Aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid en in privé

Transcriptie

1 Aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid en in privé Een vergelijking tussen twee zorgvuldigheidsnormen Universiteit van Amsterdam B.P.G. Kooij Begeleiding: mw. dr. L.F.A. Welling-Steffens

2 1

3 Inhoud Inleiding De rol van de curator Inleiding De taken van de curator Beheerfase Vereffeningsfase Belangen in het faillissement Beleidsruimte Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator Inleiding Vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad De norm voor persoonlijke aansprakelijkheid Inleiding Maclou/curatoren van Schuppen De literatuur naar aanleiding van HR Maclou/curatoren van Schuppen Prakke/Gips De lagere rechtspraak Aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid Inleiding Boedelschulden Reikwijdte van de aansprakelijkheid q.q Handelen in hoedanigheid Onzorgvuldig boedel beheer Einde faillissement De norm voor aansprakelijkheid in hoedanigheid Handelen in strijd met de zorgvuldigheid De verhouding tussen de zorgvuldigheidsnormen Inleiding Twee verschillende opvattingen Eigen opvatting De normen naast elkaar toegepast in de rechtspraak Frustreren eigendomsvoorbehoud

4 Conclusie Literatuurlijst Uitspraken

5 Inleiding Wanneer (rechts-)personen in financiële problemen komen, en dat is iets wat zich de afgelopen tijd veelvuldig heeft voorgedaan, kunnen zij door de rechter failliet worden verklaard. Daarvoor is vereist 1 dat een schuldenaar minimaal twee schuldeisers heeft en in een situatie verkeert waarin hij heeft opgehouden te betalen. Faillietverklaring geschiedt door de rechter op verzoek van één of meer schuldeisers of op eigen aangifte van de schuldenaar. 23 Het faillissement kan gezien worden als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. 4 Het doel van een faillissement wordt door Verstijlen 5 beschreven als: Het voorkomen van conflicten tussen verschillende schuldeisers en schuldenaar of tussen schuldeisers onderling. De wanorde van individuele executies wordt ingewisseld voor een gerechtelijke vereffening van de boedel en een ordelijke afwikkeling van ieders aanspraken. Geconcludeerd kan worden dat het faillissement een collectieve verhaalsprocedure is. 6 Wessels 7 stelt dat het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde moeilijk aan de gezamenlijke schuldeisers kan worden opgedragen en dat daarom een gerechtelijk bewindvoerder, de curator, bij het vonnis van faillietverklaring wordt benoemd. 8 De curator heeft verschillende taken en bevoegdheden in de wet toebedeeld gekregen om het faillissement af te kunnen wikkelen. Indien de curator bij de uitvoering van zijn taken en het uitoefenen van zijn bevoegdheden onzorgvuldig handelt, kan dat aansprakelijkheid met zich meebrengen voor de schade die verschillende betrokkenen bij het faillissement daardoor mogelijk lijden. Onderscheid dient daarbij te worden gemaakt tussen aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid (ook wel aangeduid als aansprakelijkheid qualitate qua afgekort tot aansprakelijkheid q.q.) en persoonlijke aansprakelijkheid van de curator (ook wel aangeduid als aansprakelijkheid pro sé). Het verschil is daarin gelegen dat bij Op deze vereisten wordt in dit onderzoek niet verder ingegaan, voor een uiteenzetting van de vereisten voor faillietverklaring zie Polak en Pannevis 2011, p Zie art.1 Fw. In art. 1 lid 2 Fw wordt de bevoegdheid ook gegeven aan het Openbaar Ministerie als het gaat om redenen van openbaar belang. Verstijlen 1998, p. 23. Verstijlen 1998, p Idem, p. 27. Wessels 2010, p. 1. Art. 14 lid 1 Fw. 4

6 aansprakelijkheid q.q. de boedel de schade draagt (er ontstaat een boedelschuld) en dat bij persoonlijke aansprakelijkheid de curator met zijn privé vermogen instaat voor de schade. De vraag die zich aandoet is of er verschil bestaat tussen de normen die gelden voor beide vormen van aansprakelijkheid en hoe zij zich tot elkaar verhouden. 9 In de literatuur 10 wordt wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator de rechtsoverweging, in het door de Hoge Raad gewezen standaardarrest 11, benadrukt: dat gezien de bijzondere positie van de curator, die vaak tegenstrijdige belangen behartigt en beslissingen neemt die geen uitstel kunnen lijden, zijn persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een norm die op deze kenmerken is afgestemd. Aan de andere kant wordt ten aanzien van aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid gesteld 12 dat de gewone maatstaf van art. 6:162 BW van toepassing is. Hoe die maatstaf ingevuld wordt is echter nog niet duidelijk. 13 Dit onderzoek beoogt, door antwoord te geven op bovengenoemde vragen, een bijdrage te leveren aan bestaande kennis en inzichten ten aanzien van de aansprakelijkheid van de curator bij uitoefening van zijn taken en bevoegdheden in het faillissement. De centrale vraag, of probleemstelling, in dit onderzoek luidt dan ook: Welke zorgvuldigheidsnorm geldt ter beoordeling van aansprakelijkheid van de curator q.q. en verschilt deze norm van de Maclou-norm die geldt voor aansprakelijkheid van de curator pro sé? Het onderzoek is als volgt opgebouwd. In Hoofdstuk 1 zal ik de taken en bevoegdheden van de curator in kaart brengen. Er wordt niet naar gestreefd om een volledig en uitputtend overzicht te geven van alle bevoegdheden maar het gaat om een globale schets van de rol van de curator. De curator heeft te maken met verschillende belangen, welke in dit hoofdstuk de revue zullen passeren. Ook zal ik kort ingaan op de beleidsruimte die de curator heeft. Alvorens in te gaan op de voor beide aansprakelijkheden geldende norm worden in Hoofdstuk 2 eerst beknopt de algemene aspecten van het aansprakelijkheidsrecht, neergelegd in art.6: Van Orsouw 2012, p. 71. Polak en Pannevis, p. 213 en Wessels 2010, p HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren van Schuppen), r.o Spinath 2010, p.175 en Wessels 2010, p Van Orsouw 2012, p

7 en art. 163 BW, behandeld. De norm voor persoonlijke aansprakelijkheid wordt in dit hoofdstuk eveneens beschreven. Dat wordt gedaan aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad en de literatuur. Verder bespreek ik ook hoe de lagere rechtspraak omgaat met de door de Hoge Raad ontwikkelde norm. Een tweetal uitspraken van lagere rechters, gedaan na de uitspraak van de Hoge Raad 14 van 16 december 2011, wordt besproken. De norm ter beoordeling van de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid is minder vaak aan de orde gekomen. Nu aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid een boedelschuld oplevert zal in Hoofdstuk 3 eerst op het fenomeen boedelschuld worden ingegaan. De beperkingen in de reikwijdte van de aansprakelijkheid in hoedanigheid zullen besproken worden. Verder komt aan de orde naar welke maatstaven deze aansprakelijkheid beoordeeld wordt. Vervolgens wordt met name aan de hand van rechtspraak geanalyseerd hoe de zorgvuldigheidsnorm voor de curator in hoedanigheid wordt ingevuld. De rechtsinbreuk en het handelen in strijd met de wet als onrechtmatigheidsgronden zullen niet, althans niet uitgebreid, aan bod komen omdat zij buiten de vergelijking vallen. In Hoofdstuk 4 wordt tenslotte ingegaan op de verhouding tussen de zorgvuldigheidsnormen. De twee stromingen in de literatuur worden kort beschreven. Mijn eigen standpunt ten aanzien van de verhouding tussen de aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid en de curator persoonlijk zal ik uiteenzetten, waarbij ik aangeef wat naar mijn mening de verhouding tussen de zorgvuldigheidsnormen is. Vervolgens wordt geanalyseerd of er ook daadwerkelijk een verschil is wanneer de normen worden toegepast in concrete gevallen. Er worden twee uitspraken van lagere rechters besproken waarin beide normen werden toegepast. Deze uitspraken gaan over het frustreren van een zekerheidsrecht van een bij het faillissement betrokkene, ook wel separatist genoemd. Als laatste worden de aansprakelijkheden vergeleken in geval van frustratie van het eigendomsvoorbehoud, doordat deze zaken in de macht van een derde worden gebracht. Tot slot wordt in de Conclusie een samenvatting gegeven van de uitkomsten van het onderzoek. 14 HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips). 6

8 7

9 1. De rol van de curator 1.1 Inleiding De curator is de spil in het faillissement. Hij wordt belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Deze kernachtige weergave van de taak van de curator is neergelegd in art. 68 lid 1 Fw. Die taakomschrijving wordt in bepalingen door de gehele Faillissementswet heen verder uitgewerkt. 15 Bij de uitvoering van deze taken krijgt de curator te maken met verschillende belangen. De positie van de curator in een faillissement kan lastig zijn omdat hij rekening moet houden met al die belangen. Aerts 16 omschrijft de rol van de curator dan ook treffend, als die van: een goed manager die, voldoende stressbestendig, als een soort verkeersagent op het drukke kruispunt de situatie in goede banen moet leiden en botsingen moet voorkomen. Soms zijn de belangen gelijkgericht maar er kan ook sprake zijn van tegenstrijdige belangen. Het is dan aan de curator om het juiste belang te laten prevaleren. In beginsel heeft de curator beleidsvrijheid bij het afwegen van belangen en bij het uitvoeren van zijn taken. Van de curator mag daarbij worden verwacht dat hij: integer en onafhankelijk is, streeft naar objectiviteit in zijn oordeelsvorming, zijn werkzaamheden zorgvuldig, vakkundig en doelmatig uitvoert en betamelijk handelt De taken van de curator Beheerfase Vereffening van de boedel vindt plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers om hen uit de opbrengst te voldoen. Om dit doel van het faillissement te bewerkstelligen vindt fixatie van de boedel plaats. 18 De rechtspositie van de bij het faillissement betrokkenen wordt onveranderlijk. 19 Daartoe is het zaak dat de curator de boedel bijeenhoudt en bewaart. Het is zodoende begrijpelijk dat de beheerfase in de literatuur wordt vergeleken met het De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 27. W. Aerts, De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude, Tijdschrift voor Insolventierecht 2005/3, p. 7. Zie art. 1.1 INSOLAD Praktijkregels voor curatoren. Zo verliest de gefailleerde het beheer en de beschikking over het tot zijn faillissement behorende vermogen, ingevolge art. 23 Fw. Verstijlen 1998, p

10 conservatoir beslag. 20 Het doel van conservatoir beslag is namelijk bewaring van goederen totdat er de beschikking is over een executoriale titel. 21 Verderop zal blijken dat de beheerfase echter meer omvat dan het bijeenhouden en bewaren van de failliete boedel. Globaal genomen worden tot de algemene beheertaak van de curator de volgende vier activiteiten gerekend: - het vergaren van de boedel en de activa die daartoe behoren verzamelen; - het bewaren van de boedel en ervoor zorgen dat er geen vermogensbestanddelen verdwijnen (art. 92, 102 en 103 Fw); - het beschrijven van de boedel, alsmede het waarderen van haar bestanddelen (art. 94 Fw), en; - het opmaken van een staat van baten en schulden, waaruit aard en bedrag van de baten en schulden van de boedel blijken, alsmede de identiteit van de schuldeisers en het bedrag van hun vorderingen (art. 96 Fw). 22 Indien gefailleerde een onderneming drijft moet de curator ook bepalen of hij de onderneming zal voortzetten of niet, waarbij hij overigens wel toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft (art. 98 Fw). Gedurende een korte periode van inventarisatie kan hij de onderneming voorlopig voortzetten. 23 Het besluit om het bedrijf voor langere tijd voort te zetten zal de curator alleen nemen als daaruit baten voor de boedel zijn te verwachten. 24 Voortzetting is noodzakelijk wanneer de curator de onderneming als going-concern wilt verkopen op een later tijdstip. Op die manier kan de boedel ook een vergoeding voor immateriële activa tegemoet zien. 25 Daarnaast is het zo dat de curator moet onderzoeken welke de oorzaken van het faillissement zijn. Dit wordt het oorzakenonderzoek genoemd. Het is te beschouwen als een aparte taak van de curator. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wet is opgenomen meent Polak en Pannevis 2011, p. 13. A.W. Jongbloed, Executierecht, Studiereeks burgerlijk procesrecht deel 5, Deventer: Kluwer 2011, p. 98. Wessels 2010, p. 63. Toelichting bij art. 2.1 INSOLAD Praktijkregels voor curatoren. Wessels 2010, p R.M. Azevaat, Commentaar op Faillissementswet art. 68, Den Haag: SDU uitgevers 2012, aant. C.2. 9

11 Schimmelpenninck 26 dat deze taak noodzakelijk uit de wet volgt. Nu de curator mogelijk ten behoeve van de boedel vorderingen tegen bestuurders en commissarissen van gefailleerde rechtspersonen kan instellen, wegens onbehoorlijk bestuur (zie hierna), moet wel onderzoek worden gedaan naar de oorzaken van het faillissement. Dat een dergelijk onderzoek tot de taken van de curator behoort, wordt ook uitdrukkelijk bevestigd in art. 5.1 van de Praktijkregels voor curatoren van INSOLAD. 27 De curator dient volgens deze bepaling te onderzoeken of er aanleiding bestaat een vordering in te stellen tegen (ex-) bestuurders en/of (ex-) commissarissen. Daarnaast leidt Schimmelpenninck 28 uit art. 116 Fw af dat het onderzoek moet plaatsvinden omdat de schuldeisers er recht op hebben te weten wat de oorzaken van het faillissement waren. Bovendien heeft de curator ook bevoegdheden die hem in staat stellen deze taak uit te kunnen voeren, zoals art. 105 Fw dat de inlichtingenplicht van de gefailleerde regelt. In deze fase vindt ook (eventueel), wat Verstijlen 29 noemt, reconstructie van de boedel plaats, wat hij beschrijft als: het brengen van het vermogen van de schuldenaar in de toestand waarin dit op faillissementsdatum rechtens had behoren te zijn. Wessels 30 lijkt reconstructie van de boedel ook tot de beheertaak te rekenen nu hij stelt dat dit onder het vergaren van de boedel valt. De curator beschikt over de volgende bevoegdheden om de boedel in die toestand te brengen waarin deze had behoren te verkeren op het tijdstip van het faillissement: faillissementspauliana 31 Bepaalde rechtshandelingen, waardoor wederpartijen van de (inmiddels) gefailleerde niet te goeder trouw zijn bevoordeeld en waardoor de schuldeisers worden benadeeld in hun Schimmelpenninck 2008, onder punt 2 en 3. Insolad is de vereniging voor insolventierecht advocaten. De praktijkregels zijn door de algemene ledenvergadering van Insolad vastgestelde best practice rules waarmee wordt beoogd om de professionalisering en kwaliteitsverbetering van beroepsbeoefening door leden te verbeteren. De praktijkregels zijn te raadplegen op de website: Schimmelpenninck 2008, onder punt 2 en 3. Verstijlen 1998, p. 47. Wessels 2010, p Voor literatuur aangaande dit onderwerp, zie onder andere: R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction avoidance in Insolvencies (diss. Amsterdam), Recht en Praktijk Insolventierecht, deel 1, Deventer: Kluwer 2010, p en R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, Serie Onderneming en recht, deel 75, Deventer: Kluwer

12 collectieve verhaalsmogelijkheid, kunnen door de curator worden vernietigd. 32 Dergelijke rechtshandelingen kunnen door de curator worden teruggedraaid mits is voldaan aan de voorwaarden die daaraan worden gesteld in de artikelen Fw. 33 de Peeters/Gatzen-vordering 34 De curator kan ook een derde, die betrokken is bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, op grond van art. 6:162 BW aanspreken tot schadevergoeding, zo heeft de Hoge Raad 35 bepaald. De schadevergoeding vloeit in de boedel, daarmee is de benadeling van de schuldeisers ongedaan gemaakt. 36 Hoewel de vordering toekomt aan de gezamenlijke schuldeisers, is het de curator die de vordering int op basis van zijn opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel Bestuurdersaansprakelijkheid 39 Ingevolge art. 2:248 en 2:259 BW kan de curator ten behoeve van de boedel bestuurders respectievelijk commissarissen van een BV 40 aansprakelijk stellen, voor het tekort in het Polak en Pannevis 2011, p Voor rechtspraak waarin deze voorwaarden aan de orde zijn gekomen, zie: HR 22 maart 1991, NJ 1992/214 (Loeffen q.q./bmh II), HR 18 december 1992, NJ 1993/169 (Kin/Emmerig q.q.), HR 16 juni 2000, NJ 2000/578 (Van Dooren/ABN AMRO I), HR 29 juni 2001, NJ 2001/662 (Meijs q.q./bank of Tokyo), HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.), HR 8 juli 2005, JOR 2005/230 (Van Dooren/ABN AMRO II), HR 19 december 2008, NJ 2009/220 (Air Holland) en HR 22 december 2009, NJ 2010/273 (Van Dooren/ABN AMRO III). Voor literatuur hierover, zie: W.J.M. van Andel, De Peeters/Gatzen-vordering, in: W.J.M. van Andel en F.J.M. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, Deventer: Kluwer HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters q.q./gatzen). Polak en Pannevis 2011, p Polak en Pannevis 2011, p Voor rechtspraak waarin de Peeters/Gatzen-vordering aan de orde is gekomen en de voorwaarden nader zijn uitgewerkt, zie HR 8 november 1991, NJ 1992/174 (Nimox/Van den End q.q.), HR 23 december 1994, NJ 1996/628 (Notaris M./Curatoren THB), HR 15 september 1995, NJ 1996/629 (Notaris E./Curatoren THB), HR 21 december 2001, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks), HR 16 september 2005, JOR 2006/52 (De Bont/Bannenberg q.q.), HR 27 februari 2009, JOR 2009/104 en HR 24 april 2009, NJ 2009/416 (Dekker q.q./lutèce). Voor literatuur betreffende dit onderwerp, zie H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Serie Recht en Praktijk Ondernemingsrecht deel ONR2, Deventer: Kluwer 2011 en D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid, een maatpak voor de Board Room, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht deel 73, Deventer: Kluwer Voor rechtspraak waarin dit onderwerp nader belicht is, zie HR 10 september 1993, NJ 1994/272, HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94, HR 23 november 2001, NJ 2002/95, HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus) en HR 18 september 2009, NJ 2009/438. Ten aanzien van andere rechtspersonen geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn equivalenten van of verwijzingen naar deze bepaling(en) opgenomen. 11

13 faillissement na vereffening, wegens onbehoorlijke taakvervulling. In art. 2:138 en 2:149 BW is hetzelfde bepaald waar het de NV betreft. Vereist is voor zowel de BV als NV dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is Vereffeningsfase Volgens het systeem van de Faillissementswet is het zo dat in het geval waarin geen akkoord 41 wordt bereikt met de schuldeisers, de boedel in staat van insolventie verkeert zodat de executoriale fase begint. De curator dient nu de boedel te vereffenen. Dit houdt in dat de curator de activa van de boedel te gelde maakt en de opbrengst daarvan verdeelt over de schuldeisers. 42 Ik vind het van belang, voor een goed beeld ten aanzien van de faillissementsprocedure, om hier op te merken dat de curator in de praktijk vaak gelijk tot vereffening overgaat en pas daarna gaat berekenen of concurrente schuldeisers recht hebben op een uitkering. 43 Deze werkwijze vindt steun in art. 101 Fw waar wordt bepaald dat de curator, wanneer het belang van de boedel dit vergt, over kan gaan tot verkoop van de activa voordat de staat van insolventie is ingegaan. De Hoge Raad 44 heeft dat gefaciliteerd door een ruime interpretatie van deze bepaling. In beginsel moet de curator trachten met de vereffening een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Daartoe moet hij beslissen op welke wijze hij een boedelbestanddeel wil verkopen, openbaar of onderhands. Volgens de Toelichting bij art. 3.1 van de INSOLAD Praktijkregels voor curatoren is niet in zijn algemeenheid te zeggen welke wijze van verkoop de voorkeur verdient, zodat dit per geval moet worden bekeken. Wanneer de curator besluit onderhands te verkopen dient hij daarvoor toestemming te vragen aan de rechter-commissaris (art. 176 Fw), zodat wordt toegezien op een correcte prijsvorming. 45 Bij onderhandse verkoop kan de curator daarbij genoodzaakt zijn een taxatie te laten uitvoeren, waarvan de kosten overigens De gefailleerde biedt concurrente schuldeisers dan meestal aan om een percentage van hun vorderingen te betalen tegen finale kwijting, zie Polak en Pannevis 2011, p Couwenberg en Peters 2008, p. 40. Couwenberg en Peters 2008, p. 41. HR 27 augustus 1937, NJ 1938/9. Toelichting bij art. 3.1 INSOLAD Praktijkregels voor curatoren. 12

14 een boedelschuld vormen, om aannemelijk te maken dat voor een redelijke prijs wordt verkocht. Als een onderneming tot de boedel behoort zal de curator moeten beoordelen op welke manier de hoogste opbrengst wordt gerealiseerd. De onderneming kan namelijk als going concern worden verkocht maar het is ook mogelijk dat de activiteiten worden beëindigd en de activa te gelde wordt gemaakt. 46 Het faillissement eindigt ingevolge art. 193 lid 1 Fw in twee gevallen, te weten: op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden en op het moment dat aan de geverifieerde schuldeisers hun volledige vordering is voldaan. Daarnaast zijn er vier andere wijzen waarop een faillissement kan eindigen: - het faillissement eindigt door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak waarin het faillissementsvonnis is vernietigd (art. 15 Fw); - het faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw); - er wordt een akkoord aangeboden dat wordt aanvaard en gehomologeerd in een beschikking van de rechtbank die in kracht van gewijsde is gegaan (art. 161 Fw), en; - opheffing van het faillissement onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 15b Fw). 47 Tot slot doet de curator binnen een maand na het eindigen van het faillissement rekening en verantwoording aan de rechter-commissaris (art. 193 lid 2 Fw), daarmee zit zijn taak erop. 1.3 Belangen in het faillissement Hoewel in een faillissement verschillende belangen een rol spelen is het zo dat de curator met name één belang dient. Dat is het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 48 De Faillissementswet richt zich namelijk alleen op het collectief verhaalsbelang van de Wessels 2010, p Couwenberg en Peters 2008, p. 89. I. Spinath, Een alternatief: het zuivere schuldeisersbelang, in: De integere curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer: Kluwer 2007, p

15 schuldeisers. 49 De curator moet bij zijn handelen dit collectieve belang dan ook altijd als leidraad nemen. 50 Het collectieve belang van de schuldeisers is voldoening van hun eigen vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag, waartoe een zo hoog mogelijke boedelopbrengst de waarborg moet zijn. 51 De curator dient daarbij wel rekening te houden met belangen van bij het faillissement betrokken derden. Dat is onlangs nog bevestigd door de Hoge Raad. 52 Individuele schuldeisers kunnen meer gewicht toekennen aan een individueel belang dat strijdig is met het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Een voorbeeld is het willen ontlopen van een vordering op grond van faillissementspauliana in plaats van het voldaan krijgen van de faillissementsvordering. 53 Het behoort niet tot de taak van de curator om individuele belangen van schuldeisers te behartigen 54, zo is door de Hoge Raad 55 ook bevestigd. Hoewel de curator niet de individuele belangen van schuldeisers behartigt kan een behoorlijke taakvervulling wel met zich brengen dat hij individuele schuldeisers informatie verschaft welke hen in staat stelt de eigen belangen te behartigen. 56 Tot deze individuele schuldeisers worden ook de separatisten 57 gerekend. Naast het belang van de gezamenlijke schuldeisers, behartigt de curator ook de belangen van de schuldenaar. 58 Nu de schuldenaar rechthebbende blijft van de boedel worden ook zijn belangen geraakt door de taakuitvoering van de curator. 59 Meestal loopt zijn belang parallel aan dat van de gezamenlijke schuldeisers, de schuldenaar wordt immers bij een hogere opbrengst van de boedel van een zo groot mogelijk deel van zijn schulden bevrijd. 60 De belangen van de schuldenaar kunnen echter ook tegengesteld zijn aan die van de gezamenlijke Verstijlen 1998, p , I. Spinath, Een alternatief: het zuivere schuldeisersbelang, in: De integere curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer: Kluwer 2007, p en S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen, de taak van de curator nader bezien, in: De curator, een octopus, Serie Onderneming en recht, Deel 6, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p Wessels 2010, p Wessels 2010, p HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips), r.o Zie Verstijlen 1998, p. 81, waar nog meer voorbeelden worden gegeven. Verstijlen 1998, p. 104 en Wessels 2010, p HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (Installogic). HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren van Schuppen), r.o Zie Verstijlen 1998, p. 191, die daaronder verstaat: eenieder die zijn goederenrechtelijke recht van de curator kan opvorderen. Daartoe rekent hij naast de pand- en hypotheekhouder dus ook degene die heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud, de verhuurder en de lessor. Zie Verstijlen, noot bij HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips), overweging 3. Verstijlen 1998, p Wessels 2010, p

16 schuldeisers. Een voorbeeld daarvan treft men aan in een arrest van de Hoge Raad 61 waar de gefailleerde trachtte verkoop van de woning, waartoe hij voor de helft gerechtigd was, te voorkomen. Het belang van huisvesting van zijn gezin woog voor de gefailleerde zwaarder. De curator moest de belangen van de gezamenlijke schuldeisers echter laten prevaleren. Dat is slechts anders wanneer de belangen van de gefailleerde onevenredig geschaad zouden worden. 62 Wessels 63 stelt dat uit het stelsel van de wet en het functioneren van de curator voortvloeit dat de curator niet verder in de rechten en belangen van gefailleerde treedt dan voor een goede uitvoering van zijn taak noodzakelijk. Dit zou met name gestalte kunnen krijgen wanneer er bij vereffening sprake is van twee alternatieven welke voor de boedel een gelijkwaardig resultaat opleveren. De curator zou nu moeten kiezen voor het voor de schuldenaar minst bezwarende alternatief. 64 De curator dient rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. De Hoge Raad heeft dit uitdrukkelijk tot de taak van de curator gerekend. 65 Tot op heden zijn slechts de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid erkend als zijnde belangen van maatschappelijke aard. 66 Onduidelijk is welke andere belangen van maatschappelijke aard als zodanig worden erkend. De Hoge Raad 67 heeft bepaald dat een doelmatige afwikkeling van het faillissement in zijn algemeenheid niet tot de belangen van maatschappelijke aard behoort. Belangen van maatschappelijke aard kunnen in beginsel niet prevaleren ten opzichte van het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Net als ten aanzien van de andere belangen volgt dit uit het systeem van de Faillissementswet waarin het primaat van de gezamenlijke schuldeisers geldt. 68 Dit kan slechts anders zijn in het geval dat de belangen van maatschappelijke aard onevenredig worden geschaad. 69 Dit uitgangspunt is niet anders geworden nadat de arresten HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 19 april HR 16 juni 1995, NJ 1996/553 (K en L/Jukema q.q.). Zie Wessels 2010, p , die daarbij naar art. 3:13 lid 2 BW verwijst. Wessels 2010, p Verstijlen 1998, p Zie HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 16 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren van Schuppen). HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II), r.o HR 19 december 2003, JOR 2004/61 (Curatoren Mobell/Interplan), r.o Zie Verstijlen 1998, p , I. Spinath, Een alternatief: het zuivere schuldeisersbelang, in: De integere curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer: Kluwer 2007, p en S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen, de taak van de curator nader bezien, in: De curator, een octopus, Serie Onderneming en recht, Deel 6, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p Anders: A. van Hees, Het doel van het faillissement en de taak van de curator, Tijdschrift voor Insolventie recht 2004/45, die stelt dat alle belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Verstijlen 1998, p. 155 en Wessels 2010, p

17 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren van Schuppen) door de Hoge Raad waren gewezen. Het ging in deze zaken namelijk om een conflict tussen een maatschappelijk belang en dat van een individuele schuldeiser. De Hoge Raad is dan ook geen andere weg ingeslagen en het primaat van de gezamenlijke schuldeisers geldt nog steeds onverkort. 70 Wel volgt uit de arresten dat onder omstandigheden het belang van een individuele schuldeiser moet wijken voor belangen van maatschappelijke aard. 1.4 Beleidsruimte Bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel heeft de curator vaak een bepaalde ruimte om naar eigen inzicht te handelen, dit wordt beleidsruimte genoemd. Het is aan het inzicht van de curator overgelaten hoe het belang van de boedel het beste gediend kan worden. De wijze waarop hij rekening houdt met andere belangen (dan die van de gezamenlijke schuldeisers) en hoe hij deze belangen tegen elkaar afweegt wordt eveneens aan zijn inzicht overgelaten. 71 Toch zijn er ook grenzen aan de beleidsruimte van de curator. Ten eerste kan de curator niet om scherp geformuleerde wettelijke bepalingen heen. De curator kan bijvoorbeeld niet het bepaalde in art. 183 lid 2 Fw negeren en geen aankondiging doen van de deponering van de uitdelingslijst. Er is bij scherp geformuleerde wettelijke bepalingen geen beleidsruimte. Verder is het mogelijk dat schuldeisers of gefailleerde, op grond van art. 69 Fw, van de rechter-commissaris een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling dient te verrichten of een voorgenomen handeling dient na te laten. 72 Wanneer de rechter-commissaris op het verzoek beschikt dat de curator op een bepaalde wijze dient te handelen bij de uitvoering van zijn taken, dan is er op dat betreffende punt geen beleidsruimte meer Verstijlen 1998, p , Wessels 2010, p. 184, I. Spinath, Een alternatief: het zuivere schuldeisersbelang, in: De integere curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer: Kluwer 2007, p. 105, J.L.R.A. Huydecoper, Andere zwaarwegende belangen, in: De integere curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer: Kluwer 2007, p en S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen, de taak van de curator nader bezien, in: De curator, een octopus, Serie Onderneming en recht, Deel 6, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips), r.o Uitgebreid over art. 69 Fw, zie Wessels 2010, p HR 27 november 1998, JOR 1999/72 (Komdeur/Curaçao), r.o

18 Ook het systeem van de faillissementswet kan een beperking op de beleidsruimte met zich brengen. Zoals reeds aangegeven volgt uit het systeem van de wet dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers prevaleert. De curator mag in beginsel geen andere belangen laten prevaleren Wessels 2010, p

19 2. Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator 2.1 Inleiding Voor zowel de aansprakelijkheid pro sé als de aansprakelijkheid q.q. zijn geen specifieke bepalingen in de wet opgenomen. 75 Ter beoordeling van beide vormen van aansprakelijkheid moet men terugevallen op het algemene recht betreffende de onrechtmatige daad, zoals dat is neergelegd in Afdeling van het Burgerlijk Wetboek. Daarom wordt eerst kort ingaan op de algemene vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Vervolgens wordt, aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad en de literatuur, geanalyseerd hoe de norm voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator luidt en hoe dit criterium toegepast dient te worden. Een tweetal uitspraken van lagere rechters wordt kort behandeld om te illustreren hoe in specifieke gevallen met de norm wordt omgegaan. 2.2 Vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad Uit de algemene artikelen, art. 6:162 lid 1 en art.163 BW, kan men vijf vereisten voor aansprakelijkheid destilleren. 76 onrechtmatigheid Ten eerste moet er sprake zijn van een onrechtmatige gedraging. Er zijn drie soorten onrechtmatige gedragingen opgesomd in art. 6:162 lid 2 BW, te weten: de rechtsinbreuk, 77 handelen in strijd met een wettelijke plicht 78 en handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt Uitzondering geldt voor het geval de curator heeft nagelaten machtiging te vragen aan de rechtercommissaris daar waar de wet dat wel vereist, zie art. 72 Fw. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p. 35. Het gaat slechts om inbreuken op subjectieve rechten waardoor de rechthebbende wordt belemmerd in de uitoefening of genot van dat recht. Terughoudendheid is dan ook geboden. Gedacht kan worden aan het vervreemden van een goed of het beslag leggen op een goed. Geen rechtsinbreuk vormt bijvoorbeeld het toebrengen van schade aan een goed zelf, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p Het begrip wettelijke plicht omvat elk algemeen verbindend, door het bevoegd gezag uitgevaardigd rechtsvoorschrift, aldus Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p. 43. Voor de curator zijn uiteraard vooral de (scherp geformuleerde) verplichtingen uit de Faillissementswet van belang. 18

20 In dit onderzoek gaat het alleen om het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. Het gaat er bij dit criterium om dat de mens bij het benutten van zijn vrijheid een zekere verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot de belangen van anderen. Het niet in acht nemen van belangen van andere mensen voorzover dat van iemand verwacht kon worden, leidt ertoe dat diegene onzorgvuldig heeft gehandeld. Dit onzorgvuldig handelen is onrechtmatig. Het is een zeer abstract criterium, dat door de rechter per geval wordt geconcretiseerd door de omstandigheden van dat geval te betrekken bij het uiteindelijke oordeel. 79 De zorgvuldigheidsnormen die de rechter vaststelt zijn daarom ingekleurd door de bijzonderheden die zich in specifieke situaties voordoen of -deden. toerekening 80 Een tweede vereiste voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is dat de onrechtmatige gedraging aan de dader moet kunnen worden toegerekend. Toerekening legt het verband tussen de gedraging en de dader. 81 Toerekening aan de dader kan plaatsvinden vanwege verwijtbaarheid bij de dader, op grond van de wet of op grond van de in het verkeer geldende opvattingen, zie art. 6:162 lid 3 BW. Er wordt hier niet verder ingegaan op toerekening op grond van de wet. 82 In de eerste plaats kan een gedraging aan de dader worden toegerekend indien deze is te wijten aan zijn schuld. 83 Schuld betekent hier dat de dader een verwijt kan worden gemaakt dat hij de gedraging heeft gepleegd. Een dader handelt verwijtbaar indien hij, gezien zijn kennis, kunde en ervaring, anders had kunnen en moeten handelen. 84 Indien de pleger verontschuldigbaar dwaalde omtrent bepaalde feiten zou schuld kunnen ontbreken Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p Voor literatuur over toerekening wordt verwezen naar C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, diss. Groningen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p. 97. Voor een voorbeeld zie art. 6:165 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat een geestelijke stoornis of lichamelijke tekortkoming, bij de dader, niet in de weg staat aan toerekening ten aanzien van een als een doen te beschouwen gedraging. Voor een uiteenzetting over het schuldbegrip zie, J. Spier, Het open stelsel van de onrechtmatige daad, in: In het nu, wat worden zal, Deventer: Kluwer Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p , waar ook andere omstandigheden worden genoemd die hier echter minder van belang zijn. 19

21 Naast toerekening op grond van schuld kan toerekening ook plaatsvinden wanneer sprake is van een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader hoort te komen. Deze grond voor toerekening is te zien als een aanvulling of correctie op de toerekening wegens verwijtbaarheid. Bepaalde omstandigheden kunnen met zich brengen dat, ook al is geen sprake van verwijtbaarheid, er toch toegerekend moet kunnen worden of andersom dat ook al is sprake van verwijtbaarheid het wenselijk is wanneer toerekening achterwege zou blijven. 86 Een daarbij voor dit onderzoek belangrijk aanknopingspunt is de hoedanigheid van de pleger. Zo werd in HR 11 oktober 1991, NJ 1993/165 (Staat en Van Hilten/ M) geoordeeld dat een onrechtmatige daad gepleegd door een Officier van Justitie die daarvoor persoonlijk aansprakelijk werd gesteld niet snel kan worden toegerekend ook al is sprake van verwijtbaarheid. Dat wordt gebaseerd op de verkeersopvattingen die inhouden dat beroepsbeoefenaren die ten behoeve van het algemeen belang handelen, snel en slagvaardig moeten kunnen handelen. 87 Hier is het dus de hoedanigheid van de dader die de verkeersopvattingen kleurt. 88 Voor de curator pro sé geldt iets vergelijkbaars. In HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke q.q./gips) werd door de Hoge Raad geconcludeerd dat bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator terughoudendheid past. 89 Van belang is nog om hier op te merken dat bij het criterium van de maatschappelijke zorgvuldigheid de scheiding tussen de gedraging en de persoon niet goed is te maken. De vraag naar toerekening gaat eigenlijk op in de onrechtmatigheid. 90 Als iemand handelt in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht van hem verwacht kon worden, dan is moeilijk in te zien waarom hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. 91 Bij de bespreking van de beide normen zal als uitgangspunt gelden dat de norm tevens het aspect van de toerekening omvat Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p Een ander aanknopingspunt dat toerekening op grond van verkeersopvattingen met zich mee kan brengen is de aard van de gedraging. Dat is hier echter minder toepasselijk. Zie hierover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, p HR 16 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips), r.o Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Studiereeks Burgerlijk Recht 5, Deventer: Kluwer 2012, p. 77. Zie Van Orsouw 2012, p

22 schade De derde eis voor aansprakelijkheid is dat er sprake moet zijn van schade. Eiser zal moeten aantonen dat hij schade heeft geleden, anders wordt zijn vordering afgewezen. 92 Als de rechter niet in staat is de hoogte van de schade te begroten, maar wel aannemelijk is gemaakt dat er schade is geleden, spreekt hij een veroordeling uit op te maken bij staat, zie art. 612 e.v. Rv. causaliteit Uit art.6:162 BW kan ook het conditio sine qua non vereiste worden gedestilleerd. 93 Dit vierde vereiste houdt in dat tussen het onrechtmatig handelen en de schade een oorzakelijk verband moet bestaan. De vraag die gesteld moet worden is of de schade ook zou zijn ontstaan wanneer de onrechtmatige handeling niet was verricht. 94 Als het antwoord daarop positief is dan ontbreekt het causaal verband en kan geen sprake zijn van aansprakelijkheid voor de schade. 95 Ook zonder de gedraging zou de schade zijn ontstaan. In dat geval kan de gedraging niet de oorzaak van de schade zijn. relativiteit Zie bijvoorbeeld Rb. s-gravenhage 20 januari 2010, LJN: BL4907, waarin de rechtbank van oordeel was dat niet was aangetoond dat het nalaten door de curator om een verzoek tot teruggave vennootschapsbelasting te doen schade had berokkend aan de gezamenlijke schuldeisers, nu de belastingdienst dit bedrag zou kunnen verrekenen met de vordering die zij nog had op de failliete vennootschap, welke vordering daarna nog steeds meer bedroeg dan het aanwezige boedelactief. Dit volgt uit het woord dientengevolge. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Studiereeks Burgerlijk Recht 5, Deventer: Kluwer 2012, p Zie bijvoorbeeld Rb. Zwolle 11 januari 2012, LJN: BV3060, r.o. 4.10, waar de rechtbank overweegt dat geen sprake is van een causaal verband tussen onrechtmatig handelen en schade, nu niet voldoende aannemelijk werd gemaakt dat eiser de door hem in lease gegeven auto s aan een andere partij in lease had kunnen geven indien hij de beschikking over de auto s had gehad in de periode dat de curator deze ten onrechte achterhield. 21

23 Het laatste vereiste is dat van relativiteit en dat is neergelegd in art. 6:163 BW. Het komt erop neer dat alleen aansprakelijkheid bestaat voor schade, voor zover de geschonden norm de strekking had tegen deze specifieke schade te beschermen De norm voor persoonlijke aansprakelijkheid Inleiding Voor wat betreft zijn handelen in hoedanigheid kan de curator eveneens in privé aansprakelijk zijn. De omstandigheid dat een handeling van de curator wordt toegerekend 97 aan een ander, te weten de boedel, sluit niet uit dat de handelende persoon in privé aansprakelijk kan zijn. 98 De curator dient namelijk bij de uitoefening van zijn taak ook de hem persoonlijk in maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid in acht te nemen. 99 Het gaat er om dat de curator een op hem persoonlijk rustende rechtsnorm zou hebben geschonden. 100 Alleen de onrechtmatigheidscategorie handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kan daarbij toepassing vinden. De curator die handelt in hoedanigheid kan niet in persoon een rechtsinbreuk plegen of een wettelijke plicht schenden want deze handeling wordt aan de boedel toegerekend. Daartoe merkt Verstijlen 101 terecht op dat: rechtens niet de curator in persoon deelneemt aan het maatschappelijk verkeer maar de curator in zijn hoedanigheid. Wanneer de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel optreedt gelden deze handelingen in het maatschappelijk verkeer als handelingen van de boedel. 102 De curator die handelt in hoedanigheid kan dus niet in persoon een rechtsinbreuk plegen of een wettelijke plicht schenden maar deze handeling wordt aan de boedel toegerekend Zie bijvoorbeeld HR 27 november 1998, JOR 1999/72 (Komdeur/Curaçao), r.o Dit begrip toerekening is anders dan het begrip toerekening als vereiste voor aansprakelijkheid. Bij toerekening in deze paragraaf gaat het erom of een gedraging al dan niet heeft te gelden als gedraging van de boedel. Verstijlen 1998, p HR 2 december 1994, NJ 1995/272 (Hack/Jansen), r.o Dat een curator voor handelen in hoedanigheid persoonlijk aansprakelijk kan zijn is reeds eerder uitdrukkelijk bepaald in HR 26 mei 1933, NJ 1933, p. 870 (Bink/Wiggermans). Keirse en Verstijlen 2004, p Verstijlen 1998, p Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I, 2004, p

24 2.3.2 Maclou/curatoren van Schuppen In het Maclou-arrest 103 heeft de Hoge Raad de norm geformuleerd die tot op heden geldt voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. feiten In deze zaak werden onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen door de curatoren aan een derde, die alle activa overnam, afgegeven nog voor dat leveranciers Maclou en Prouvost op de hoogte waren gesteld van het faillissement van Van Schuppen. De curatoren namen in de overeenkomst wel een clausule op inhoudende dat de overnemende partij rechten van derden op de activa zou respecteren. Deze derde failleerde vervolgens zelf. Uit beide faillissementen verkregen Maclou en Prouvost geen voldoening van hun facturen. Zodoende stelden zij de curatoren van Van Schuppen persoonlijk aansprakelijk voor de geleden schade. Zij voerden daartoe aan dat de curatoren onrechtmatig hadden gehandeld door hen niet voor feitelijke overgave in kennis te stellen van het faillissement en de feitelijke macht over de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen, zonder garanties te bedingen, over te dragen aan een derde. Maclou en Prouvost werden echter in het ongelijk gesteld. de Hoge Raad De Hoge Raad oordeelde in dit specifiek voorliggende geval dat slechts onder bijzondere omstandigheden een behoorlijke taakvervulling mee kan brengen dat de curator gehouden is om een individuele schuldeiser van het uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde deze in de gelegenheid te stellen zijn rechten veilig te stellen. Gezien het belang van de doorstart en de bedongen garanties ten behoeve van rechten van separatisten hadden de curatoren Maclou en Prouvost niet eerder behoeven in te lichten. 104 Voorts oordeelt de Hoge Raad dat de curatoren de feitelijke macht over de bedoelde zaken niet zonder meer hebben overgedragen maar dat zij hadden bedongen dat alle rechten van derden gerespecteerd dienden te worden. De curatoren mochten in redelijkheid vertrouwen HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/curatoren Van Schuppen). Zie rechtsoverweging

25 dat de overnemende partij deze verplichting zou nakomen. Daarom bestond geen aanleiding voor de curatoren om verdergaande garanties te bedingen. 105 De Hoge Raad concludeert met het oog op deze overwegingen dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen door de curatoren en dat dus ook geen sprake was van persoonlijke aansprakelijkheid. 106 de norm De belangrijkste vraag die in dit arrest aan de orde werd gesteld is welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens de bij het faillissement betrokkenen die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de boedel te werk is gegaan. Alvorens de norm te formuleren overweegt de Hoge Raad 107 dat: - ook al beoefent de curator het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator treedt hij niet op als beoefenaar van dat beroep; - hij, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, en: - de curator bij de uitoefening van zijn taak vaak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen die vaak geen uitstel kunnen lijden ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard Zie rechtsoverweging Idem. Zie rechtsoverweging 3.6. Het is dit gezichtspunt waarin daadwerkelijk een rechtvaardiging gevonden kan worden voor het aannemen van een andere bijzondere zorgvuldigheidsnorm dan voor de beoordeling van beroepsbeoefenaren. Ook in de literatuur is men het er grotendeels over eens dat alleen dit laatste argument het formuleren van een bijzondere zorgvuldigheidsnorm rechtvaardigt, zie Verstijlen 1998, p , Borgers 1996, p J. Sperling, De aansprakelijkheid van de faillissementscurator, V&O 1996/9, p en C.E. du Perron, Aansprakelijkheid faillissementscurator, Bb 1996/15, p

26 Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator meebrengen dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die op deze punten is afgestemd. Deze norm komt hierop neer: dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht De literatuur naar aanleiding van HR Maclou/curatoren van Schuppen De norm die de Hoge Raad heeft gecreëerd is die van een functioneel vergelijkingstype. 110 Het vergelijkingstype is een modelcurator, die beschikt over voldoende inzicht en ervaring en die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 111 Het handelen van de curator die persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld wordt afgemeten aan hoe de modelcurator zou hebben gehandeld. 112 Wie zich als curator wil laten benoemen moet ervoor instaan dat hij over de benodigde kennis en kunde beschikt om die taak naar behoren te kunnen vervullen. Met de eis van voldoende inzicht en ervaring wordt aan de curator een bepaald basisniveau van bekwaamheid gesteld. 113 Ook degene die voor de eerste maal als curator optreedt wordt op deze wijze beoordeeld. 114 Het gevolg daarvan is dat een advocaat-stagiaire ter afwering van een claim geen beroep zal kunnen doen op bijvoorbeeld onervarenheid, aldus Verstijlen. 115 beleidsruimte De passage in redelijkheid kan worden vertaald naar de beleidsruimte die de curator heeft op verschillende punten bij het beheer en de vereffening van de boedel. 116 De beleidsruimte houdt een bepaalde bandbreedte in waarbinnen de curator tot verschillende keuzes kan komen Zie rechtsoverweging 3.6. Verstijlen bezigt deze term wanneer hij de norm wat betreft structuur vergelijkt met de norm voor beroepsbeoefenaren, zie Verstijlen 1998, p Wessels 2010, p Verstijlen 1998, p Borgers 1996, p Verstijlen 1998, p Verstijlen 1998, p Wessels 2010, p

27 die de zorgvuldigheidstoets kunnen doorstaan. 117 Verstijlen 118 betoogt dat de curator op drie punten beleidsvrijheid heeft, te weten: bij de beoordeling van de feitelijke situatie, bij de vraag aan welke belangen prioriteit toekomt en met welke handelswijze deze belangen het beste gediend zullen worden. Verstijlen merkt op dat deze beleidsruimte noodzakelijk is omdat de curator anders te zeer zal worden verlamd, waardoor taakuitoefening niet goed mogelijk is. De mogelijk lastige positie van de curator ten tijde van zijn handelen, alle onduidelijkheden en onzekerheden van dat moment moet de rechter betrekken in zijn afwegingen. Borgers 119 spreekt van een toetsing ex tunc, wat met zich brengt dat de zorgvuldigheidsnorm in een bepaalde mate (beoordelings)fouten toelaat. reikwijdte Wessels 120 betoogt dat een handeling alleen beoordeeld behoort te worden aan de hand van de bijzondere zorgvuldigheidsnorm wanneer de grondslag van die handeling schuilt in (het stelsel van) de Faillissementswet. Bakkerus 121 merkt terecht op dat het verwijt van onbehoorlijke taakvervulling slechts gemaakt kan worden tegen de achtergrond van de taak en bevoegdheden van de curator, zodat slechts die handelingen beoordeeld worden aan de hand van de bijzondere zorgvuldigheidsnorm. Hij hanteert als criterium dat de gedraging voldoende connexiteit heeft met het beheer en de vereffening van de boedel. Van Hees 122 spreekt over toevertrouwde belangen, zijnde belangen die als gevolg van het faillissement en daaruit voortvloeiende bevoegdheden van de curator invloed ondergaan. Wanneer de handeling buiten deze reikwijdte valt is de Maclou-norm niet van toepassing. omstandigheden van het geval Deze bijzondere zorgvuldigheidsnorm ter beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is zeer abstract te noemen. Zonder meer kan moeilijk ingezien worden waarin Verstijlen 1998, p Verstijlen 1998, p Borgers 1996, p Wessels 2010, p. 218, die daarbij de onzorgvuldige perspublicatie als voorbeeld noemt. Bakkerus 1996, p Van Hees, 2007, p