De Tweede Pandhouder in Faillissement

Transcriptie

1 De Tweede Pandhouder in Faillissement De verrekeningsmogelijkheden van een pandhouder in tweede rang op alle bestaande en toekomstige vorderingen in een faillissement Masterscriptie Nederlands recht, accent privaatrecht Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid L.J.M. (Lenneke) Bouwmans ANR: Begeleider Wouter van t Spijker 25 augustus 2011

2 1 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Opzet van de scriptie Inleiding De probleemstelling Methode van onderzoek Opbouw van de scriptie... 6 Hoofdstuk 2 De tweede pandhouder en het faillissement Inleiding De positie van de tweede pandhouder in faillissement De redenen en nadelen van het vestigen van een tweede pandrecht Conclusie Hoofdstuk 3 Verrekening in faillissement Inleiding Verrekening in faillissement Algemeen Vereiste (1) Het tijdstip van ontstaan van de vordering of schuld Vereiste (2) Vorderingen die voortvloeien uit vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handelingen Rechtspraak verrekening in faillissement inzake het vereiste van rechtstreekse oorzaak Giro/Standaardfilms Mulder q.q./clbn Conclusie Hoofdstuk 4 Verrekening en benadeling Inleiding Het beginsel paritas creditorum Benadeling van schuldeisers Benadeling van schuldeisers volgens de Faillissementspauliana Benadeling van schuldeisers volgens artikel 54 Fw Benadeling van schuldeisers volgens Mulder q.q./ CLBN Geen benadeling van schuldeisers... 26

3 2 4.4 Rechtsgevolgen en grondslag bij onbevoegdheid van verrekening in faillissement Rechtsgevolgen vernietigbaarheid en schadevergoeding Grondslag onbevoegde verrekening en schadevergoeding Conclusie Hoofdstuk 5 De tweede pandhouder en de verrekeningsmogelijkheden in faillissement Inleiding De moeder 100% dochter concernverhouding De situatie concernverhouding moeder dochtermaatschappij De juridische betekenis van een moeder dochter concernverhouding Instructiebevoegdheid van de moeder jegens de dochter Verrekening door de moeder bij een 100% dochter Contractuele verrekening en de Algemene Bankvoorwaarden Contractuele verrekening De Algemene Bankvoorwaarden als verrekeningsbeding Verrekening door de tweede pandhouder krachtens de Algemene Bankvoorwaarden De rangwisseling van pandhouders De situatie verrekening in faillissement en de rangwisseling van pandhouders Verrekening in faillissement van de achtergestelde lening Verrekening in faillissement van herschikking van rangorde van pandhouders Verrekening door de tweede pandhouder krachtens de achtergestelde vordering en krachtens herschikking van rangorde van pandhouders Conclusie Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie Inleiding Samenvatting Conclusie Literatuurlijst en Jurisprudentielijst... 52

4 3 Hoofdstuk 1 Opzet van de scriptie 1.1 Inleiding Tot op de dag van vandaag is nog geen doorslaggevende jurisprudentie over de bevoegdheid tot verrekening van een tweederangspandhouder in faillissement. Mogen deze stil pandhouders op bestaande en toekomstige vorderingen, in specifiek banken, gelden die zij ontvangen op de rekening van de pandgever, verrekenen in faillissement of benadelen ze door deze handeling de eerste pandhouder in zijn verhaalsmogelijkheden op de failliete boedel? 1 Deze vraag werd mij voorgelegd door het advocatenkantoor NautaDutilh en daarbij was de opdracht om exact uit te zoeken wat de positie was van hun cliënt, die als bankinstelling, als tweede stil pandhouder op alle bestaande en toekomstige vorderingen, gelden heeft verrekend als omschreven in bovenstaande en of hij daartoe bevoegd was. Daar de zaak destijds is geseponeerd, blijft ongewis of de cliënt als tweede pandhouder bevoegd was tot verrekening tijdens faillissement en of hij daardoor niet de eerste pandhouder in zijn verhaalsmogelijkheden op de boedel benadeelde. Overigens volgt uit de rechtspraktijk dat kredietverschaffende instanties voornamelijk banken leningen afsluiten met als onderpand een tweede pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen. 2 Tweederangspandhouders mogen pas tot uitwinning van hun pandrecht overgaan, wanneer de eerste pandhouder volledig is voldaan waardoor het pandrecht komt te vervallen. Het zou voor de tweede pandhouder om die reden aantrekkelijk zijn om tijdens faillissement gelden die de pandgever bij hen op de rekening aanhoudt, te mogen verrekenen in faillissement. Door deze verrekeningsbevoegdheid krijgen tweede pandhouders meer zekerheid dat ze niet met lege handen achter blijven in een faillissement. Verrekening biedt immers schuldeisers in faillissement toch een stok achter de deur en versterkt in dat geval de positie van de tweede stil pandhouder in faillissement. De vraag hier echter is, of de pandhouder in tweede rang zich in dat geval niet ontrekt aan de beginselen van de paritas creditorum en de concursus creditorum ten aanzien van de eerste pandhouder. Indien de tweede pandhouder zich daaraan ontrekt, handelt hij 1 Dit onderzoek richt zich slechts op de positie van de tweede stil pandhouder op alle bestaande en toekomstige vorderingen en verrekening in faillissement zoals bedoeld in Mulder q.q./clbn. Om verwarring en onduidelijkheid te voorkomen, wordt met tweede pandhouder en eerste pandhouder altijd bedoeld, een stil pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen. Verrekening zoals bedoeld in Mulder q.q./clbn wordt ook wel aangeduid als verrekening in faillissement. 2 Deze beredenering volgt uit een aantal curatorenverslagen. In deze verschillende curatorenverslagen werden kredietovereenkomsten met banken aangegaan met als onderpand een tweede stil pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen. Om welke curatorenverslagen het gaat, verwijs ik naar de bronnenlijst.

5 4 in strijd met de wet en de beginselen van het faillissementsrecht, daar het niet is toegestaan dat een tweede pandhouder voorrang heeft op de eerste pandhouder. 3 Naast de verrekeningsbevoegdheid van de tweede pandhouder in faillissement, is ook behoefte aan meer duidelijkheid over wat de waarde en kracht is van het vestigen van een dergelijk tweede pandrecht. Het onderzoek richt zich echter voornamelijk op de verrekeningsbevoegdheid, zoals die hierboven is omschreven, van de tweede pandhouder in faillissement en wordt daarbij kort ingegaan op wat de functie en het nut is van het vestigen van een dergelijk tweede pandrecht. 1.1 De probleemstelling De Hoge Raad heeft in het arrest Mulder q.q./clbn 4 geoordeeld dat een bank, als eerste pandhouder, bevoegd is tot verrekening tijdens faillissement van girale betalingen door de debiteuren ter voldoening van de aan de bank stil verpande vorderingen. De onderzoeksvraag heeft echter betrekking op de verrekeningsbevoegdheid van een tweede pandhouder in faillissement. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Wanneer mag een houder van een tweede pandrecht girale betalingen verrekenen, ter voldoening van de aan hem stil verpande vorderingen, in faillissement zonder daarbij de verhaalsmogelijkheden op de gefailleerde van de houder van het eerste pandrecht te benadelen? De onderzoeksvraag spitst zich toe op de relatie eerste pandhouder tweede pandhouder. Voordat ik tot de kernvraag kom wanneer een tweede pandhouder in relatie tot de eerste pandhouder over mag gaan tot verrekening in faillissement, moet eerst worden nagegaan wanneer op grond van artikel 53 Fw, verrekend mag worden in faillissement. Pas na deze vraagstelling wordt aandacht besteed aan de daadwerkelijke probleemstelling: Wanneer mag verrekening in faillissement plaatsvinden door de tweede pandhouder zonder dat de eerste pandhouder wordt benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden op de boedel van de gefailleerde? Hierbij probeer ik situaties te creëren waarin de pandhouder in tweede rang over zou mogen gaan tot verrekening in faillissement zonder daarbij de pandhouder in eerste rang te benadelen. De probleemstelling ziet derhalve toe op het leerstuk benadeling van de eerste pandhouder door de tweede pandhouder door middel van verrekening in faillissement. 3 Ook buiten faillissement gaat een tweede pandhouder niet voor op een eerste pandhouder. Zie artikel 3:246 lid 3 BW en artikel 3:277 BW. 4 HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./clbn).

6 5 Bij de beantwoording van deze vraag vind ik het niet alleen noodzakelijk om te onderzoeken wanneer verrekend mag worden door een pandhouder in tweede rang in faillissement zonder de eerste pandhouder te passeren, ook vind ik het noodzakelijk om enige aandacht te besteden aan wat het nut is van het vestigen van een tweede pandrecht en wat het risico daarvan is. Het doel van het onderzoek is het in kaart brengen van wat de positie is van een tweede pandhouder in faillissement en in het bijzonder de verrekeningsmogelijkheid van de tweede pandhouder in faillissement in relatie tot de eerste pandhouder. Onder meer komen de onderwerpen benadeling, paritas creditorum, concursus creditorum, de prior tempore-regel en de rangorde van schuldeisers in faillissement aan de orde om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden. De bijbehorende deelvragen zijn: 1. Welke positie neemt de houder van een tweede pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen in faillissement in ten aanzien van andere schuldeisers, in specifiek ten aanzien van de houder van een eerste pandrecht? 2. Wat zijn de redenen en nadelen van het vestigen van een tweede pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen? 3. Wanneer mag een bank als pandhouder op alle bestaande en toekomstige vorderingen in het licht van Mulder q.q./clbn overgaan tot verrekening in faillissement? 4. Wat wordt bedoeld met benadeling van de eerste pandhouder in het licht van Mulder q.q. /CLBN? 5. Benadeelt de houder van een tweede pandrecht in onderstaande situaties de houder van een eerste pandrecht in zijn verhaalsmogelijkheden op de failliete boedel, indien hij overgaat tot verrekening in faillissement? a) De situatie dat de moedermaatschappij een tweede pandrecht heeft en de 100% dochtermaatschappij een eerste pandrecht heeft. b) De situatie dat de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn voor de tweede pandhouder waarin partijen contractuele verrekening in faillissement hebben bedongen. c) De situatie dat de eerste pandhouder een achtergestelde vordering heeft ten aanzien van de tweede pandhouder en de situatie dat de tweede pandhouder eerste in rang wordt en de eerste pandhouder tweede in rang wordt? 1.2 Methode van onderzoek De hoofdvraag als de daarbij behorende deelvragen worden aan de hand van een literatuuronderzoek, wetgevingsonderzoek en jurisprudentieonderzoek beantwoord. De opinies van verschillende auteurs/hoogleraren worden uiteengezet en worden tegen elkaar afgewogen. Ook wordt een blik

7 6 geworpen op de parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast wordt ook enige aandacht besteed aan het wetsvoorstel Voorontwerp Insolventiewet. Het jurisprudentieonderzoek geeft een uiteenzetting van rechtspraak gewezen vóór Mulder q.q./clbn en recente uitspraken. 1.3 Opbouw van de scriptie De opbouw van mijn scriptie ziet er als volgt uit. Voordat ik antwoord geef op de hoofdvraag, breng ik eerst in kaart wat de positie is van de tweede pandhouder in faillissement ten aanzien van andere schuldeisers en daarmee ga ik specifiek in op de positie van de pandhouder in eerste rang en de pandhouder in tweede rang. Wat is precies de rangorde van deze twee zekerheidsgerechtigden en wanneer mag de tweede pandhouder overgaan tot uitwinning van zijn pandrecht in faillissement? Aansluitend daarop probeer ik de functie en het nut van het tweede pandrecht te beschrijven. Wat zijn de redenen van het vestigen van een dergelijk pandrecht en wat zijn de nadelen daarvan? Deze probeer ik te formuleren (hoofdstuk 2). Vervolgens wordt ingegaan op het leerstuk verrekening in faillissement. Het arrest Mulder q.q./clbn wordt uitvoerig besproken, daar dit onderzoek uitgaat van die wijze van verrekening. Aan de hand van dat arrest probeer ik na te gaan wat de criteria zijn om als bank, die een pandrecht op bestaande en toekomstige vorderingen heeft, mag verrekenen in faillissement en of deze criteria ook doorwerken voor een tweede pandhouder (hoofdstuk 3). Hoofdstuk 4 sluit daarop aan met wat wordt verstaan onder benadeling van schuldeisers in faillissement door middel van verrekening en in het bijzonder benadeling van de eerste pandhouder. De hoofdvraag ziet toe op benadeling van de eerste pandhouder door de tweede pandhouder en derhalve wordt alleen aandacht besteed aan die wijze van benadeling. Wat wordt onder die benadeling verstaan en in welk perspectief wordt de eerste pandhouder benadeeld? In hoofdstuk 5 worden drie situaties beschreven en wordt getoetst of in die drie situaties de tweede pandhouder mag overgaan tot verrekening in faillissement en of hij daarbij niet de eerste pandhouder passeert. De eerste situatie heeft betrekking op de moeder dochter concernverhouding. Mag een tweede pandhouder de moeder overgaan tot verrekening als de dochter eerste pandhouder is en een 100% dochtermaatschappij is van de moeder, die tweede pandhouder is? De tweede situatie heeft betrekking op contractuele verrekening en in specifiek op de Algemene Bankvoorwaarden. Mogen partijen afspraken maken over uitbreidingen van verrekening in faillissement en mag in dat geval de tweederangspandhouder zonder meer overgaan tot verrekening in faillissement, daar partijen dat in de voorwaarden zijn overeengekomen? Deze situatie richt zich voornamelijk op of een tweederangspandhouder krachtens de Algemene Bankvoorwaarden over mag

8 7 gaan tot verrekening in faillissement. De laatste situatie ziet toe op de vraag of partijen mogen bewerkstelligen dat een werkelijke rangwisseling tussen de pandhouders, inhoudende een rangwisseling waaraan goederenrechtelijk effect (derdenwerking) toekomt, mogen overeenkomen? Deze vraag wordt onderverdeeld in twee subvragen. De eerste subvraag heeft betrekking op de achtergestelde vordering. Mag de tweede pandhouder overgaan tot verrekening, indien de eerste pandhouder een achtergestelde vordering heeft met de inmiddels gefailleerde? De andere subvraag heeft betrekking op de herschikking van rangwisseling van pandhouders. Mogen pandhouders in rang worden gewisseld zoals bedoeld in artikel 3:262 BW? Tot slot wordt in hoofdstuk 6 een samenvatting gegeven van de voorgaande hoofdstukken en wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.

9 8 Hoofdstuk 2 De tweede pandhouder en het faillissement 2.1 Inleiding Een zekerheidsrecht is een recht dat bedoeld is om de voldoening van een opeisbare schuld te verzekeren. Het geeft de schuldeiser een geruststellende gedachte dat in geval van faillissement in ieder geval een deel van de uitstaande vordering zal worden voldaan door de schuldenaar. Vooral met betrekking tot het eerste pandrecht ziet de schuldeiser in ieder geval een stuk van zijn uitstaande vordering terug. De pandhouder heeft immers het recht van parate executie. 5 De tweede pandhouder daarentegen kan niet direct tot uitwinning van zijn stil verpande vordering overgaan en de opbrengst van het vermogen van de gefailleerde is meestal niet toereikend genoeg om alle verzekerde schuldeisers volledig te kunnen voldoen. 6 Kan in dat geval de tweede stil pandhouder nog iets verwachten in het faillissement van zijn debiteur of blijft de pandhouder in kwestie grotendeels met lege handen achter? En zo ja, wat is het nut van het vestigen van een tweede stil pandrecht wanneer de kans op voldoening in faillissement klein is en zijn er nog andere alternatieven? In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de vraag wat de positie is van een houder van een tweede pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen in faillissement ten aanzien van andere schuldeisers en in specifiek ten aanzien van de houder van een eerste pandrecht? En wanneer is deze tweede pandhouder bevoegd tot inning van zijn pandrecht in faillissement? Mede aan de hand daarvan geef ik een beoordeling op wat de functie en het nut is van het vestigen van een dergelijk zekerheidsrecht. 2.2 De positie van de tweede pandhouder in faillissement Ingeval van samenloop van schuldeisers concursus creditorum geldt als uitgangspunt dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om te worden voldaan naar evenredigheid van de grootte van ieders vorderingsrecht. Deze gelijkheid van schuldeisers paritas creditorum is een universeel beginsel in het verhaalsrecht op goederen en is neergelegd in artikel 3:277 lid 1 BW. 7 Deze regel wordt echter doorbroken voor zover een schuldeiser een aan de wet ontleende voorrangspositie inneemt. 8 Pand- en hypotheek hebben een aan de wet ontleende positie van voorrang en kunnen het verbonden goed op 5 Zie artikel 57 Fw, artikel 3:248 BW en Polak 2008, p Buchem- Spapens & Pouw 2008, p Faber & Vermunt 2010, p. 162 en Spinath, Stadig & Windt 2009, p Buchem- Spapens & Pouw 2008, p. 54.

10 9 de in de wet aangegeven wijze verkopen teneinde hun vordering op de opbrengst daarvan te verhalen. 9 Op grond van artikel 57 Fw kan de pandhouder zijn recht in faillissement uitoefenen alsof er geen faillissement is. Hem komt de positie van separatist toe en pand en hypotheek gaan boven het voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. 10 Pas op het moment dat het stille pandrecht is medegedeeld, is de pandhouder inningsbevoegd. Echter zolang geen mededeling is gedaan aan de schuldeisers van de pandgever, is de curator steeds bevoegd om de stil verpande vorderingen te innen. 11 Dat de curator over mag gaan tot inning, wil nog niet zeggen dat de inning door de curator steeds rechtmatig is. De curator is tot inning bevoegd, indien de gestelde termijn is verstreken. 12 Wanneer de pandhouder geen gebruik maakt van zijn recht om mededeling van zijn pandrecht te doen en doet de pandhouder geen mededeling aan de curator dat hij daartoe wel wenst over te gaan, dan is de inning van de vordering door de curator rechtmatig nadat een redelijk termijn voor het doen van deze mededelingen door de pandhouder is verstreken. 13 Naast een redelijk termijn kan de pandhouder ook van de curator verlangen dat hij hem alle informatie geeft over de debiteuren van de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde mededeling van het pandrecht te kunnen doen om over te kunnen gaan tot inning daarvan. 14 De curator is wel gerechtigd om van de pandhouder te verlangen dat hij de kosten vergoedt die de curator maakt voor het verschaffen van deze informatie. 15 Krachtens artikel 3:246 lid 3 BW komt de bevoegdheid tot inning van de verpande vorderingen uitsluitend toe aan de hoogst gerangschikte pandhouder. 16 Het meervoudig verpanden van vorderingen leidt niet tot doorbreking van de prior tempore-regel, ook niet wanneer het tweede pandrecht is medegedeeld en het eerste pandrecht niet. Van een rangwisseling kan in dat geval dan ook geen sprake zijn. 17 Wanneer hij overgaat tot inning, keert de pandhouder, na voldoening van de executiekosten, de netto-opbrengst minus het bedrag van zijn door het pandrecht gedekte vordering uit aan de gefailleerde pandgever, tenzij er een tweede pandhouder is, die aanspraak kan maken op het restant. 18 Wanneer de 9 Zie artikel 57 Fw en Polak 2008, p Zie artikel 3:279 BW en ook Faber & Vermunt 2010, p. 163 en Reehuis & Heisterkamp 2003, p A.J. Verdaas, Verpande vorderingen in het faillissement van de pandgever. Een trilogie in arresten, NTBR , p Zie artikel 58 lid 1 FW. 13 Zie artikel 58 Fw en A.J. Verdaas, Verpande vorderingen in het faillissement van de pandgever. Een trilogie in arresten, NTBR , p Zie r.o.v van HR 30 oktober 2009, JOR 2009, 341 (Hamm q.q./abn AMRO) en zie r.o.v. 3.3 en 3.4 van HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.). 15 Zie r.o.v van HR 30 oktober 2009, JOR 2009, 341 (Hamm q.q./abn AMRO). 16 Verdaas 2008, p Beekhoven van den Boezem 2010, p. 26 en Reehuis & Heisterkamp 2003, p Polak 2008, p. 155.

11 10 opbrengst niet toereikend is om de pandhouder volledig te voldoen, kan hij voor het ontbrekende als concurrent schuldeiser in de boedel opkomen. 19 De pandhouder moet in dat geval zijn vordering ter verificatie indienen en dient derhalve mee te dragen in de algemene faillissementskosten. In veel gevallen is het vermogen van de gefailleerde ontoereikend om de concurrent schuldeisers te voldoen en derhalve kan de tweede pandhouder achterblijven met lege handen. Overigens hoeft de pandhouder niet van zijn separatistenpositie gebruik te maken. Hij kan er ook voor kiezen om in het faillissement op te komen door middel van het indienen van zijn vordering ter verificatie onder vermelding van zijn rang. Hiermee verliest hij niet het recht op voorrang. Deze optie is echter minder aantrekkelijk voor de pandhouder, omdat hij moet wachten op de (slot)uitdelingslijst voor uitkering en hij wordt betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten. 20 Indien de pandhouder op deze manier over wil gaan tot inning, kan de tweede pandhouder geen gebruik maken van zijn separatistenpositie, daar hij anders in rang voor gaat op de eerste pandhouder. De tweederangspandhouder dient in dat geval ook zijn vordering ter verificatie in. 2.3 De redenen en nadelen van het vestigen van een tweede pandrecht Het verlenen van krediet brengt risico s voor de kredietverlener met zich mee. Iedere kredietovereenkomst kent het gevaar dat de debiteur uiteindelijk het verleende krediet niet (geheel) terugbetaalt. Hoe groter het risico, hoe hoger de rente kan zijn. 21 Zekerheidsrechten spelen daarbij een belangrijke rol en vormen een secundaire bron voor terugbetaling van het krediet Het is van belang dat de kredietnemer voldoende financiële middelen heeft, of in de toekomst zal vergaren, waaruit de verplichtingen jegens de kredietverlener worden nagekomen. De hoge voorrang van de gesecureerde schuldeiser met betrekking tot het verhaal op de schuldenaar heeft een grotere kans op terugbetaling van het krediet tot gevolg. 24 Naast de mogelijkheid van uitwinning van het zekerheidsrecht, heeft de kredietverlener een sterke positie ten opzichte van de kredietnemer betreffende het verkrijgen van informatie en/of beïnvloeden van het beleid van de onderneming van de kredietnemer. Indien de kredietverlener dreigt met het geldend maken van zijn zekerheidsrecht, kan dat de kredietnemer ertoe aanzetten om te handelen naar de wensen van de kredietverlener. Ondanks deze voordelen, kleven ook 19 Zie artikel 59 Fw en Polak 2008, p Reehuis 2003, p. 633 en Wessels 2007, p Van den Heuvel 2004, p. 103 en Vos 2005, p De primaire bron van terugbetaling van het krediet zijn immers de periodieke betalingen van de pandhouder aan de pandgever. 23 Van den Heuvel 2004, p Van den Heuvel 2004, p. 102 en Vos 2003, p. 32.

12 11 nadelen aan het vestigen van een zekerheidsrecht. Het kan namelijk zijn dat de kosten van zekerheidstelling niet gerechtvaardigd worden door de omvang van het krediet en de daaraan verbonden risico s. 25 Betrekken we het voorgaande op het tweede pandrecht, dan is onder andere het risico dat een tweederangspandhouder loopt, dat hij ondergeschikt is aan de eerste pandhouder. Het vestigen van een dergelijk pandrecht zal veelal weinig aantrekkelijk zijn, daar de hoger gerangschikte pandhouder de gehele vordering tot zekerheid waarvan de vordering strekt op het onderpand zal kunnen verhalen. 26 Pas dan mag de tweede pandhouder overgaan tot inning van zijn executierecht, echter in veel faillissementen is er onvoldoende actief om ook de tweede pandhouder volledig te kunnen voldoen en blijft hij voor een deel met lege handen achter. Ondanks dat, zijn er situaties denkbaar waarin een dergelijk tweede pandrecht toch goede diensten kan bewijzen. 27 Indien bijvoorbeeld de eerste pandhouder volledig wordt voldaan door de pandgever, vervalt het eerste pandrecht en hoeft de tweede pandhouder niet meer te vrezen voor het eventueel geheel onbetaald blijven van zijn verstrekte krediet aan de pandgever. Ook is het denkbaar dat de verpande vorderingen recht geven op betaling van een (veel) hoger bedrag dan de vordering tot zekerheid waarvan zij ten eerste male werd verstrekt. 28 Bovendien moet men niet vergeten dat de tweede pandhouder dan wel in rang achter ligt op de eerste pandhouder, de tweederangspandhouder vooralsnog een voorrang heeft op andere schuldeisers in faillissement en ten slotte moet men ook niet vergeten dat ingeval van een gezonde onderneming, beide pandhouders op den duur volledig worden voldaan en in dat geval er beter kunnen uitkomen dan dat ze erin zijn gegaan (eventuele renteopbrengsten en andere opbrengsten). Een alternatief voor het vestigen van een tweede stil pandrecht is het overwaarde arrangement/wederzijdse zekerhedenregeling. Deze constructie komt kort gezegd neer op dat de kredietverleners met instemming van de debiteur voor elkaar instaan, wanneer één van hen in zijn verhaal tekort komt en een ander daarin een overschot heeft. 29 De kredietverschaffer/eerste pandhouder staat in voor de tweede kredietverschaffer indien deze bij verhaalsuitoefening tekort komt, terwijl bij de uitoefening van het pandrecht een overschot overblijft. De kredietverschaffer/eerste pandhouder krijgt voor het door hem aan de andere kredietverschaffer uitbetaalde een regresvordering op de schuldenaar en met de schuldenaar/pangever heeft hij afgesproken dat zijn pandrecht zich ook 25 Van den Heuvel 2004, p Asser 2010, p Wibier 2007, p Wibier 2007, p Wessels 2010, p. 312, Reehuis 2003, p. 608 en Polak 2008, p. 146.

13 12 strekt tot zekerheid van verhaal van deze regresvordering. De regresvordering die de kredietverschaffer/eerste pandhouder verhaalt, is een eigen vordering en behoort niet toe aan de andere kredietverschaffer. De Hoge Raad heeft bepaald dat deze financieringsconstructie niet in strijd is met enige regel of beginsel van het goederenrecht. 30 De tweede kredietverschaffer krijgt buiten faillissement om voldoening van de eerste kredietverschaffer/eerste pandhouder, die vervolgens het door hem uitbetaalde bedrag ten koste van de failliete boedel op de aan hem verpande goederen verhaalt Conclusie Op het moment dat de eerste pandhouder over is gegaan tot inning van de stil verpande vorderingen in faillissement middels het doen van een mededeling komt het overschot daarvan toe aan de tweede pandhouder. Wanneer de opbrengst ontoereikend is om de eerste pandhouder volledig te voldoen, komen de eerste- en de tweede pandhouder in faillissement op als concurrent schuldeiser. De zekerheid tot terugbetaling in faillissement van de tweede pandhouder is in dat geval nihil, daar in de meeste gevallen sprake is van een negatieve boedel. Het vestigen van een dergelijk pandrecht brengt dan ook een groter risico met zich mee dan bij het vestigen van een eerste pandrecht. Ondanks dat de tweede pandhouder voorrang heeft op andere schuldeisers in faillissement, heeft deze weinig betekenis indien sprake is van een negatieve boedel. In faillissement blijft de tweederangspandhouder simpelweg met lege handen achter en kan hij achteraan sluiten in het rijtje van concurrent schuldeisers. Bovendien is de eerste pandhouder niet verplicht om als separatist in faillissement op te komen. Wanneer de eerste pandhouder niet opkomt als separatist, kan de tweede pandhouder ook niet opkomen als separatist in faillissement. Een alternatief voor het vestigen van een tweede stil pandrecht is het overwaarde arrangement/wederzijdse zekerhedenregeling. Deze wijze van financiering leidt in faillissement ertoe dat de tweede kredietverschaffer buiten faillissement om voldoening verkrijgt door de kredietverschaffer/eerste pandhouder, die vervolgens het door hem uitbetaalde bedrag ten koste van de failliete boedel op de aan hem verpande goederen verhaalt. Deze wijze van financiering brengt in dat opzicht minder grote risico s met zich mee dan bij het vestigen van een tweede pandrecht, daar de tweede kredietverschaffer niet afhankelijk is van de gefailleerde, maar van de eerste pandhouder HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 (Bannenberg q.q./ NMB- Heller). 31 Reehuis 2003, p. 608 en Polak 208, p De eerste pandhouder is wel weer afhankelijk van het vermogen van de gefailleerde en in dat opzicht brengt dat een risico met zich mee. Bovendien loopt de tweede kredietverschaffer wel het risico met legen handen achter te blijven, wanneer de eerste kredietverschaffer vooralsnog niet volledig wordt voldaan door de gefailleerde.

14 13 Indien de tweede pandhouder daarentegen over mag gaan tot verrekening in faillissement, biedt dat de pandhouder in kwestie een stok achter de deur om toch nog op enige wijze voldoening te verkrijgen van zijn vordering zonder daarbij in strijd te handelen met de wet voor wat betreft de regels van uitwinning van zekerheidsrechten in faillissement. Uit deze conclusie volgt onder meer de aanleiding van mijn onderzoek; wat zijn de mogelijkheden, aangaande verrekening, om als tweede pandhouder succesvol en rechtsgeldig op te komen in faillissement waardoor het nog zinvoller en nuttiger wordt om een tweede pandrecht te vestigen? In het onderstaande geef ik antwoord op deze hoofdvraag en wordt vooral de nadruk gelegd op verrekening van de pandhouder in tweede rang zonder daarbij voor te dringen op de pandhouder in eerste rang.

15 14 Hoofdstuk 3 Verrekening in faillissement 3.1 Inleiding De kwestie of verrekening in faillissement van de wederpartij is toegelaten en zo ja, in hoeverre dat mogelijk is, behoort tot één van de meest betwiste punten van het materiële faillissementsrecht. 33 Ondanks dat met een aantal arresten van de Hoge Raad meer duidelijkheid is gegeven over de toelaatbaarheid van verrekening in faillissement, blijft op een aantal punten onduidelijk wanneer verrekening tijdens faillissement is toegestaan. De jurisprudentie van de Hoge Raad over verrekening heeft een sterk casuïstisch karakter en een algemene lijn lijkt dan ook moeilijk te trekken. Bovendien zijn sommige arresten voor meer dan één uitleg vatbaar. In dit hoofdstuk wordt onderzoek gedaan naar wanneer op grond van artikel 53 Fw een bank, als pandhouder op alle bestaande en toekomstige vorderingen, mag overgaan tot verrekening in faillissement. Centraal daarbij staan de arresten Giro/Standaardfilms 34 en Mulder q.q./clbn, daar het draait om die wijze van verrekening in faillissement. De nadruk in dit hoofdstuk wordt gelegd op de verhouding verrekening krachtens artikel 53 Fw en de bank als pandhouder. In dit hoofdstuk wordt nog geen onderscheid gemaakt tussen de eerste- en tweede pandhouder, daar artikel 53 Fw niets regelt over tot wie verrekening is gericht en slechts gaat om twee vereisten die in dit hoofdstuk nader worden uitgelegd. Het maakt in dat geval niet uit of de eerste- of tweede pandhouder overgaat tot verrekening in faillissement. De vereisten van verrekening worden nagelopen en worden toegespitst op het standpunt dat een bank betalingen die ná faillissement zijn binnengekomen op een rekening die de kredietnemer bij hem aanhoudt, mag verrekenen in faillissement. De achterliggende gedachte die volgt uit Mulder q.q./clbn die ingaat op benadeling van andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel wordt buiten beschouwing gelaten. Dit hoofdstuk ziet enkel en alleen toe op de zuivere vereisten die zijn neergelegd in artikel 53 Fw. 33 B. Wessels, Overname van vorderingen verrekening bij faillissement, Maandblad voor Vermogensrecht , p en MvT, in: G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, bewerkt door G.W. Baron van der Feltz, deel 1 (189); Heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, serie onderneming en recht, deel 2-I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994 (Van der Feltz (1896)), p HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms).

16 Verrekening in faillissement Algemeen In faillissement worden minder zware eisen gesteld aan de te verrekenen schuld en vordering dan daarbuiten en geven een verruiming aan ten aanzien van de gewone verbintenisrechtelijke regels van artikel 6:127 e.v. BW Deze ruime bevoegdheid tot verrekening in faillissement steunt volgens de Memorie van Toelichting op de overweging dat de billijkheid met zich mee brengt dat iedere schuldeiser van de gefailleerde zijn schuld aan de gefailleerde als onderpand mag aanmerken voor de betaling van zijn vordering. 37 Het wordt niet billijk geacht dat een schuldeiser verplicht zou kunnen worden om zijn volledige schuld aan de gefailleerde te voldoen, wanneer hij slechts een gedeelte van zijn vordering voldaan krijgt. Deze opvatting wordt ook in de literatuur en jurisprudentie onderschreven. 38 De zekerheidsfunctie van verrekening staat in het faillissement voorop. 39 In beginsel zijn de regels van verrekening ex artikel 6:127 BW van toepassing voor zover de Faillissementswet daar niet van afwijkt. 40 Van de in artikel 53 Fw bedoelde verrekening kan enkel en alleen sprake zijn wanneer aan de algemene vereisten voor verrekening wordt voldaan. Op grond van artikel 53 Fw wordt verrekening toegestaan, (1) wanneer de te verrekenen vordering en schuld vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of (2) voortvloeien uit vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handelingen. Er moet afzonderlijk worden beoordeeld of aan deze vereisten wordt voldaan. Artikel 53 Fw is niet van toepassing op boedelschulden Vereiste (1) Het tijdstip van ontstaan van de vordering of schuld Wanneer de te verrekenen vordering en schuld zijn ontstaan voordat de schuldenaar failliet is gegaan, kan in beginsel op grond van artikel 53 Fw verrekend worden in faillissement. Het moment van ontstaan van de vordering/schuld is beslissend of wel of niet verrekend mag worden in faillissement. Het eerste 35 Faber 2008, p. 453, Polak 2008, p. 140 en HR 22 april 2005, JOR 2005, 282 (Sluysmans q.q./postbank). 36 Dit uit zich onder andere doordat de vordering en schuld niet betaalbaar respectievelijk opeisbaar hoeven te zijn. Bovendien is geen connexiteit vereist tussen de vorderingen en de schuld die in verrekening worden gebracht. 37 Polak 2008, p. 141 en Mijnssen 2010, p Advocaat-generaal Huydecoper zegt in HR 22 juli 2005, JOR 2005, 282 daarover: De gedachte dat het (impliciete) vertrouwen van de crediteur op (de mogelijkheid van) verrekening met een daarvoor vatbare tegenvordering, en de daaraan inherente quasi- zekerheid, verdienen te worden gehonoreerd, (en) ligt ( ) gelijkelijk aan de regeling van verrekening in het BW en die in de Faillissementswet ten grondslag. 39 Faber 2008, p Kortmann 1996, p. 203 en B. Wessels, Overname van vorderingen verrekening bij faillissement, Maandblad voor Vermogensrecht , ΗR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (AMRO/NAPM) en Polak 2008, p. 145.

17 16 probleem dat zich direct voordoet bij het bepalen of een vordering reeds is ontstaan voordat de gefailleerde failliet is verklaard, heeft betrekking op de omstandigheid dat het niet eenvoudig is vast te stellen of een vordering bestaat of dat het gaat om een toekomstige vordering. Het is niet gemakkelijk om toekomstige vorderingen te onderscheiden van terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder opschortende voorwaarde, tijdsbepaling of tot periodieke betalingen. Waar ligt precies de grens van het ontstaansmoment van een vordering? In de arresten Solleveld II en SOS/ABN overweegt de Hoge Raad dat vorderingen niet reeds als bestaand mogen worden aangemerkt vanwege de enkele omstandigheid dat de rechtsverhouding waaruit zij zijn verkregen, reeds bestaat. 42 Er moeten meer feiten en omstandigheden zijn die blijk geven van het ontstaan van een vordering. Ter zake van het eerste vereiste is geen verdere toets vereist en kan zodoende verrekend worden. Opmerking verdient wel, dat op het moment dat de vordering vóór de faillietverklaring is ontstaan, maar pas ná de faillietverklaring wordt verkregen, de vordering alsnog op grond van het eerste vereiste verrekend kan worden. De omstandigheid dat de vordering ná datum faillissement wordt verkregen, is alleen van belang voor de toepassing van artikel 54 Fw, dat ingaat op overneming van schulden en verrekening Vereiste (2) Vorderingen die voortvloeien uit vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handelingen Hoofdregel van het tweede vereiste is dat vorderingen en schulden die eerst ná datum faillissement zijn ontstaan, kunnen worden verrekend, wanneer zij in voldoende mate voortvloeien uit een rechtsverhouding die per faillissementsdatum reeds bestond tussen schuldeiser en gefailleerde. Op deze regel wordt in bijzondere gevallen een uitzondering gemaakt of een nuancering op aangebracht. In die gevallen gaat het voornamelijk om situaties waarin een vordering of schuld wél verband houdt met een tussen partijen reeds bestaande rechtsverhouding, maar waarbij die vordering niet uit die rechtsverhouding voortvloeit, in ieder geval niet rechtstreeks uit die rechtsverhouding voortvloeit. 43 Indien men een beroep wenst te doen op het tweede vereiste, is het voldoende dat tussen schuldeiser en gefailleerde per faillissementdatum reeds een verhouding bestond, waaruit de bedoelde vordering of schuld naderhand is verkregen en van belang daarbij is dat de rechtstreekse oorzaak van de te verrekenen vordering of schuld vóór het faillissement ligt. 44 De Hoge Raad vult dit vereiste nader in door een grens te stellen aan deze ruime verrekeningsbevoegdheid. Daarin stelt de Hoge Raad dat niet een zo 42 HR 24 oktober 1980, NJ 1982, 265 (Solleveld II) en HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 (Stichting Visserij/ABN). 43 De woorden ontstaan en handelingen zien daarbij toe op alle soorten vorderingen en schulden en dat de bron waaruit zij voortvloeien daarbij geen verschil maakt. 44 HR 26 maart 1976, NJ 1977, 612 (Keulen en Oliemans q.q./cebeco- Handelsraad) en Polak 2008, p. 142.

18 17 ruime strekking mag worden toegekend, dat verrekening van toepassing mag zijn in alle gevallen, waarin een schuld die is ontstaan ná faillietverklaring enig verband houdt met een voordien gesloten overeenkomst. 45 Daarvan is in ieder geval geen sprake, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van die schuld ligt in een ná de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde Rechtspraak verrekening in faillissement inzake het vereiste van rechtstreekse oorzaak Giro/Standaardfilms In dit arrest ging het om de rechtsvraag over wanneer sprake is van vorderingen die voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring verricht en of die rechtstreeks uit die rechtsverhouding zijn verkregen. Op het moment dat een debiteur ná de faillietverklaring van de schuldenaar zijn schuld aan die schuldenaar voldoet door middel van overschrijving van het verschuldigde bedrag op de rekening van de schuldenaar bij de bank, wordt niet voldaan aan het vereiste van rechtstreekse oorzaak. De directe oorzaak van de schuld van de bank aan de gefailleerde uit hoofde van de creditering van diens rekening, is per slot van rekening niet de tussen de bank en de gefailleerde gesloten rekeningcourantovereenkomst. Dat er een verband tussen de schuld en de rekening-courantovereenkomst is, wil nog niet zeggen dat er enig verband is met een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling. In dit arrest ging het om een schuld van de bank aan haar schuldenaar, die onvoldoende verband hield met een rechtsverhouding die per datum faillissement reeds tussen partijen bestond. De schuld van de bank was, kort gezegd, het gevolg van creditering van de bankrekening van de schuldenaar met van een derde afkomstig bedrag en deze schuld ontstaat derhalve niet rechtstreeks uit de tussen de bank en de schuldenaar bestaande rechtsverhouding, maar wordt slechts in de tussen partijen bestaande rekening-courant geboekt Zie onder andere HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./nmb) waarin de Hoge Raad verrekening door de bank heeft uitgesloten, in een geval waarin de bank krachtens een duurovereenkomst, zoals een huurovereenkomst met de rekeninghouder, na diens faillissement bedragen aan hem verschuldigd werd. 46 Zie HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./inb), HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 (Otex/Steenbergen q.q.), HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff/NMB), Rechtbank Breda 10 oktober 2007, JOR 2007, 320 en ook Mijnssen 2010, p Faber 2008, p. 540 en Polak 2008, p Deze beslissing werd herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1989, NJ 1989, 422 (Otex/Steenbergen q.q.) en in HR 15 april 1994, NJ 1944, 607 (Verhagen q.q./nmb) waarin verrekening krachtens artikel 53 Fw niet mogelijk werd geoordeeld nu de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden ( ) ligt in ná de faillietverklaring ( ) verrichte rechtshandelingen van derden.

19 18 Uit deze overweging van de Hoge Raad zou men kunnen afleiden dat ondanks dat de schuld niet rechtstreeks onder de werking van artikel 53 Fw valt, de schuld in aanmerking komt voor verrekening, indien zij haar verrekenbare status dus kan ontlenen aan de connextiteit met de tegenvordering, die wel rechtstreeks binnen het bereik van artikel 53 Fw valt. Voor het aannemen van deze zogenoemde connexiteit is niet vereist dat de te verrekenen vordering en schuld uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. Voldoende daarvoor is dat de ná de faillietverklaring in rekening-courant geboekte schuld niet het gevolg is van een betalingsopdracht van een derde, maar direct wordt verkregen uit een tussen de bank en de schuldenaar gesloten overeenkomst Mulder q.q./clbn Deze casus sluit aan op de casus van Giro/Standaardfilms, echter hier heeft de Hoge Raad verrekening in faillissement wel toegestaan. 50 De girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van de stil verpande vorderingen en de verplichting tot afdracht van die betalingen mochten worden verrekend met hetgeen de bank van de failliete pandgever te vorderen had. Deze zienswijze staat echter op gespannen voet met wat is bepaald in artikel 53 Fw, dat de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld van de bank aan de failliete pandgever dient te liggen in vóór de faillietverklaring verrichte betalingen van derden die zelf verband houden met de rechtsverhouding tussen de bank en de gefailleerde. 51 De Hoge Raad geeft verder niet aan hoe de uitspraak zich verhoudt tot de artikelen 53 Fw. Uit het feit dat verrekening dus mogelijk is, zou men daardoor kunnen afleiden dat verrekening in dat geval geen strijd oplevert met wat wordt bepaald in de artikelen 53 Fw. De Hoge Raad komt niet terug op de leer van de rechtstreekse oorzaak, maar formuleert daarop een uitzondering waarover meer in het volgende hoofdstuk die volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd wordt door specifieke omstandigheden van het concrete geval. Ondanks dat de schuld van de bank aan de schuldenaar in casu niet in voldoende mate voortvloeide uit een reeds bestaande rechtsverhouding ten tijde van de faillietverklaring en de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van die schuld ligt in een ná de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde, die zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring gesloten 49 Polak 2008, p. 121 en Faber 2008, p Dit in tegenstelling tot wat de Hoge Raad heeft bepaald in Giro/Standaardfilms, Otex/Steenbergen q.q. en Tiefhoff q.q./nmb. 51 T.H.D. Struycken, Stil pand, faillissement en verrekening, Advocatenblad , p en R. van den Bosch en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank) praktijk, Maandblad voor Vermogensrecht , p

20 19 overeenkomst waarop de vordering van de bank is gegrond, staat de Hoge Raad een beroep op verrekening in faillissement toe. Verrekening werd in casu toegestaan, daar: 52 - de te verrekenen vordering van de bank op de schuldenaar was gesecureerd door een stil pandrecht op de vordering van de schuldenaar op een debiteur; - de betaling van de verpande vordering werd voldaan op de bankrekening van de schuldenaar; en - de schuld van de bank aan de schuldenaar, die bij creditering van bankrekening ontstond, werd verrekend met de door de pandrecht gesecureerde vordering. Volgens de Hoge Raad levert verrekening in faillissement in dit geval geen strijd op met artikel 53 Fw. Voorts moet onderzocht worden of benadeling van andere schuldeisers in faillissement zich tegen verrekening verzet, waar het volgende hoofdstuk op ingaat. 3.4 Conclusie Terugkomend op de deelvraag over wanneer een bank, als pandhouder op alle bestaande en toekomstige vorderingen, mag verrekenen in faillissement, kan in ieder geval gezegd worden dat een minimumvoorwaarde voor verrekening door de bank in faillissement is, dat de debiteuren van de schuldenaar van de bank op een door hem bij die bank aangehouden rekening dienen te betalen (1). Wanneer de bank geen mededeling van haar pandrecht doet en de curator verzoekt de schuldenaar van de bank de debiteuren van de verpande vorderingen om niet op de rekening bij de bank, maar op een door hem geopende faillissementsrekening te betalen, dan valt in het geheel niet te verrekenen door de bank. 53 Voorts bepaalt artikel 53 Fw dat verrekening in faillissement is toegestaan wanneer zowel schuld als vordering zijn ontstaan vóór faillissement dan wel voortvloeien uit een handeling vóór faillissement verricht. Daarbij is het van belang dat de rechtstreekse oorzaak van de te verrekenen vordering of schuld ligt vóór datum faillissement. De Hoge Raad meende in Giro/Standaardfilms dat niet verrekend mocht worden op grond van artikel 53 Fw, als de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een ná de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde, die op zich zelf geen verband 52 Faber 2008, p. 543 en R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten inde (bank) praktijk, Maandblad voor Vermogensrecht , p R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank) praktijk, Maandblad voor vermogensrecht , p

21 20 houdt met de vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering betrekking heeft. 54 Dit arrest verschilt echter van Mulder q.q./clbn, daar in Mulder q.q./clbn het gaat om een vordering waarop de debiteuren via de door kredietnemer bij de bank aangehouden rekening betaalde, aan deze bank waren verpand. 55 De Hoge Raad heeft in Mulder q.q./clbn dan ook geoordeeld dat deze strenge regels niet van toepassing zijn op betalingen via de weg van (stil) verpande vorderingen. In dat geval is verrekening door de bank wel mogelijk. 56 Een tweede en derde voorwaarden zijn dus dat de vorderingen waarop de betalingen binnenkomen aan de bank zijn verpand (2) waardoor de schuld van de bank aan de schuldenaar wordt verrekend met de door de pandrecht gesecureerde vordering (3). Verrekening is niet mogelijk indien de bankinstelling wist dat zijn faillissement was te verwachten, dan wel na diens faillietverklaring, maar deze strenge regel is niet van toepassing op de mogelijkheid van verrekening door een bank van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van de aan hem stil verpande vorderingen ter zake waarvan hij nog geen mededeling heeft gedaan. 54 Zie HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms), maar zie ook HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./inb), HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 (Otex/Steenbergen q.q.), HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff/NMB) en Rechtbank Breda 10 oktober 2007, JOR 2007, R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank) praktijk, Maandblad voor vermogensrecht , p en T.H.D. Struycken, Stil pand, faillissement en verrekening, Advocatenblad , p Zie noot WMK van HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./clbn).

22 21 Hoofdstuk 4 Verrekening en benadeling 4.1 Inleiding Verrekening verschaft de schuldeiser in feite een voorrang op andere schuldeisers. De schuldeiser mag de actieve vordering met uitsluiting van andere schuldeisers verhalen op de passieve vordering en zodoende mogen schuldeisers door middel van verrekening inbreuk maken op het beginsel paritas creditorum. 57 De Hoge Raad heeft zich in onder andere Mulder q.q./clbn uitgelaten over de ruime verrekeningsbevoegdheid in faillissement en heeft daarin verrekening toegestaan, ondanks dat niet volledig werd voldaan aan de zuivere vereisten van artikel 53 Fw 58, omdat de bank als pandhouder zich niet door de verrekening een uitzonderingspositie verschafte ten aanzien van andere schuldeisers in faillissement. 59 De vraag die centraal staat in de mogelijkheid tot verrekening in faillissement, is dan ook niet alleen de vraag of wordt voldaan aan de vereisten die worden gesteld in artikel 53 Fw, maar ook of verrekening geen inbreuk maakt op de paritas creditorum en in hoeverre een dergelijke inbreuk naar geldend recht geoorloofd is. De beschermingsgedachte van verrekening, de zekerheidsfunctie van verrekening, het beginsel van paritas creditorum en concursus creditorum spelen een rol bij de totstandkoming van de artikelen 53 tot en met 55 Fw. 60 Echter uit de tekst en het systeem van de wet is onvoldoende houvast over wat precies de daadwerkelijke grenzen zijn van de verrekeningsbevoegdheid van schuldeisers in faillissement. Het onderzoek richt zich op de verrekeningsbevoegdheid van de tweede pandhouder in faillissement en om die reden is het van belang om na te gaan of de tweede pandhouder, indien hij overgaat tot verrekening in faillissement, inbreuk maakt op de paritas creditorum. De paritas creditorum ziet specifiek toe op de positie van de pandhouder in eerste rang, omdat de tweede pandhouder enkel deze schuldeiser in zijn verhaal op de boedel kan benadelen wanneer hij overgaat tot verrekening in faillissement Benadeelt de pandhouder in tweede rang de verhaalsmogelijkheden van de 57 Faber 2005, p. 454 en deze opvatting komt in HR 20 juni 1913, NJ 1913, p. 793 e.v. (Van Koppenhagen/Everts q.q. en Jolles q.q.) tot uitdrukking. 58 De schuld van de bank aan de schuldenaar vloeide immers niet voldoende voort uit een reeds bestaande rechtsverhouding ten tijde van de faillietverklaring en de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van die schuld lag in een ná de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde, die zelf geen verband hield met de vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering van de bank was gegrond. 59 Zie ook HR 20 juni 1913, NJ 1913, p. 793 e.v. (Van Koppenhangen/Everts c.s.) en HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (ABN AMRO/NAPM). 60 Faber 2005, p De prior tempore-regel ziet ook toe op de positie van de eerste pandhouder ten op zichte van de tweede pandhouder, echter ziet deze meer toe op de meervoudige verpanding in het algemeen. De paritas creditorum ziet