnhem, 1985, Uitgave van de Vereeniging `Handelsrecht' (Commissie-Maas); Rapport van de commissie ter advisering omtrent eventuele herziening van de faillissementswet, Staatscommissie ter advisering omtrent eventuele herziening van de faillissementswet, Den Haag, 1989 (Commissie-Mijnssen). 6. Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase, Den Haag: Ministerie van Economische Zaken Zie voor een beknopt overzicht van het rapport: M.J.G.C. Raaijmakers, `Herziening van het Nederlandse insolventierecht. Het eindrapport van de MDW Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht en de reacties daarop van het kabinet', NTBR 2002, p Zie voor een bespreking van het rapport: A.J. Verdaas, `Het eindrapport van de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase: Het poldermodel is dood; Leve het poldermodel!', Tvl 2002, p Paragraaf 2.3 van het Eindrapport (zie noot 6). 8. Stcrt. 2003,

3 VERRUIMING VAN ART. 47 FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN commissie niet (uitsluitend) met een advies, maar zal zij een voorontwerp van een nieuwe insolventiewet met toelichting aan de Minister van Justitie voorleggen en de minister adviseren over het voorontwerp belanghebbenden te consulteren. Aanvankelijk zag het ernaar uit dat het voorontwerp van wet beschikbaar zou zijn op het moment waarop ik mij aan het schrijven van deze bijdrage zou zetten.9 Was dat het geval geweest dan had ik mijn bijdrage daar graag aan gewijd. Nu de Commissie insolventierecht haar warontwerp naar verwachting aan de Minister van Justitie zal aanbieden rond het tijdstip waarop deze bundel zal verschijnen10, acht ik het niet zinvol mijn bijdrage aan abstracte beschouwingen over komend faillissementsrecht te wijden. Ik heb er voor gekozen een concreet faillissementsrechtelijkonderwerp te behandelen dat de Commissie Insolventierecht ongetwijfeld tot voorstellen zal inspireren: de mogelijkheid van de faillissementscurator om verplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen op grond van art. 47 Fw. Ik behandel dat onderwerp in nauwe samenhang met de stille verpanding van toekomstige vorderingen. Deze keuze is ingegeven door drie overwegingen. Een overweging om de vernietiging van verplicht door de failliet vóór zijn faillissement verrichte rechtshandelingen door de faillissementscurator te behandelen is, dat in de literatuur veelvuldig gepleit is voor verruiming van de mogelijkheid van de faillissementscurator om dergelijke rechtshandelingen te vernietigen. Een verplicht verrichte rechtshandeling zou door de curator, zoals thans het geval is, niet alleen moeten kunnen worden vernietigd indien deze het gevolg was van overleg tussen de schuldeiser en de schuldenaar met als doel deze schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen of indien de schuldeiser wist dat het faillissement van zijn schuldenaar was aangevraagd. Vernietiging van een verplicht verrichte rechtshandeling zou bijvoorbeeld ook mogelijk moeten zijn indien de schuldeiser wist dat het faillissement van zijn schuldenaar onvermijdelijk was.l~ Gelet op deze pleidooien houd ik er rekening mee dat de Commissie insolventierecht zal voorstellen om de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen door de curator te verruimen. 9. Kamerstukken II2003/04, , nr. 18, p Aldus de Minister van Justitie op p. 1 van de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken I 2004/05, , nr. C) bij het wetsvoorstel `Wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surséance van betaling en faillissement. 11. Zie bijvoorbeeld: R.D. Vriesendorp, `Een van de grenzen van art. 47 Fw nader verkend', Tv! 1999, p ; J.B. Huizink, `Nogmaals artikel 47 F', WPNR 2001 (6429), p alsmede, in reactie daarop, FP. van Koppen, WPNR 2001 (6454), p Zie daarnaast de literatuur genoemd in Polak- Wessels III (2003), par en

4 A.J. VERDAAS Een overweging om de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen toe te spitsen op de stille verpanding van vorderingen is, dat stil pandrecht op vorderingen een belangrijke rol speelt bij de financiering van ondernemingen. Veel hedendaagse (dienstverlenende) ondernemingen zijn gehuisvest in een gehuurd pand en hebben geen roerende zaken van betekenis in eigendom, zodat zij ter verzekering van hun financiering geen hypotheekrecht of een pandrecht op roerende zaken kunnen aanbieden. De meeste ondernemingen hebben echter wel vorderingen op debiteuren waarop een pandrecht kan worden gevestigd. Een wetswijziging die gevolgen heeft voor het stil pandrecht op vorderingen kan bijgevolg van groot economisch belang zijn, ongeacht of dit een wijziging van de regeling van het stil pandrecht in het Burgerlijk Wetboek is of een wijziging van de Faillissementswet. Zo bezien is een goede wettelijke regeling van het stil pandrecht op vorderingen `in ruime zin', derhalve inclusief de buiten het Burgerlijk Wetboek gelegen bepalingen die gevolgen (kunnen) hebben voor een stil pandrecht, onderdeel van een concurrerend economisch beleid. Omdat de regeling van zekerheidsrechten op vorderingen op naam (nog) grotendeels een nationale aangelegenheid is, kan met een goede regeling daarvan concurrentievoordeel worden behaald casu quo concurrentienadeel worden voorkomen. Een andere overweging om de stille verpanding van vorderingen in relatie tot art. 47 Fw te behandelen is, dat verpanding van vorderingen periodiek pleegt plaats te vinden vanwege de beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen. Toekomstige vorderingen zijn slechts vatbaar voor stille verpanding indien zij rechtstreeks voortvloeien uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding.1z De kans dat kort voor een faillissement vorderingen worden verpand is daardoor veel groter dan de kans dat bijvoorbeeld roerende zaken worden verpand. De kans dat een curator een verpanding van vorderingen met een beroep op art. 47 Fw vernietigt, is daardoor veel groter dan de kans dat hij hetzelfde doet ten aanzien van een verpanding van roerende zaken. De kans op zo een vernietiging wordt uiteraard groter als de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen wordt verruimd. Verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen door de curator zou mijns inziens aanleiding moeten zijn om te onderzoeken of de beperking van de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen kan worden afgeschaft. Dit opstel is als volgt opgebouwd. In de volgende paragraaf schets ik de hoofdlijnen van de huidige regeling van het stil pandrecht op vorderingen. Gelet op het onderwerp van deze bijdrage beperk ik mij tot de vestiging van 12. Art lid 1 BW. 392

5 VERRUIMING VAN ART. 47 FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN het pandrecht en laat ik de inning van de verpande vordering en verhaal op het geïnde buiten beschouwing. In paragraaf III behandel ik de mogelijkheid van de faillissementscurator om vóór het faillissement door de failliet verplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen. In paragraaf IV spits ik de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen door de curator toe op de verplichte verpanding van vorderingen door de failliet. In paragraaf V onderzoek ik of afschaffing van de beperking van de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen gewenst is. Ik sluit af met een conclusie. II. DE HOOFDLIJNEN VAN DE HUIDIGE REGELING VAN DE STILLE VERPANDING VAN VORDERINGEN OP NAAM II.1 Toepasselijke bepalingen Op de verpanding van vorderingen op naam zijn van toepassing de bepalingen die gelden voor de overdracht van goederen, die via de in art. 3:98 BW opgenomen schakelbepaling tevens gelden voor de vestiging van beperkte rechten, zoals een pandrecht. Van toepassing zijn tevens de algemene bepalingen voor pand en hypotheek die zijn opgenomen in Tite19 van Boek 3 BW. De algemene bepalingen voor pand en hypotheek derogeren aan de bepalingen voor de overdracht. In afdeling 9.2 van Boek 3 BW zijn specifiek voor pandrechten geldende bepalingen opgenomen. Deze bepalingen prevaleren boven de bepalingen voor de overdracht en de algemene bepalingen voor pand en hypotheek voor zover zij van die algemene bepalingen afwijken. Afdeling 9.2 bevat enkele bepalingen die specifiek gelden voor pandrechten op vorderingen op naam, zoals art. 3:239 BW (stil pandrecht) en art. 3:246 BW (inningsbevoegdheid). II.2 Vestiging van het stil pandrecht Voor de geldige vestiging van een pandrecht op een vordering gelden de vereisten die gelden voor de vestiging van elk beperkt recht: een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid van de pandgever en een vestigingshandeling. 13 De titel is de rechtsverhouding die het ontstaan van het pandrecht rechtvaardigt. Veelal zal de titel een overeenkomst zijn die de pandgever tot de verpanding verplicht, zoals een kredietovereenkomst waarin de pandgever en de financier overeenkomen dat tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet een pandrecht op vorderingen van de pandgever wordt gevestigd. 13. Art. 3:84 lid 1 jo 3:98 BW. 393

6 A.J. VERDAAS Als hoofdregel geldt dat beschikkingsbevoegd is de pandgever die de rechthebbende is van de te verpanden vordering. Hij kan zijn beschikkingsbevoegdheid niet alleen verliezen doordat hij niet langer de rechthebbende van de vordering is, maar bijvoorbeeld ook doordat hij failleert.14 De voor het vestigen van een stil pandrecht op een vordering op naam vereiste vestigingshandeling bestaat uit het opmaken van een onderhandse akte en de registratie.daarvan of uit het opmaken van een. authentieke akte. Registratie van een onderhandse akte vindt plaats bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst. Het stille pandrecht ontstaat eerst indien de authentieke akte is opgemaakt casu quo indien de onderhandse akte is opgemaakt én geregistreerd en aan de eisen van een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid is voldaan. Als tijdstip van registratie geldt het moment waarop de akte ter registratie is aangeboden.ls Voor het ontstaan van het pandrecht is het noodzakelijk dat de te verpanden vordering bepaalbaar is door de omschrijving daarvan in de akte, waarvoor voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat.16 II.3 Verpanding van toekomstige vorderingen II3.1 Stille verpanding van toekomstige vorderingen: het systeem Het is mogelijk om op een toekomstig goed bij voorbaat een pandrecht te vestigen. ~~ Gevolg is dat de vestigingshandeling in de tijd niet samenvalt met het ontstaan van het pandrecht. Het ontstaan van het pandrecht wordt uitgesteld tot het moment waarop het goed tegenwoordig wordt in het vermogen van de pandgever doordat dit in zijn vermogen ontstaat of doordat hij, bijvoorbeeld door overdracht, de rechthebbende van het goed wordt. Het pandrecht op het goed ontstaat zodra de pandgever rechthebbende van het goed wordt, mits (i) hij op dat moment beschikkingsbevoegd is; (ii) ten tijde van het verrichten van de vestigingshandeling aan het vereiste van een geldige titel voldaan isle; en (iii) de vordering op dat moment voldoende bepaalbaar is Art. 23 Fw. 15. HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.). 16. Zie HR 20 september 2002, JOR 2002, 38, m.nt. NEDF, NJ 2004, 182, m.nt. WMK (Mulder q.q./rabo); zie over de betekenis van dit bepaalbaarheidsvereiste tevens mijn bespreking van dit arrest in WPNR 2002 (6511), p Art. 3:97 jo 3:98 BW. 18. Art. 3:84 lid 1 jo 3:98 BW. 19. Zie noot

7 VERRUIMING VAN ART. 4~ FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN In afwijking van de regel dat op ieder toekomstig goed, met uitzondering van de in lid 1 van art. 3:97 BW genoemde goederen, beperkte rechten kunnen worden gevestigdz, bepaalt art. 3:2391íd 1 BW dat een stil pandrecht op een vordering uitsluitend kan worden gevestigd indien die vordering rechtstreeks voortvloeit uit een op het moment van het verrichten van de vestigingshandeling bestaande rechtsverhouding. Is aan dit vereiste niet voldaan dan kan een toekomstige vordering niet rechtsgeldig stil worden verpand omdat de vestigingshandeling niet geldig is. De vorderingen van een onderneming zullen normaliter een dynamisch geheel vormen. Bestaande vorderingen gaan teniet doordat zij worden voldaan. Nieuwe vorderingen ontstaan door de zaken die de onderneming doet met bestaande of nieuwe afnemers. Veelal zullen die nieuwe vorderingen deels voortvloeien uit nieuwe rechtsverhoudingen. Zijn de bestaande en toekomstige vorderingen van een onderneming stil verpand tot zekerheid van een aan de onderneming verstrekt krediet, dan zal het aantal verpande varderingen daardoor afnemen en het aantal niet verpande vorderingen toenemen indien niet periodiek de vorderingen worden verpand die ten tijde van een eerdere verpanding nog niet bestonden of niet zijn voortgevloeid uit een ten tijde van die eerdere verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Om die reden komen banken als zij een krediet verstrekken met vorderingen als onderpand met de kredietnemer overeen dat hij verplicht is periodiek, bijvoorbeeld één maal per maand, en tevens op eerste verzoek van de bank, zijn bestaande en zijn uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende toekomstige vorderingen aan de bank stil te verpanden. III. VERNIETIGING VAN VÓÓR EEN FAILLISSEMENT VERPLICHT VERRICHTE RECHTSHANDELINGEN Ons faillissementsrecht wordt beheerst door het fixatiebeginsel. Door de faillietverklaring komt op het vermogen van de failliet zoals dat aan het begin van de dag van de faillietverklaring is samengesteld het algemene faillissementsbeslag te rusten.21 De posities van de crediteuren worden in beginsel bevroren. Dit fixatiebeginsel geldt zowel voor handelingen ná faillissement als voor handelingen vóór faillissement. Enerzijds kunnen beschikkingshandelingen over tot het faillissementsvermogen hehorende goederen die de failliet ná zijn faillissement verricht niet aan de boedel worden tegengeworpen. Anderzijds zijn de handelingen die tot het begin van de dag van de failliet- 20. Art. 3:97 jo 98 BW. 21. Art. 23 Fw. 395

8 A.J. VERDAAS verklaring met de failliet zijn verricht in beginsel geldig en zijn de vermogensmutaties die daarvan het gevolg zijn geweest in beginsel onaantastbaar. Een rechtshandeling die de schuldenaar vóór zijn faillissement heeft verricht kan tot benadeling van zijn schuldeisers hebben geleid. Is dat het geval dan kan zijn curator deze rechtshandeling met een beroep op de faillissementspauliana vernietigen als voldaan is aan een aantal in de Faillissementswet opgenomen vereisten.22 De vereisten waaraan voor een geslaagde vernietiging in beginsel steeds moet zijn voldaan, zijn dat (i) door de rechtshandeling de schuldeisers zijn benadeeld, (ii) de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling tot benadeling van zijn schuldeisers zou leiden en (iii) de schuldenaar tot het verrichten van de rechtshandeling niet verplicht was. 23 Een onverplichte rechtshandeling is een rechtshandeling waartoe geen op de wet of een overeenkomst berustende verplichting bestaat.24 De ratio van dit onverplichtheidsvereiste is, dat de schuldenaar die tot voldoening van zijn schuldeiser verplicht is, van die voldoening geen verwijt kan worden gemaakt, alsmede dat er geen redelijke grond is om de crediteur die ontving waarop hij recht had, te verplichten tot teruggave daarvan. Daar komt bij dat de rechtszekerheid eist dat een schuldeiser die zijn rechten doet gelden, juist op het moment waarop hij die het meest nodig heeft, er op moet kunnen vertrouwen dat een betaling aan hem onaantastbaar blijft, zelfs indien de schuldenaar kort daarna in faillissement geraakt. Ware dit anders, dan zou men geen krediet kunnen verlenen. 25 Zouden uitsluitend onverplicht verrichte rechtshandelingen kunnen worden vernietigd, dan zou dat in bepaalde gevallen kunnen leiden tot voor de door een verplicht verrichte rechtshandeling benadeelde schuldeisers onredelijke en onbillijke uitkomsten. Om die reden is de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen door de curator slechts in beperkte mate mogelijk. Omwille van de rechtszekerheid en omdat het voldoen aan een opeisbare verplichting in de meeste gevallen redelijk is, heeft de wetgever uitsluitend in de twee nauw omschreven gevallen vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen door de curator mogelijk gemaakt. Met een beroep op de faillissementspauliana kan de curator verplicht verrichte rechtshandelingen vernietigen indien (i) de schuldeiser wiens opeisba- 22. Art. 42 e.v. Fw. 23. Art. 42 lid 1 Fw. 24. HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431, m.nt. EMM (Van der Feltz q.q./hoornsche Crediet- en Effectenbank). 25. Vergelijk Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p i'~

9 VERRUIMING VAN ART. 47 FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN re schuld door de rechtshandeling werd voldaan wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd; of (ii) de rechtshandeling het gevolg was van overleg tussen de schuldeiser en de schuldenaar met als doel de schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen.zb Uitsluitend in deze situaties achtte de wetgever (van 1893) het onoorbaar dat een schuldeiser zich aan de concursus onttrekt. Hetgeen de schuldeiser buiten deze twee gevallen door uitoefening van zijn vorderingsrecht had verkregen mocht niet met een beroep op de faillissementspauliana door de curator kunnen worden teruggevorderd.27 Met een beroep op de wetsgeschiedenis en met het oog op de rechtszekerheid zijn de beide in de wet genoemde gevallen waarin de curator verplicht door de failliet verrichte rechtshandelingen met een beroep op de faillissementspauliana kan vernietigen door de Hoge Raad beperkt uitgelegd. Van overleg in de in art. 47 Fw bedoelde zin is uitsluitend sprake indien de schuldeiser en de schuldenaar hebben samengespannen, dat wil zeggen dat zowel de schuldeiser als de schuldenaar hebben beoogd deze schuldeiser door voldoening te bevoordelen ten detrimente van de overige schuldeisers?g De enkele wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers bij zowel de schuldeiser als de schuldenaar is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van samenspanning.z9 Van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd is niet reeds sprake indien de schuldeiser wist of behoorde te weten dat het faillissement van zijn schuldeiser onvermijdelijk was en (zeer) spoedig zou worden aangevraagd. 3o III.1 Verruiming van het criterium `wetenschap dat het faillissement is aangevraagd'? Zoals gezegd is er voor gepleit het criterium dat een verplicht verrichte rechtshandeling door de curator kan worden vernietigd indien de schuldeiser weet dat het faillissement van zijn schuldenaar is aangevraagd, te verruimen.31 Aan die pleidooien ligt veelal de overweging ten grondslag dat ontvangst van een betaling ter voldoening van een opeisbare schuld in strijd met de jegens de overige crediteuren in acht te nemen goede trouw kan zijn, ook 26. Art. 47 Fw. 27. Vergelijk Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, m.nt. PvS (Gispen q.q./ifn). 29. HR 20 november 1998, NJ 1999, 611, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JOR 1999, 19, m.nt. N.E.D. Faber (Verkerk/Tiethoff q.q.). 30. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, m.nt. PvS, JOR 2000, 201 (Van Dooran q.q./abn AMRO). 31. Zie de inleiding en bijvoorbeeld de in noot 11 genoemde literatuur. 397

10 A.J. VERDAAS indien de schuldeiser niet weet dat het faillissement reeds is aangevraagd en de schuldeiser en de schuldenaar niet hebben samengespannen om deze schuldeiser ten koste van de andere schuldeisers te bevoordelen. Voorstelbaar is dat een verplicht verrichte rechtshandeling met een beroep op de faillissementspauliana door de curator niet alleen kan worden vernietigd indien hij bewijst dat de schuldeiser wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, maar tevens indien hij bewijst dat de schuldeiser behoorde te weten dat het faillissement reeds was aangevraagd.32 Deze objectivering van het `wetenschapscriterium' zou een beperkte verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen zijn. Een veel verdere verruiming zou zijn dat vernietiging reeds mogelijk is indien de schuldeiser wist of behoorde te weten dat het faillissement van zijn schuldenaar te verwachten was.33 Tussenvormen zijn eveneens denkbaar. De vragen óf verruiming van het criterium dat het faillissement is aangevraagd wenselijk is en zo ja hoe het nieuwe, verruimde criterium zou moeten luiden laat ik hier rusten. Wel acht ik een waarschuwing tegen te vergaande verruiming op zijn plaats. Evenals in 1893, of misschien nog wel dringender dan destijds, vereist ook thans de zekerheid van het rechtsverkeer, in het bijzondervan het kredietverkeer, dat een schuldeiser er in beginsel op moet kunnen vertrouwen dat een betaling door zijn schuldenaar onaantastbaar is, ook indien zijn schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeert.34 Men moet bij de beantwoording van de vragen of en hoe de mogelijkheid tot vernietiging van vóór een faillissement verplicht verrichte rechtshandelingen moet worden verruimd steeds in het oog houden dat zo een verruiming tot gevolg zal kunnen hebben dat een betaling waarvan de inontvangstneming niet in strijd rnet de goede trouw is toch door de curator kan worden `teruggedraaid'. Nu er, zoals ik in mijn inleiding memoreerde, desondanks rekening mee moet worden gehouden dat de Commissie insolventierecht een verruiming zal voorstellen van de regel dat een verplichte voldoening kan worden vernietigd door een curator indien hij bewijst dat de schuldeiser wist dat het faillissement van zijn schuldenaar was aangevraagd, zal ik in de volgende paragraaf onderzoeken wat de gevolgen daarvan voor een stil pandrecht op vorderingen kunnen zijn. 32. Vergelijk Huizink, p. 33 (zie noot 1 ]) en Van Koppen, p. 711 (zie noot 11). 33. Het criterium dat thans de bevoegdheid tot verrekening van een vóór faillissement overgenomen schuld aan of vordering op de gefailleerde begrenst; zie art. 54 Fw, alsmede HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt. JBMV (AMRO/curatoren THB). 34. Om die reden is in de literatuur voor een restrictieve interpretatie van azt. 47 Fw gepleit. Zie Polak/Wessels III (2003), par en de daar genoemde literatuur. 398

11 VERRUIMING VAN ART. 4~ FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN IV. VERNIETIGING VAN EEN VERPLICHTE VERPANDING VAN VORDERINGEN De vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op grond van een overeenkomst, bijvoorbeeld een kredietovereenkomst die verplicht tot periodieke verpanding van de vorderingen die de kredietnemer op enig moment heeft of uit op enig moment bestaande rechtsverhoudingen zal verkrijgen, is het verrichten van een verplichte rechtshandeling, oftewel de voldoening van een opeisbare schuld, in de zin van art. 47 Fw. 3s De stille verpanding van toekomstige roerende zaken is, anders dan de stille verpanding van vorderingen op naam, niet onderworpen aan de beperking dat deze voortvloeien uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Wordt bij het aangaan van een kredietovereenkomst een stil pandrecht op de bestaande en toekomstige roerende zaken van de schuldenaar bedongen en gevestigd dan komt het pandrecht te rusten op al de roerende zaken die de schuldenaar op dat moment heeft, alsmede op de zaken die hij tot aan zijn faillietverklaring verkrijgt. Wordt bij het aangaan van een kredietovereenkomst een stil pandrecht op de bestaande en toekomstige vorderingen op naam van de schuldenaar bedongen, dan komt dit op zijn toekomstige vorderingen die niet rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding uitsluitend te rusten indien het daarop wordt gevestigd nadat óf de vordering óf de rechtsverhouding waaruit de vordering zal voortvloeien is ontstaan. In de praktijk betekent dit in verreweg de meeste gevallen, dat op een deel van de vorderingen van de schuldenaar op het moment waarop hij failleert geen pandrecht zal rusten, indien niet kort voor zijn faillissement een verpanding heeft plaatsgevonden. Een verruiming van de mogelijkheid om een verpanding van vorderingen die kort voor het faillissement van de schuldenaar-pandgever is geschied te vernietigen, gaat ten koste van de zekerheid van het kredietverkeer. Ik verwacht daarvan negatieve gevolgen voor de bereidheid van een financier om het aan een onderneming verstrekte krediet te continueren indien die onderneming in financiële moeilijkheden komt te verkeren. Zolang enerzijds het door voldoening tenietgaan van verpande vorderingen en anderzijds het ontstaan van pandrechten op nieuwe vorderingen elkaar min of meer in evenwicht houden, blijft bij handhaving van het krediet op een bepaald niveau het risico van de financier ongeveer gelijk. Naarmate een financier een groter risico loopt dat hij zich niet als separatist kan verhalen op de `vers verpande' vorderingen doordat de curator van zijn schuldenaar het pandrecht op die vorderingen kan vernietigen, zal zijn bereidheid om een krediet te continueren verminderen. 35. In deze zin: Christiaans 2004, {T&C Fw), aant. 2 bij art. 47 Fw. 399

12 A.J. VERDAAS Dit effect van een verruiming van de mogelijkheden van een faillissementscurator om verplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen komt mij ongewenst voor, omdat het de overlevingskansen van ondernemingen in financiële moeilijkheden niet bevordert. Wordt die verruiming toch wenselijk geacht dan zou een oplossing voor het probleem. van de afnemende financierbaarheid van een onderneming in financiële moeilijkheden die zich als zekerheid voor het aan haar verstrekte krediet verplicht heeft tot stille verpanding van haar vorderingen hieruit kunnen bestaan, dat de stille verpanding van toekomstige vorderingen, evenals de stille verpanding van toekomstige roerende zaken, onbeperkt mogelijk wordt gemaakt. Hiertoe zal ik in de volgende paragraaf onderzoeken welke argumenten er zijn om de beperking van de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen te handhaven ofte schrappen. V. HANDHAVING OF AFSCHAFFING VAN DE BEPERKTE MOGELIJKHEID TOT STILLE VERPANDING VAN TOEKOMSTIGE VORDERINGEN Afschaffing van de in art. 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou er toe leiden dat een rechtssubject, gelet op de ruime uitleg die in het huidige recht wordt gegeven aan het vereiste dat een verpande vordering voldoende bepaalbaar is3~, al zijn bestaande en toekomstige vorderingen (voor zover nodig bij voorbaat)37 stil kan verpanden. Ik zal nagaan welke argumenten, afgezien van de verkleining van de kans op vernietiging van de verpanding, tegen de huidige beperking pleiten. Eerst zal ik echter, in paragraaf V.1.1, de argumenten bespreken die vóór handhaving van een beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zijn aangevoerd.3x 36. Zie het arrest genoemd in noot Art. 3:97 jo 3:98 BW. 38. Een pleidooi voor afschaffing van de huidige beperking is gehouden door: R. van Buuren, `Achterhaalde beperking van stil pandrecht op vorderingen op naam', V&O 2002, p ; H.J. Damkot en A.J. Verdaas, `Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?' (met reactie van S.A.H.J. Warringa en D. Winkel en naschrift van Damkot en Verdaas), Tv12003, p. 3-13; N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang, (diss. Tilburg), 2004, p Zie over deze vraag ook R. Westrik, `Op weg naar de toekomst, WPNR 2003 (6519), p WesCrik spreekt zich over de wenselijkheid van de huidige beperking niet expliciet uit, maar maakt in zijn epiloog wel duidelijk geen bezwaar tegen de verruiming van de mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen te hebben. 400

13 VERRUIMING VAN ART. 4~ FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN ill Argumenten vóór een beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen V.1.1 Bescherming van de pandgever Een argument dat is aangevoerd om de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen te beperken, is dat men tegen te ondoordachte vervreemding of het in zekerheid geven van (een bepaalde categorie van) al zijn (bestaande en toekomstige) vermogensbestanddelen beschermd dient te worden. Demogelijkheid dat een rechtssubject als het ware met één pennenstreek al zijn bestaande én toekomstige vorderingen in zekerheid geeft, houdt het gevaar in dat hij te ondoordacht te werk gaat. Als die mogelijkheid bestaat zou hij de wens van schuldeisers met een sterke onderhandelingspositie dat hij al zijn bestaande en toekomstige vorderingen verpandt wellicht te lichtvaardig honoreren. 39 Een pandgever zou vooral tegen al te gemakkelijke verpanding van toekomstige vorderingen beschermd moeten worden; hij kan de gevolgen van de vervreemding of bezwaring van zijn toekomstige vorderingen nog moeilijker overzien dan de gevolgen van de vervreemding van zijn tegenwoordige vorderingen. Bescherming van bepaalde zekerheidsgevers in bepaalde situaties kan geboden zijn. Bescherming van zekerheidsgevers door voor alle rechtssubjecten dezelfde goederenrechtelijke beperkingen te hanteren acht ik te ongenuanceerd. Een grote onderneming die er op rationele gronden de voorkeur aan geeft om een financier in een gunstige zekerheidspositie te brengen teneinde tegen de gunstigst mogelijke voorwaarden krediet te verkrijgen, mag daarbij niet worden beperkt door bepalingen die nooddruftige consumenten beogen te beschermen. Voor zover bescherming van de pandgever geïndiceerd is, dient deze naar mijn mening te worden gezocht in algemene leerstukken als de aantastbaarheid van rechtshandelingen wegens wilsgebreken40 en in het consumentenrecht. Een voorbeeld van de laatste beschermingsmethode is art. 33 aanhef en sub d van de Wet op het consumentenkrediet, dat een aan die wet onderworpen overeenkomst waarbij op bepaalde vorderingen, zoals loonof alimentatievorderingen, een pandrecht wordt bedongen nietig doet zijn. Denkbaar is ook dat de redelijkheid en billijkheid gebiedt dat een houder van zekerheidsrechten een deel van die rechten prijsgeeft door daar afstand van te 39. T.H.D. Struycken, `Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997 (Serie Onderneming en Recht deel 7), p , heeft om deze reden gepleit voor een streng bepaaldheidsvereiste. 40. Zoals misbruik van omstandigheden, art. 3:44 BW. 401

14 A.J. VERDAAS doen.41 Een pandhouder die geen vorderingen meer heeft en die ook niet meer door in het verleden gelegen oorzaken zal verkrijgen op de debiteur tot zekerheid van wiens vorderingen het pandrecht is gevestigd, is naar mijn mening zonder meer gehouden aan zo een afstand zijn medewerking te verlenen. Bovendien kan de (feiten)rechter bij de uitleg van de omschrijving van de te verpanden vorderingen in de pandakte, nu deze volgens de `Haviltexmethode' dient te worden uitgelegd, rekening houden met de situatie waarin de verpanding zich heeft afgespeeld, de bedoelingen en de belangen van de betrokken partijen, alsmede de wijze waarop zij elkaars bedoelingen, mede gelet op de deskundigheid waarover zij beschikten, mochten begrijpen. In uitzonderlijke gevallen kan ook op deze wijze aan een `onwetende' pandgever bescherming worden geboden. 4z V.1.2 Bescherming van de concurrente crediteuren van de pandgever Een ander argument dat voor een beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen is aangevoerd, is bescherming van de concurrente crediteuren van de pandgever. Indien stille verpanding van (toekomstige) vorderingen op ruime schaal mogelijk is, vergroot dat de kans dat concurrente crediteuren van de pandgever daarop geen verhaal kunnen nemen, nu een beslag op een vordering een eerdere verpanding bij voorbaat van die vordering niet raakt.43 Door de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen te beperken kan meer aan de belangen van deze concurrente crediteuren tegemoetgekomen worden.aa Voor de wetgever is dit de enige reden geweest om de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen te beperken, zodat deze verpanding niet `(...) ten koste zou kunnen gaan van de gewone schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.' as Dit argument overtuigt mij om een aantal redenen niet. De eerste reden is, dat ik het (te) paternalistisch vind om de vrijheid van een rechtssubject om te beschikken over zijn toekomstige vermogensbestanddelen door deze in zekerheid te geven te beperken, ook indien op het moment waarop hij over 41. Art lid 2 BW; zie hierover: J. Beuving en R.P.J.L. Tjittes, `Het tegengaan van een overmaat aan zekerheden', NJB 1998, p ; N.W.M. van den Heuvel, `Zekerheid in een redelijke verhouding', WPNR 2001 (6463), p Zie voor een concreet voorbeeld van zo een `de pandgever beschermende uitleg' HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733, m.nt. JH, JOR 1999, Art. 475h lid 1 Rv. 44. Vergelijk: T.H.D. Struycken, p (zie noot 39). 45. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p

15 VERRUIMING VAN ART. 47 FW EN STIL PANDRECHT OP VORDERINGEN die toekomstige goederen beschikt van onoorbare benadeling van derden geen sprake is. De tweede reden is, dat onoorbare benadeling van derden kan worden gecorrigeerd, met als meest voor de hand liggende middel de (faillissements)pauliana.46 De derde reden is, dat in een door concurrentie gedreven markteconomie eenieder in beginsel voor zijn eigen belangen moet waken. Een uitzondering op dat beginsel kan (en in een aantal gevallen moet) worden gemaakt waar de markt faalt of waar bescherming van een relatief zwakke partij gewenst is. Ook hierbij denk ik in de eerste plaats aan de consument. Ik kan mij voorstellen dat die op enigerlei wijze beschermd wordt tegen het faillissement van bijvoorbeeld een keukenleverancier indien hij een bedrag heeft aanbetaald. Dat zijn keukenleverancier niet al zijn toekomstige vermogensbestanddelen in zekerheid mag geven zal de consument in de praktijk overigens veelal niet baten; hij is concurrent crediteur en vele (boedel)schuldeisers zal hij voor moeten laten gaan. Baat zal hij wel kunnen hebben van een oplossing die hem een aanspraak geeft op een ander vermogen dan het faillissementsvermogen van zijn leverancier, zoals een garantiefonds.47 Van professionele partijen mag mijns inziens echter worden verwacht dat zij hun eigen belangen behartigen, bijvoorbeeld door aan `levering op krediet' bepaalde voorwaarden te verbinden en/of een kredietverzekering af te sluiten en/of het risico van betalingsonmacht aan een factormaatschappij over te dragen. V.2 Een argument tegen een beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen Een argument tegen een beperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen is, dat een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van vorderingen de mogelijkheid om krediet te verkrijgen vergroot en dat er geen aanleiding is om toekomstige vorderingen in dit opzicht anders te behandelen dan toekomstige roerende zaken. De wetgever heeft stille verpanding van toekomstige roerende zaken op ruime schaal mogelijk gemaakt om de schuldenaar zo optimaal in staat te stellen om die zaken liquide te maken doar krediet met als onderpand die zaken aan te trekken. Door het mogelijk te maken dat de kredietnemer nieuw verkregen of gevormde zaken bij voorbaat stil verpandt, wilde de wetgever bevorderen dat de kredietgever zich voor een langere periode bereid verklaart om krediet te verschaffen Art. 3:45 BW buiten faillissement en art. 42 e.v. Fw in geval van faillissement van de zekerheidsgever. 47. Denk aan de zogenoemde aanbetalinggarantie van de Centrale Branchevereniging Wonen, aan de Stichting Garantiefonds Reisgelden en het Garantie Instituut Woningbouw. 48. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p

16 A.J. VERDAAS Dit argument geldt in even sterke, en voor bepaalde ondernemingen zelfs in sterkere mate, voor de mogelijkheid om toekomstige vorderingen stil te kunnen verpanden. Veel kredietnemers, zoals dienstverlenende ondernemingen, hebben tegenwoordig nauwelijks (on)roerende zaken in eigendom, maar hebben des te meer vorderingen op hun afnemers/cliënten, zodat deze ondernemingen aan hun financiers ter securering van kredieten slechts een pandrecht op hun (toekomstige) vorderingen kunnen aanbieden. V.3 De beperking van de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen kan worden geschrapt Er zijn naar mijn opvatting geen goede argumenten om de mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen te (blijven) beperken tot die vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Er zijn wel goede argumenten om de stille verpanding van toekomstige vorderingen onbeperkt toe te laten. Ik acht het wenselijk dat de in art. 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid om toekomstige vorderingen stil te verpanden wordt geschrapt. VI. CONCLUSIE: GEEN VERRUIMING VAN ART. 4% FW ZONDER VERRUIMING VAN DE MOGELIJKHEID TOT STILLE VERPANDING VAN TOEKOMSTIGE VORDERINGEN Met verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging door een faillissementscurator van verplicht door een schuldenaar verrichte rechtshandelingen is voorzichtigheid geboden. Een dergelijke verruiming zou ten koste gaan van de rechtszekerheid. Wordt, alles afwegende, een verruiming van die mogelijkheid toch wenselijk bevonden dan is dat, omwille de zekerheid van het kredietverkeer, een extra reden om de stille verpanding van toekomstige vorderingen onbeperkt mogelijk te maken. Zonder deze flankerende maatregel zou verruiming van art. 47 Fw negatieve gevolgen hebben voor de financierbaarheid van ondernemingen in financiële moeilijkheden die voor hun financiering aangewezen zijn op krediet dat wordt gezekerd door een stil pandrecht op hun vorderingen. 404