Het tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden

Transcriptie

1 Faculteit rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Het tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden Masterproef van de opleiding Master in het Notariaat Feys Karel Promotor: Wylleman A. Commissaris: Devos S.

2

3 Inhoudtabel Inleiding... 1 Hoofdstuk 1. Het Cassatiearrest van 5 november Voorafgaande feiten Beslissing van het Hof van Beroep te Antwerpen Tijdstip waarop geschillen aan de rechter voorgelegd kunnen worden De stelling van het Hof van Cassatie... 5 Hoofdstuk 2. De rol en taak van de boedelnotaris Dubbele rol van de boedelnotaris Objectieve onpartijdigheid Verplichte stellingname Leider en geen lijder van de procedure Hoofdstuk 3. De redactie en procedure van het tussentijds proces-verbaal Grond- en vormvereisten van het proces-verbaal Procedure Fundamentele geschillen Uiting van betwistingen Hoofdstuk 4. Bevoegde personen om de tussentijdse geschillen bij de rechtbank aanhangig te maken Hoofdstuk 5. Voorafgaande beslechting van geschillen Hoofdstuk 6. Enkele specifieke twistpunten Buiten beschouwing laten van bepaalde goederen De preferentiële toewijzing van de gezinswoning a. Toepassingsvoorwaarden b. Beoordelingsgronden c. De preferentiële toewijzing en het tussentijds proces-verbaal... 30

4 3 Provisie Vervanging van de boedelnotaris Hoofdstuk 7. De devolutieve werking van het hoger beroep Hoofdstuk 8. De redelijke termijn Besluit Bibliografie... 49

5 Inleiding In deze masterproef zal ik uitvoerig de problematiek bespreken van de tussengeschillen die kunnen optreden tijdens de procedure van de gerechtelijke verdeling. De boedelnotarisvereffenaar wordt namelijk dikwijls geconfronteerd met betwistingen of knelpunten, die niet eerder door de rechtbank werden beslecht en die verhinderen dat hij zijn werk ordentelijk verder kan zetten, of maken dat hij een staat van vereffening opmaakt gebaseerd op te onzekere factoren 1. Zich baserend op deze onzekere feiten zou hij als het ware twee of meerdere verschillende staten moeten opmaken. Het behoort echter tot de taak van de notaris om uit te maken of de betwistingen daadwerkelijk zó ernstig zijn dat zij hem beletten zijn staat op te maken. De wetgever heeft namelijk een cruciale rol toevertrouwd aan de notaris. De notaris is ertoe gehouden alle moeilijkheden op te lossen in een ontwerp waarbij de rol van de rechtbank ertoe beperkt is dit te homologeren of aan te duiden hoe en in welke mate het dient gewijzigd te worden. Het komt immers niet aan de rechtbank toe om een staat van vereffening en verdeling op te maken. De notaris treedt op als eerste rechter en heeft in de eerste plaats een verzoenende taak. Slaagt hij er niet in om de partijen te verzoenen, dan moet hij verder gaan. Hij moet dan een staat van vereffening opstellen en stelling nemen, ongeacht of deze stelling in het voordeel of nadeel is van één van de partijen 2. Wanneer de notaris echter met zodanig ernstige betwistingen te maken krijgt kan hij in een impasse terechtkomen die het hem vrijwel onmogelijk maken een staat van vereffening op te maken. Zijn ontwerp van vereffening en verdeling zal immers noodzakelijkerwijze betwist worden. De wet geeft hier niet aan hoe dergelijke vereffeningsincidenten tijdens de notariële fase moeten opgelost worden. In deze masterproef zal ik bespreken op welke wijze de boedelnotaris betwistingen en moeilijkheden die zich voordoen tijdens de vereffeningsprocedure voor de rechtbank kan brengen. Vervolgens zal ik eveneens de taak en rol bespreken van de notaris tijdens de gerechtelijke verdeling. Deze is namelijk van groot belang bij het behandelen van geschillen tijdens de procedure van vereffening en verdeling. Terwijl de gebruikelijke taak van de notaris bestaat in 1 Bijvoorbeeld een betwisting omtrent de geldigheid of interpretatie van een testament, of de vraag of bepaalde goederen deel uitmaken van het gemeenschappelijk vermogen. 2 Ch. SLUYTS, Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling in De vereffeningverdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, nr. 313, 193; H. DE DECKER, De vereffening en verdeling van het huwelijksvermogen in het kader van de echtscheidingsprocedure. Enkele actuele problemen, R.W ,

6 het adviseren van partijen en uitvoerbare kracht verlenen aan de overeenkomsten die zij sluiten, is zijn optreden in de procedure van gerechtelijke verdeling van een andere aard. In de procedure van gerechtelijke verdeling treedt de notaris op als eerste rechter en verzoener waarbij hij de verdeling tot een goed einde moet brengen. In deze masterproef zal ik niet de volledige procedure van de gerechtelijke verdeling bespreken maar enkel de problemen die zich kunnen voordoen tijdens de procedure voor de notaris en op welke wijze de notaris hier een oplossing kan aan bieden. 2

7 Hoofdstuk 1. Het Cassatiearrest van 5 november Tijdens de vereffenings- en verdelingswerkzaamheden van de notaris doen er zich regelmatig moeilijkheden voor die het verdere verloop van de procedure onmogelijk maken. Geen enkele wettekst bepaalt echter hoe men tijdens werkzaamheden de rechtbank kan vatten. Door het feit dat de zaak ingevolge de verwijzing niet meer bij de rechtbank aanhangig is, kan men geschillen niet opnieuw voor de rechter brengen door de neerlegging van conclusies 3. De klassieke rechtsleer stelde daarnaast dat men de specifieke rechtsingang voorzien in artikel 1219 Gerechtelijk Wetboek slechts kan aanwenden nadat alle werkzaamheden zijn beëindigd 4. Pas nadat de boedelnotaris zijn vereffeningsstaat heeft opgesteld en de partijen hun opmerkingen daarop hebben te kennen gegeven, kan de notaris de rechtbank opnieuw vatten. 2. Met dit arrest neemt het Hof van Cassatie nu duidelijk de stelling in dat de neerlegging door de boedelnotaris bij de rechtbank van de uitgifte van het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden, met betrekking tot een geschil tijdens de procedure van gerechtelijke verdeling, het geschil rechtsgeldig aanhangig maakt bij deze rechtbank. 1 Voorafgaande feiten 3. Aan de basis van dit cassatie-arrest 5 ligt de vereffening en verdeling van de nalatenschap van wijlen Frans Brocatus. In het kader van de procedure van de gerechtelijke verdeling 6 werden bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van 16 september 1982 twee notarissen aangesteld 7. Het vonnis beveelt de openbare verkoop van de onverdeelde onroerende goederen 8. Omwille van een pacht-betwisting komen de notarissen echter bij het opstellen van de verkoopsvoorwaarden voor enkele moeilijkheden te staan. Aangezien enkele erfgenamen beweren bepaalde goederen in pacht te hebben, gaan de notarissen bij de vorming van de kavels, om de goederen te kunnen verkopen, uiteraard rekening houden met de pachtwet, met 3 Rb. Luik 2 februari 1973, Rev.not.b. 1973, 253; P. DE PAGE, noot onder Rb. Brussel 15 februari 1991, Rev.not.b. 1991, 285; B. LUYTEN, Enkele bedenkingen bij de procedure van de gerechtelijke verdeling, T.Not. 1995, 397, nr P. DE PAGE, La saisine du tribunal pendant la phase notariale de liquidation et du partage, noot onder Cass. 5 november 1993, Rev.trim.dr.fam. 1995, Cass. 5 november 1993, Arr.Cass.1993, 926; Bull. 1993, 928; R.Cass. 1994, 31, noot VAN SINAY, T.; Rev.trim.dr.fam. 1995, 123, noot DE PAGE, P.; T.Not. 1995, 47, noot. 6 Art Ger. W. stelt dat indien één van de mede-eigenaars weigert in te stemmen met de verdeling, of indien geschillen rijzen, hetzij over de wijze van verdeling, hetzij over de wijze om de verdeling te beëindigen, de verdeling gerechtelijk geschiedt. 7 Art. 1209, tweede lid Ger. W. 8 Art Ger. W. stelt dat de rechter de openbare verkoop beveelt, wanneer de verdeling in natura niet mogelijk is. 3

8 inzonderheid het toe te kennen recht van voorkoop 9. De andere erfgenamen gaan deze pachtrechten echter betwisten, evenals de kavelvorming aangezien deze minder gunstig uitvallen voor de massa. Omwille van de onduidelijkheid of de onroerende goederen verhuurd dan wel verpacht zijn, komen de notarissen voor de moeilijkheid te staan de correcte verkoopsvoorwaarden op te stellen, laat staan de openbare verkoop ordentelijk te laten verlopen. In deze zaak gaan de notarissen het zekere voor het onzekere nemen door er van uit te gaan dat bepaalde goederen wel degelijk verpacht zijn. Ze gaan de te verkopen goederen dan ook in zodanige kavels verdelen, zodat bij de verkoop van de verpachte goederen het voorkooprecht aan de pachters kan aangeboden worden. Vervolgens gaan de notarissen de door de partijen tegen deze voorwaarden geuite bezwaren opnemen in een proces-verbaal van beweringen en zwarigheden, om de betwisting alzo voor de rechtbank aanhangig te maken. De partijen werden opgeroepen en conclusies in verband met de betwistingen werden neergelegd. 2 Beslissing van het Hof van Beroep te Antwerpen 4. In de eerste plaats laat het Hof van Beroep uitschijnen dat betwistingen omtrent de verkoopsvoorwaarden wel degelijk bij de rechtbank kunnen aanhangig gemaakt worden bij wijze van verzoekschrift. Desondanks gaat het Hof ervan uit dat het oplossen van betwistingen omtrent het al dan niet bestaan van de beweerde pachtrechten buiten de bevoegdheid van zowel de boedelnotarissen als van de rechtbank vallen. Het Hof stelt immers dat het aan de notarissen gegeven gerechtelijk mandaat erin bestaat in functie van economische criteria, waarin zij specialist zijn, de economisch voordeligste wijze van verkoop aan te wijzen. De openbare verkoop dient dan ook te gebeuren aan de verkoopsvoorwaarden zoals door de notarissen vastgesteld. Vervolgens stelt het Hof dat zo wanneer de partijen niet akkoord gaan met deze verkoopsvoorwaarden en een wijziging wensen te bekomen, zij daartoe dienen te handelen als naar recht. Het Hof verduidelijkt echter niet waarin deze handelswijze dan wel dient te bestaan. Enerzijds stelt het Hof dat de notarissen een mandaat tot verkopen hebben en dat zij dan ook ten dien einde de openbare verkoop maar dienen te laten plaatsvinden aan de voorwaarden die zij opstelden 10. Het hoort tot de verantwoordelijkheid van de notarissen om rekening te houden met de door de partijen 9 Art. 47 en volgende van de pachtwet. 10 Zie ook Rb. Dendermonde: De rechtbank stelt dat de aanmaning om inzage te nemen van de verkoopsvoorwaarden het recht niet geeft aan de partijen om geschillen hieromtrent voor de rechtbank te brengen. Het hoort wel tot de verantwoordelijkheid van de notaris om bij de veiling al dan niet rekening te houden met de hem door partijen verstrekte inlichtingen en opmerkingen. 4

9 gegeven inlichtingen en opmerkingen, doch de partijen hebben niet het recht de verkoopsvoorwaarden te bekritiseren. Noch de rechtbank, noch de notarissen zijn bevoegd de betwistingen hieromtrent op te lossen. Anderzijds stelt het Hof dat indien partijen niet akkoord gaan met de verkoopsvoorwaarden zij daartoe dienen te handelen naar recht. Het Hof lijkt hiermee te stellen dat alle betwistingen gebundeld moeten worden in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden op het einde van de procedure Tijdstip waarop geschillen aan de rechter kunnen voorgelegd worden 5. In de rechtspraak en rechtsleer van die periode waren er twee meningen omtrent de tijdstippen waarop geschillen tijdens de procedure van gerechtelijke verdeling voor de rechter konden worden gebracht. Een eerste, oudere opvatting, liet geschillen slechts op drie tijdstippen aan de rechtbank voorleggen: 1. bij de vordering tot verdeling aan het begin van de procedure 2. bij de procedure voor de boedelnotaris, als deze zijn staat van vereffening en verdeling heeft uitgemaakt, via het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden 3. En tenslotte op het ogenblik dat de staat van vereffening en verdeling ter homologatie aan de rechtbank wordt voorgelegd op het einde van de procedure. Een tweede en meer recentere opvatting liet toe dat geschillen op elk ogenblik voor de rechter konden worden gebracht De stelling van het Hof van Cassatie 6. In zijn arrest van 5 november 1993 vernietigt het Hof van Cassatie het arrest van het Antwerpse Hof van Beroep op basis van drie argumenten. In de eerste plaats bepaalt artikel 1209, eerste lid Ger. W. dat de rechtbank beslist over alle geschillen die bij haar aanhangig worden gemaakt, met dien verstande dat zij de oplossing kan uitstellen tot het vonnis van homologatie is gewezen. Daarnaast bepaalt het Hof dat, volgens artikel 13 Ger.W., een tussenvordering iedere vordering is, die in de loop van het rechtsgeding wordt ingeleid en ertoe strekt, hetzij de 11 Art. 1209, 1 e lid Ger. W.: de rechtbank kan onmiddellijk bij het begin van de procedure bepaalde geschillen beslechten, dan wel verkiezen de oplossing van de geschillen uit te stellen tot het vonnis van homologatie gewezen wordt. 12 Brussel, 9 oktober 1990, Rev.Not.B., 1991, 292, noot P. DE PAGE; P. VAN DEN EYNDE, J-F. PARISIS, P. DE PAGE, en J-F. TAYMANS, La partage judiciaire Quelques questions pratiques, Rev.Not.B., 1991, p

10 oorspronkelijke vordering te wijzigen of nieuwe vorderingen tussen partijen in te stellen, hetzij personen die nog niet in het geding zijn geroepen, erin te betrekken. En tenslotte stelt het Hof dat, volgens artikel Ger. W., de neerlegging ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg van de processen-verbaal waarin de bezwaren van de partijen tegen de algemene verkoopsvoorwaarden zijn opgenomen en waaromtrent de boedelnotaris zijn oordeel heeft gegeven, gevolgd door de oproeping van de partijen door de griffier om voor de rechtbank van eerste aanleg te verschijnen, de in die processen-verbaal opgenomen geschillen aanhangig maken bij de rechtbank. 7. Met dit arrest, dat als een principe-arrest kan worden beschouwd, antwoordt het Hof impliciet bevestigend op de vraag of gedurende de procedure van gerechtelijke verdeling, buiten de gevallen dan deze voorzien in de wet, betwistingen kunnen rijzen die bij wijze van proces-verbaal van beweringen en zwarigheden voor de rechtbank aanhangig kunnen gemaakt worden. 8. Tenslotte kan nog gewezen worden op twee belangrijke overwegingen van het Hof. In de eerste plaats herinnert het Hof eraan dat het proces-verbaal van zwarigheden tevens het advies van de boedelnotaris moet bevatten 13. Daaruit blijkt duidelijk dat aan de notaris een belangrijke taak is weggelegd als adviseur in de gerechtelijke verdeling. Hier wordt in het volgend hoofdstuk dieper op ingegaan. In de tweede plaats overweegt het Hof dat de conclusies van de partijen alleen betrekking kunnen hebben op betwistingen vermeld in de processen-verbaal van beweringen en zwarigheden. Hiermee herhaalt het Hof duidelijk zijn stelling dat partijen geen andere zwarigheden meer kunnen opperen dan deze die zij voor de notaris hebben geuit Brussel 9 oktober 1990, Rev.Not.B. 1991, 292, noot P. DE PAGE 14 Cass. 6 april 1990, R.W , 228; T.Not., 1990, 235, noot F. BOUCKAERT. 6

11 Hoofdstuk 2. De rol en taak van de boedelnotaris. 1 Dubbele rol van de boedelnotaris 9. De voornaamste taak van de notaris, openbaar ambtenaar, bestaat in het verlenen van bewijs en uitvoerbare kracht aan de akten van de willige rechtsmacht, dit is diegene die uitgeoefend wordt onder partijen die akkoord gaan, in tegenstelling met de gedingbeslissende rechtsmacht, uitgeoefend onder partijen die niet akkoord gaan. Hierbij gaat de notaris niet over tot het beslechten van geschillen en stelt geen proceduredaden. Hierop bestaat één uitzondering: de gerechtelijke verdeling. Wanneer de notaris wordt aangewezen door de rechtbank heeft hij als boedelnotaris de verplichting over te gaan tot de bewerkingen van vereffening en verdeling niettegenstaande alle verzet van één van de partijen 15. In de procedure van de gerechtelijke verdeling wordt aan de notaris een cruciale rol toebedeeld 16. Het is niet de rechtbank maar de notaris die de verrichtingen van de vereffening-verdeling uitvoert onder de controle van de rechtbank. Het is de notaris die gaat optreden als de eerste rechter en de zaak objectief zal bekijken 17. Eens de notaris met zijn opdracht is belast, is de rol van de rechtbank in beginsel voorlopig uitgespeeld 18. Hij zal antwoorden op alle zwarigheden van de partijen teneinde een zo volledig mogelijke staat aan de rechtbank over te maken 19. Het komt bijgevolg niet toe aan de rechtbank om een staat van vereffening op te maken. Doet de rechtbank dit toch dan schendt ze de artikelen 1207 e.v. Ger. W. en gaat haar opdracht te buiten 20. Daarnaast heeft de notaris een bemiddelende en verzoenende rol te vervullen 21. De notaris dient ervoor te zorgen dat de partijen de volledige en correcte feiten aanbrengen. Op basis hiervan kan hij zich een totaalbeeld vormen en de juridische gevolgen ervan verduidelijken. Ontstaan er tussen de partijen betwistingen hieromtrent, dan moet de notaris proberen om samen met de partijen tot een oplossing te komen. Hij bemiddelt in de conflicten en draagt bij tot een akkoord. 15 W. PINTENS en F. BUYSSENS, Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, nr. 313, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit cicil belge, deel IX, 1974, nrs B, 734: La réglementation du partage judiciaire se caractérise en outre par le fait que ce n est pas le juge qui opère le partage: c est le notaire commis par le juge. Le tribunal exerce un contrôle sur le travail présenté par l officier public le plus compétent en matière de successions, et le plus qualifié pour les liquider. Le notaire agit ici, non plus comme conseil des parties, mais comme mandataire de la justice. Les difficultés que présente la liquidation sont d abord résolues par le notaire, dans un projet que le tribunal se borne à réviser ou à homologuer. 17 Rb. Kortrijk 8 september 1995, T.Not. 1996, noot F. BOUCKAERT. 18 Rb. Hasselt 23 oktober 2000, T.B.B.R. 2001, C. SLUYTS, Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling in De vereffeningverdeling van het huwelijksvermogen, Maklu, Antwerpen, 1993, nr. 313, B. Luytens, Enkele bedenkingen bij de procedure van de gerechtelijke verdeling, T.Not. 1995, Rb. Gent 24 mei 2005, T.G.R. 2005,

12 2 Objectieve onpartijdigheid 10. Door zijn aanwijzing als boedelnotaris wordt deze mandataris van het gerecht en dient hij zijn taak in strikte objectiviteit te vervullen. De notaris dient zich te onthouden van iedere vorm van partijdigheid aangezien hij niet langer de raadsman is van één van de partijen 22. Hij zal integendeel stelling dienen in te nemen in alle betwistingen die partijen verdelen, ongeacht of deze in het voordeel of nadeel van zijn vroegere cliënten uitvalt Deze onpartijdigheid van de aangestelde notaris mag men echter niet verwarren met deze ingevoerd in art.9 Org. W. Dit artikel bepaalt namelijk in de eerste plaats dat wanneer de notaris manifest tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van duidelijk onevenwichtige bedingen vaststelt, hij de aandacht hierop vestigt en hen meedeelt dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman. Volgens PATART 24 is dit artikel onverenigbaar met de opdracht van de boedelnotaris die immers tussenkomt in een conflictsituatie waarin manifest tegenstrijdige belangen veronderstelt aanwezig te zijn. Dit neemt echter niet weg dat het derde lid van artikel 9 van de Organieke Wet geen toepassing zou hebben. Dit wordt trouwens uitdrukkelijk bevestigd in artikel 38 van de Deontologische Code van notarissen 25. Naast de onpartijdigheid bedoeld in de Organieke Wet op het notariaat geldt voor de boedelnotaris eveneens het vereiste van onpartijdigheid zoals bedoeld in artikel 6 E.V.R.M. 26 De notaris, als helper van het gerecht, ziet aldus zijn plicht tot onpartijdigheid 27 versterkt met een objectieve eis tot onpartijdigheid in de gerechtelijke zin van het woord 28. Deze vereiste van objectieve onpartijdigheid betekent niet alleen dat de notaris bij de afwikkeling van zijn verrichtingen niet de indruk mag geven partijdig te zijn of een vooroordeel te hebben ten aanzien van één van de partijen, maar eveneens dat tijdens de aanstelling de rechter rekening moet houden met de omstandigheden die objectief gezien in de geest van één van de partijen 22 Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47: Het Hof hervormt hier terecht het vonnis van de eerste rechter die twee notarissen benoemt voor de vereffening en erbij vermeldt voor welke partij elk der notarissen wordt aangesteld; Bergen 9 juni 1997, Rev.trim.dr.fam. 1998, 154; Rb. Gent 29 april 2003, NjW 2003, Rb. Mechelen 2 april 1997, T.B.B.R. 1998, D. PATART, Vervanging van de notaris aangesteld tot vereffening van de huwelijksgemeenschap na de ontbinding door echtscheiding: Waarom en hoe?, E.J. 2004, 15-16, nr Art. 38 bepaalt namelijk dat de notaris die door de rechtbank belast is met een gerechtelijke opdracht, niet enkel de verplichting tot onpartijdigheid opgelegd door artikel 9, derde lid Org.W. respecteert, doch tevens de vereiste van objectieve onpartijdigheid opgelegd door artikel 6 E.V.R.M. 26 Bergen 22 oktober 1998, Rev.not.b. 2001, Antwerpen 29 februari 2000, Not. Fisc. M. 2001, C. DECLERCK, Draaiboek van een vereffening-verdeling, in W. PINTENS en J. DU MONGH, Familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, p. 11, nr

13 ernstige twijfels kunnen doen rijzen betreffende de geschiktheid van de notaris om zijn opdracht in alle onafhankelijkheid uit te oefenen Verplichte stellingname 12. In het kader van de gerechtelijke verdeling is de notaris gehouden in alle betwistingen die aanleiding geven tot het opstellen van de staat van vereffening, zowel in rechte als in feite, zijn mening te kennen te geven 30. De notaris probeert in de eerste plaats de partijen te verzoenen om te komen tot een minnelijke verdeling. Slaagt de notaris er niet in om de partijen te verzoenen, dan maakt hij een staat van vereffening op en neemt hij een standpunt als eerste rechter over alle beweringen, vragen en opwerpingen van de partijen 31. En hierin ligt net die cruciale rol van de notaris. In ons land is de notaris de specialist bij uitstek van het familiaal vermogensrecht. Van hem wordt verwacht dat hij een grote kennis heeft van de immobiliënmarkt, met inzonderheid de waarde van onroerende goederen. Daarnaast geniet de notaris het vertrouwen van het grote publiek, wat een positieve invloed heeft op zijn verzoenende rol 32. De mening van de notaris is dan ook van groot belang voor de partijen of voor de beslissing van de rechtbank. Het is immers niet de notaris zelf die beslecht. Zijn mening heeft slecht bindende kracht mits de partijen hiermee akkoord gaan of de rechtbank zijn staat van vereffening homologeert. Bijgevolg is de notaris de raadgever-medewerker van het gerecht aan wie de wetgever omwille van zijn deskundigheid inzake het familiaal vermogensrecht de opdracht heeft gegeven de vereffening-verdeling in goede banen te leiden 33. De notaris treedt evenwel niet op als een deskundige, maar vervult een specifieke taak die de taak van een deskundige overstijgt 34. Bij betwistingen treedt de notaris op als verzoener tussen de partijen. Kan de notaris de partijen niet verzoenen dan hebben zij het recht hun beweringen en zwarigheden te laten gelden waaromtrent de notaris vervolgens zijn advies zal verlenen 35. Dit houdt ook in dat de partijen niet mogen wachten tot de gerechtelijke 29 Luik 5 december 2006, Rev.trim.dr.fam. 2007, Luik 24 oktober 1986, J.T. 1987, Luik 29 april 1991, Rev.trim.dr.fam. 1992, , noot P. DE PAGE; Luik 24 oktober 1986, J.T. 1987, 7; C. SLUYTS, Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling, in W. PINTENS en F. BUYSSENS, De vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, p. 193, nr Gent 13 november 1998, A.J.T , 305; Rb. Brugge 8 november 2002, T.Not. 2004, FACQ, J., Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling. A. Gerechtelijke vereffening vanuit de praktijk, in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, p Cass. 8 juni 2000, P&B 2000, Zie eveneens S. MOSSELMANS, Over de (on)ontvankelijkheid van niet te gepasten tijde opgeworpen beweringen en zwarigheden in het raam van een gerechtelijke verdeling, R.W , 1538, nr. 9: Zelfs in het geval dat nieuwe zwarigheden die niet in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden werden opgenomen maar die ten uitzonderlijke titel nog ontvankelijk zouden zijn, moet de notaris zijn advies verlenen. 9

14 tussenkomst alvorens hun argumenten en zwarigheden te laten kennen. Zij moeten hun standpunten reeds voor de notaris bekend maken. Deze rol van de notaris wordt beklemtoond door het Hof van Cassatie wanneer zij stelt dat partijen geen nieuwe betwistingen over de vereffening en verdeling voor de rechtbank mogen brengen die niet voor de afsluiting van het proces-verbaal van zwarigheden aan de notaris zijn voorgelegd Leider en geen lijder van de procedure 13. Het kan echter zijn dat er zich tijdens de vereffeningsprocedure zodanige knelpunten of betwistingen aandienen dat de notaris geblokkeerd geraakt. Het is dan de taak van de notaris om te oordelen of deze knelpunten het opmaken van een staat van vereffening onmogelijk maken. De boedelnotaris kan dan beslissen dat een voorafgaande oplossing noodzakelijk is en de zaak, na het verlenen van zijn advies, bij wijze van tussengeschil aanhangig maken bij de rechtbank. Toch mag de notaris niet te snel besluiten om de rechtbank tussentijds te vatten. De notaris heeft immers de verplichting de leiding te nemen over de procedure 37 en alle maatregelen te treffen die zich opdringen. De notaris heeft immers een algemene bevoegdheid 38. De notaris mag en is zelfs verplicht zich tot derden te wenden, indien de informatie die de partijen hem verstrekken, onvoldoende zijn om zijn opdracht uit te voeren. Hij heeft onder meer de bevoegdheid om de goederen te schatten 39 en zich daar eventueel, voor de roerende goederen, te laten bijstaan door een deskundige naar zijn keuze 40. De notaris kan eveneens bij de veiling van de onverdeelde goederen alle initiatieven nemen om een optimaal verkoopsresultaat te bekomen in het belang van de onverdeelde massa 41. De boedelnotaris mag zich bijgevolg enkel tot de rechtbank wenden d.m.v. een tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden bij essentiële knelpunten die het verdere verloop van de gerechtelijke verdeling onmogelijk maken. Wanneer men de vereffeningsverrichtingen voortdurend zou onderbreken om geschillen te laten beslechten door de rechtbank, zou men enkel ontoelaatbare vertragingen in de hand werken. Bovendien 36 Cass. 6 april 1990, T.Not. 1990, , noot F. BOUCKAERT; Ch. SLUYTS, De homologatie van de staat van vereffening en verdeling in een procedure van gerechtelijke verdeling en het cassatiearrest van 6 april 1990, R.W , P. DE PAGE, La saisine du tribunal pendant la phase notariale de liquidation et de partage, Rev.trim.dr.fam. 1995, J. VERSTRAETEN en J. FACQ, De procedure van de gerechtelijke verdeling, in W. PINTENS, De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, p In tegengestelde zin: G. VAN OOSTERWIJCK, Civielrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling, in W. PINTENS en F. BUYSSENS, Vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap, Antwerpen, Maklu, 1993, Antwerpen 12 november 2003, NJW 2004, Rb. Ieper 20 december 1996, T.Not. 1998,

15 zou de rol, die de wetgever in het kader van de procedure van gerechtelijke verdeling aan de notaris heeft toegekend, volledig miskend worden. Het Hof van Beroep te Antwerpen besliste dan ook terecht dat het niet aan de rechtbank toekomt om zelf de verdeling of de rekeningen tussen de partijen op te maken, doch enkel om te oordelen over de ter gelegenheid van de door de boedelnotaris opgestelde staat van vereffening geformuleerde zwarigheden. De rechtbank die dit toch zou doen schendt de artikelen 1207 e.v. Ger.W. en gaat haar opdracht te buiten Wanneer de notaris vaststelt dat een bepaalde partij geen enkele medewerking verleent en hoe dan ook aanstuurt op een procedure voor de rechtbank in de hoop de zaak zoveel mogelijk de vertragen, komt het de notaris toe om zich hierin niet te laten meeslepen, het debat actief te leiden en eventueel over te gaan tot het opstellen van een vereffeningsstaat. Het staat dan vrij aan de dwarsliggende partij om zijn bezwaren in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden kenbaar te maken. 42 Antwerpen 4 december 2007, 2006/ AR/1797, onuitg. 11

16 Hoofdstuk 3. Redactie en procedure van het tussentijds proces-verbaal 1 Grond- en vormvereisten van het proces-verbaal 15. Met betrekking tot de vorm van het tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden neemt de rechtspraak een zeer soepele houding aan. Voor zover het document beantwoordt aan de grondvereisten van het proces-verbaal van beweringen is de rechtbank rechtsgeldig gevat. Zo aanvaardde het Hof van Beroep te Luik het document voorzien van de titel verzoekschrift in plaats van proces-verbaal van beweringen en zwarigheden De grondvereisten van het tussentijdse proces-verbaal van beweringen en zwarigheden dienen evenwel te beantwoorden aan dezelfde grondvereisten van het eigenlijke procesverbaal van beweringen en zwarigheden 44. Bijgevolg moet de notaris naast de standpunten van beide partijen, ook zijn persoonlijke mening opnemen in dit proces-verbaal 45. De boedelnotaris is ertoe verplicht in rechte en in feite persoonlijk advies te verstrekken over de geschilpunten en betwistingen 46. De boedelnotaris is immers de eerste rechter en moet zijn staat verdedigen. Pas dan kan de rechter vernemen hoe de notaris zijn staat van vereffening verantwoordt en op welke gronden hij met de betwistingen van partijen al dan niet rekening heeft gehouden 47. Het standpunt en het advies van de notaris kan onmiddellijk in het procesverbaal van beweringen en zwarigheden, ofwel in een aanvullend afzonderlijk procesverbaal 48. Bij gebrek aan advies kan de rechtbank weigeren het geschil te beslechten. De rechter zal dan de zaak terug naar de boedelnotaris verwijzen teneinde zijn taak naar behoren te vervullen 49. Dit betekent dat de partijen nutteloos tijd verliezen. De boedelnotaris loopt hierbij ook nog het risico dat de rechtbank, overeenkomstig artikel 866 Ger.W., de kosten van de tussenprocedure en de reeds opgemaakte akten, te zijnen laste zou leggen. De mogelijkheid tot het opstellen van een tussentijds proces-verbaal mag immers geen voorwendsel zijn voor de boedelnotaris om de delicate aspecten van zijn taak te ontlopen en 43 Luik 8 februari 2000, J.T. 2000, Art Ger.W. 45 Luik 23 januari 2002, J.T. 2002, 343; Luik 13 juni 2001, J.T. 2001, 633, Rb. Brussel 30 maart 1998, T.Not. 1998, 463, noot F. BOUCKAERT 46 Antwerpen 12 november 2003, T.Not. 2005, Antwerpen 14 januari 2003, T.Not. 2005, Luik 24 oktober 1986, Rev.not.b. 1987, 144, noot R.D.V. 49 Bergen 19 mei 1998, J.T. 1998, 619; Rb. Brussel 30 maart 1998, T.Not. 1998, 463, noot; Rb. Hasselt 15 januari 1997, TBBR 1998, 147; Rb. Gent 7 april 1995, T.Not. 1996, 551, noot A. VAN MUYLDER. 12

17 dit kan hem niet ontslaan van zijn opdracht om te oordelen over alle betwistingen tussen partijen Procedure 17. De te volgen procedure voor het tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden is gelijkaardig aan deze van het definitieve proces-verbaal van zwarigheden met één belangrijke nuance 51. Terwijl de notaris na het opmaken van zijn eindstaat verplicht is de rechtbank te vatten voor het voorleggen van de beweringen en zwarigheden, kan hij vrij beslissen of het tijdens de procedure opportuun is om de rechtbank te adiëren met betrekking tot een geschilpunt. De notaris alleen oordeelt of de betwisting van die aard is dat ze het verdere verloop van de procedure belemmert. Het is immers perfect mogelijk dat de notaris, rekening houdende met de geschillen en beweringen van de partijen, een aangepaste staat opmaakt waar beide partijen zich in kunnen vinden en men de gerechtelijke procedure minnelijk kan afsluiten. 18. Wanneer de notaris nu geconfronteerd wordt met een tussengeschil die het verdere verloop van de procedure blokkeert zal hij in de eerste plaats een tussenstaat moeten opmaken die ter beoordeling aan de partijen moet worden voorgelegd. Hij licht de partijen in over de moeilijkheden en vraagt hen inzage te nemen van de tussenstaat. De partijen krijgen dan de mogelijkheid om hun beweringen en zwarigheden kenbaar te maken. Ook hier moet de notaris de termijn van één maand respecteren. Vervolgens zal de notaris een tussentijds proces-verbaal van zwarigheden opstellen waarbij hij zijn persoonlijk advies te kennen geeft, rekening houdende met de meningen van de partijen 52. Gezien zijn bijzondere rol als eerste rechter is dit advies noodzakelijk, zelfs wanneer een partij zijn mening niet te kennen heeft gegeven. Beide stukken worden vervolgens neergelegd ter griffie. Wanneer de staat van vereffening afhangt van de oplossing van een geschil is het evenwel niet vereist dat de notaris reeds een staat opmaakt 53. Gedacht kan worden aan de benoeming van een notaris vertegenwoordiger van de weigerende partijen, of van een territoriaal bevoegd notaris voor de redactie van een inventaris. Wanneer het met andere woorden gaat om een prealabele vraag die determinerend is voor het verdere verloop de gerechtelijke vereffening-verdeling, moet de notaris geen staat opmaken. 50 Antwerpen 11 oktober 2006, T.Not. 2007, 331, noot F. BOUCKAERT. 51 P. DE PAGE, Le procès-verbal intermédiaire de difficultés, Ann.dr.Louvain 2000, 404, nr Rb. Brussel 30 maart 1998, T.Not. 1998, Brussel, 9 oktober 1990, Rev.not.b. 1991, 292, noot P. DE PAGE. 13

18 19. Het komt toe aan de notaris om de betwistingen van de partijen systematisch te noteren samen met het standpunt en de argumenten van alle partijen. De praktijk waarbij de boedelnotaris er zich mee vergenoegt de briefwisseling van de raadslieden aan het procesverbaal van beweringen te hechten zonder deze betwistingen zelf duidelijk te omschrijven en te onderzoeken, valt te verwerpen 54. Het proces-verbaal van zwarigheden is het persoonlijk werk van de boedelnotaris. Het Hof van Cassatie oordeelde evenwel dat zwarigheden die door een partij uitgedrukt werden in een eigen project vereffening-verdeling en door de notaris aan het eigenlijke proces-verbaal werden aangehecht, zwarigheden zijn die werden opgenomen in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden. Vereist is wel dat de voornaamste punten uitdrukkelijk werden vermeld in het proces-verbaal Fundamentele geschilpunten 20. Het is vanzelfsprekend dat de notaris niet te pas en te onpas tussengeschillen aan de beoordeling van de rechtbank zal voorleggen maar slechts in de patstellingen. Enkel met betrekking tot essentiële geschilpunten die het verdere verloop van de vereffening-verdeling volledig blokkeren en waarvan de beslechting dan ook noodzakelijk is voor het verderzetten van de werkzaamheden, kan tussentijds proces-verbaal aan de rechtbank worden voorgelegd 56. Daarnaast moeten de betwistingen tussen de partijen daadwerkelijk bestaan. Louter potentiële betwistingen volstaan niet 57. Het behoort tot de bevoegdheid van de notaris, onder controle van de rechtbank, om in concreto te beoordelen of een geschil van die aard is dat een tussenkomst van de rechtbank onvermijdelijk is. 21. Het Hof van Beroep te Luik stelde dan ook terecht dat het in het belang van de partijen is dat de notaris een ernstige en complete staat van vereffening opstelt, en dat het in die zin opportuun is om de rechtbank tussentijds te vatten met essentiële twistpunten die het verdere verloop van de vereffeningsverrichtingen verhinderen Antwerpen 31 mei 2006, T.Not. 2007, 318, noot; Antwerpen 14 januari 2003, T.Not. 2005, Cass. 4 mei 2001, T.Not. 2001, 466, noot. 56 Luik 8 maart 1999, Rev.not.b. 2000, 496; Rb. Mechelen 18 oktober 1994, R.W , Rb. Brugge 5 november 1999, R.W , 108; H. VANBOCKRIJCK, Vereffening en verdeling van het gemeenschappelijk vermogen na echtscheiding, in L. WEYTS en C. CASTELEIN, Capita selecta notarieel recht, Universitaire Pers, Leuven, 2006, 37, nr Luik 8 maart 1999, Rev.trim.dr.fam. 2000,

19 4 Uiting van betwistingen 22. Enkel de beweringen en zwarigheden die via een aanwezige of vertegenwoordigde partij geformuleerd worden, kunnen worden aanvaard 59. Een eenvoudige brief met opmerkingen kan niet 60. Dit hangt samen met de eerste taak van de boedelnotaris om de standpunten van de partijen te verzoenen Daarnaast zijn nieuwe betwistingen die door de partijen na het vatten van de rechtbank worden aangebracht onontvankelijk 62. Het proces-verbaal van zwarigheden dat de notaris dient op te stellen maakt een akte van rechtsingang uit die het debat voor de rechtbank strikt aflijnt. Bijgevolg zal de rechtbank slechts gevat zijn t.a.v. de betwistingen uitgedrukt in of voortvloeiend uit de beweringen en zwarigheden opgenomen in het proces-verbaal van de boedelnotaris. Dit moet evenwel genuanceerd worden 63. In de eerste plaats kunnen de partijen akkoord gaan om andere betwistingen aan de rechter voor te leggen 64. Het verbod tot het aanvoeren van nieuwe zwarigheden is immers niet van openbare orde 65. Aangezien de verdelingsprocedure enkel hun persoonlijke belangen betreft, kunnen ze vrij over hun rechten beschikken 66. Het akkoord moet worden opgenomen in het proces-verbaal van zwarigheden 67. De slotvermelding in het proces-verbaal waarbij partijen instemmen met de door de notaris voorgestelde werkwijze doch zonder nadelige erkentenis en onder voorbehoud van al hun rechten kan niet worden geïnterpreteerd als een duidelijk akkoord tussen partijen om nieuwe betwistingen rechtstreeks voor de rechter te brengen 68. Toch kunnen ook bezwaren worden gemaakt tegen de mogelijkheid van de partijen om nog nieuwe betwistingen op te werpen voor de rechtbank mits hun akkoord. Het komt immers toe aan de notaris, als eerste rechter, in alle betwistingen zijn mening te kennen te geven. Hoe kan 59 Brussel 25 september 2008, Rev.not.b. 2009, Gent 20 septmeber 2007, NjW 2008, 408, noot, T.Not. 2008, 552, noot; Rb. Doornik 10 mei 1990, Rev.not.b. 1991, 286, noot L. RAUCENT. 61 A. VAN DEN BOSSCHE, Proces-verbaal van beweringen en zwarigheden & de afsluiting van de procedure, in Vereffening-verdeling, Kluwer, 1992, 136, nr Cass. 6 april 1990, Arr.Cass , 1036, concl. Adv.-gen. D HOORE, Rev.trim.dr.fam. 1991, 29, noot P. DE PAGE, T.Not. 1990, 235, noot F. BOUCKAERT; Cass. 9 mei 1997, Arr. Cass. 1997, 531; Brussel 30 juli 2009, 2004AR775, onuitg.; Ch. VAN REEPHINGEN, Verslag over de Gerechtelijke Hervorming, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1964, H. VANBOCKRIJCK, Het tijdig instellen van vorderingen in het kader van een vereffening-verdeling, in L. WEYTS, A. VERBEKE en C. CASTELEIN, Liber amicorum professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 256, nr Cass. 29 november 2001, R.W , 1533, noot; Brussel 26 mei 2009, T.Not. 2009, 590, noot. 65 Gent 8 juni 1999, T.Not. 2000, 468, noot E. VAN HOVE. 66 G. CLOSSET-MARCHAL, Incidents postérieurs au procés-verbal, Ann.dr.Louvain 2000, 418, nr Ch. SLUYTS, Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling, in F. BUYSSENS en W. PINTENS, Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, p. 185, nr Brussel 26 mei 2009, T.Not. 2009, afl. 9,

20 de notaris daarnaast een goede vereffeningsstaat opstellen, rekening houdende met de zwarigheden en betwistingen van de partijen, wanneer ze hem niet allemaal te kennen zijn gegeven. Het opwerpen van nieuwe betwistingen moet, m.i. dan ook zoveel mogelijk voorkomen worden. Omwille van zijn adviseringsplicht, komt het dan ook toe aan de notaris om de partijen hiervan op de hoogte te stellen. Daarnaast mogen nieuwe zwarigheden worden opgeworpen wanneer er zich feiten voordoen, of gegevens te voorschijn komen na het proces-verbaal. Het is hier essentieel dat het voor de partij die de nieuwe beweringen en zwarigheden opwerpt, onmogelijk was zulks voor de boedelnotaris te doen ingevolge een overmachtsituatie 69. Zo verklaarde het Hof van Beroep te Gent nieuwe zwarigheden ontvankelijk nadat gebleken was dat de staat van de notaris en de zwarigheden daarop geformuleerd tot stand kwam op grond van gebrekkige en onvolledige gegevens die aan de notaris bewust en gewild door een van de partijen zijn onthouden 70. Het loutere gegeven dat er een bijkomend stuk of feit is ontdekt volstaat bijgevolg niet. Evenmin volstaat het loutere gegeven dat er bedrieglijke handelingen voorhanden zijn aan de zijde van een van de partijen. Overmacht is hier noodzakelijk 71. Sommige rechtsleer aanvaardt daarentegen wel loutere nieuwe stukken of feiten van overwegend belang, zoals de ontdekking van een testament of een vergeten erfgenaam 72. Tenslotte zijn de beweringen en zwarigheden nog ontvankelijk wanneer de notaris fouten heeft gemaakt of nalatig is geweest. Wanneer blijkt dat de boedelnotaris geen akte heeft genomen van bepaalde opmerkingen van partijen of indien hij partijen niet zou hebben aangemaand om beweringen en zwarigheden te formuleren, moeten partijen alsnog de mogelijkheid krijgen de bedoelde betwisting in rechte te voeren 73. Dit is immers een inbreuk op hun rechten van verdediging. 24. Er moet worden opgemerkt dat in alle uitzonderingssituaties de rechter de nieuwe beweringen en zwarigheden in principe niet rechtstreeks kan beslechten. Zij moeten in eerste instantie door de boedelnotaris worden behandeld die zijn advies te kennen moet geven. Dit 69 S. MOSSELMANS, Over de (on)ontvankelijkheid van niet te gepasten tijde opgeworpen beweringen en zwarigheden in het raam van een vereffening-verdeling, R.W , Gent 13 november 1998, T.Not. 1999, afl. 3, S. MOSSELMANS, Over de (on)ontvankelijkheid van niet te gepasten tijde opgeworpen beweringen en zwarigheden in het raam van een vereffening-verdeling, R.W , J. FACQ, Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling. A. Gerechtelijke vereffening vanuit de praktijk, in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Universitaire Pers, Leuven, 2003, 186, nr P. DE PAGE, Contredits nouveaux soulevés devant le tribunal en matière de liquidation et partage judiciaires, Rev.trim.dr.fam. 1991,

21 geldt eveneens bij het akkoord van de partijen om nieuwe zwarigheden op te werpen. Dit is een logisch gevolg van de specifieke taak die de wetgever aan de boedelnotaris heeft toegekend. Het is aan de rechtbank om te beoordelen of het al dan niet aangewezen is de zaak terug te zenden naar de boedelnotaris met het oog op de uitwerking van zijn advies in een bijkomend tussentijds proces-verbaal, of zijn oplossing uit te stellen tot het vonnis van homologatie. Zo besliste de rechtbank van Mechelen om onmiddellijk uitspraak te doen, uitsluitend om nutteloos tijdverlies voor de partijen te voorkomen Rb. Mechelen, 9 januari 1996, R.W ,

22 Hoofdstuk 4. Bevoegde personen om de tussentijdse geschillen bij de rechtbank aanhangig te maken 25. In zijn beginselarrest van 6 april 1990 bepaalt het Hof van Cassatie in de eerste plaats dat de partijen verplicht zijn al hun bezwaren eerst aan de vereffenaar voor te leggen, op straffe van verval 75. Daarnaast stelt het Hof in zijn arrest van 5 november 1993 uitdrukkelijk dat de notaris-vereffenaars de tussentijdse geschillen bij de rechtbank kunnen aanhangig maken, zonder daartoe door de partijen bijzonder gemachtigd te zijn. De boedelnotarissen treden immers op als gerechtelijke mandatarissen en niet als conventionele lasthebbers van de partijen. De notarissen kunnen bijgevolg, zonder dat de partijen hem hierom verzoeken, de geschillen op eigen initiatief aan de rechtbank voorleggen. 26. Uit de combinatie van beide principes van het Hof van Cassatie volgt onvermijdelijk dat de partijen op eigen initiatief tijdens de notariële fase niet terug naar de rechtbank kunnen 76. Ook de latere rechtspraak 77 en rechtsleer 78 volgen de stelling dat het de notaris als enige toekomt te beslissen of een tussengeschil voldoende essentieel is om aan de rechtbank voor te leggen. 27. Ook vanuit proceseconomisch oogpunt kan deze stelling ten sterkste verdedigd worden. Men kan immers niet aanvaarden dat een partij in de loop van de vereffeningsprocedure naar eigen inzicht de zaak bij de rechtbank aanhangig maakt met het enkele doel de vereffeningsverrichtingen te vertragen 79. Door de bevoegdheid de rechtbank te vatten enkel bij de notaris te leggen kan men aldus vertragingspogingen door de partijen vermijden. Volgens bepaalde rechtsleer kunnen de partijen evenwel gezamenlijk, d.m.v. de vrijwillige verschijning, de rechtbank rechtstreeks vatten wanneer ze het er beiden over eens zijn dat het wenselijk is dat een geschil vooraf door de rechter beslecht wordt 80. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer beide partijen de zienswijze van de notaris tot weigering van een tussentijds 75 Cass. 6 april 1990, Arr.Cass , 1036, concl. D HOORE, Rev.trim.dr.fam. 1991, 29, noot P. DE PAGE, T.Not. 1990, 235, noot F. BOUCKAERT. 76 J. FACQ, Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling. A. Gerechtelijke vereffening vanuit de praktijk, in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, p Luik 23 januari 2002, J.T. 2002, 343; Luik 13 juni 2001, R.R.D. 2002, 294; Luik 8 maart 1999, Rev.trim.dr.fam. 2000, 710; Bergen 19 mei 1998, J.T. 1998, P. VAN DEN EYNDE, J.-F. PARISIS, P. DE PAGE en J.-F. TAYMANS, Le partage judiciaire. Quelques questions pratiques, Rev.not.b. 1991, p. 235, nr A. WYLLEMAN, Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling. B. Over tussengeschillen en deelakkoorden, in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOOVAERTS, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, p A. Wylleman, o.c., p

23 beroep op de rechtbank niet delen. Het vatten van de rechtbank, d.m.v. de persoonlijke verschijning, buiten de notaris om kan echter naar mijn oordeel niet aanvaard worden. Als mandataris van het gerecht treedt de notaris op als eerste rechter. De notaris heeft als taak om in alle betwistingen die aanleiding geven tot het opstellen van de staat van vereffening stelling te nemen, zowel in rechte als in feite 81. Hij moet zijn persoonlijke mening te kennen geven over het waarom van de voorgestelde oplossing 82. Het komt enkel aan de notaris toe om te oordelen of een geschil zó essentieel is dat het hem onmogelijk maakt een staat van vereffening op te maken. Wanneer de partijen het niet eens zijn met de staat van vereffening dienen zij gebruik te maken van de procedure voorzien in art Ger.W. Wenden de partijen zich toch rechtstreeks tot de rechtbank, dan dient hun vordering onontvankelijk te worden verklaard 83. De rechtbank is in deze fase van de gerechtelijke verdeling niet bevoegd om over een aangelegenheid betreffende de gerechtelijke vereffening en verdeling te oordelen zonder het initiatief en het voorafgaand advies van de notaris 84. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde evenwel dat een partij in de loop van de vereffeningsprocedure over een toelaatbare rechtsvordering beschikt wanneer de aangestelde notarissen, ondanks het verzoek tot preferentiële toewijzing, overgaan tot de openbare verkoop van de gezinswoning en dit alvorens de vereffeningsstaat en het eventueel daaropvolgende proces-verbaal van beweringen en zwarigheden is opgesteld Gelet op het fundamenteel recht op toegang tot de rechter moet het voor de partijen evenwel uitzonderlijk mogelijk zijn zich rechtstreeks tot de rechtbank te wenden wanneer de notaris in de onmogelijkheid verkeert verder op te treden of wanneer hij zonder motiveren en ondanks herhaald aandringen van minstens één der partijen geen enkel initiatief neemt. De vervanging van de notaris kan zich dan opdringen. De problematiek van de vervanging van de notaris wordt in een later hoofdstuk behandeld. 29. Anderzijds kunnen de partijen het ook niet eens zijn met het initiatief van boedelnotaris om de rechtbank te vatten in de loop van de vereffeningsprocedure. Dit kan bijvoorbeeld het 81 Antwerpen 12 november 2003, E.J. 2004, afl. 4, 65, noot; Rb. Mechelen 12 maart 2008, R.W , afl. 25, Antwerpen 11 oktober 2006, T.Not. 2007, afl. 6, 331; Luik 13 juni 2001, J.T. 2001, 633; Rb. Hasselt 23 oktober 2000, T.B.B.R. 2001, Luik 23 januari 2002, Rev.trim.dr.fam. 2005, 1190; Luik 8 maart 1999, Rev.trim.dr.fam. 2000, 710; Bergen 16 december 1996, J.T. 1997, 459; Rb. Nijvel 10 november 1995, T.B.B.R. 1996, P. DE PAGE, La saisine du tribunal pendant la phase notariale de liquidation et partage, Rev.trim.dr.fam. 1995, Brussel 3 november 2003, R.W , afl. 38,

24 geval zijn wanneer de notaris-vereffenaar van oordeel is dat een deskundig onderzoek zich opdringt. Ook dan worden de rechten van verdediging van de partijen gevrijwaard aangezien zij zich kunnen verzetten tegen de aanstelling van de deskundige in het tussentijds procesverbaal van zwarigheden dat de notaris opstelt om de zaak aanhangig te maken bij de rechtbank. 30. Niet alleen de partijen, ook de tweede aangestelde notaris, zo er twee boedelnotarissen werden aangewezen, kan het niet eens zijn met de mening van de eerst aangestelde notaris om de rechtbank al dan niet tussentijds te vatten. Bij onenigheid tussen de twee notarissen is men het er algemeen over eens dat het enkel de eerst aangestelde notaris toekomt om al dan niet een tussentijds proces-verbaal op te stellen Tenslotte kunnen de partijen de notaris steeds verzoeken om de tussengeschillen voor te leggen aan de rechtbank. De notaris beslist vervolgens soeverein over de noodzaak het tussengeschil aanhangig te maken bij de rechtbank. Zijn weigering moet evenwel gemotiveerd zijn 87, bijvoorbeeld wanneer hij zich steunt op een juridische regel of vaste rechtspraak. Het kan echter zijn dat de notaris op een manifest onredelijke wijze weigert een tussentijds proces-verbaal op te stellen. De partijen kunnen dan de vervanging van de notaris vorderen. De partijen zouden evenwel ook kunnen beslissen een vordering in te stellen bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg 88. Deze kan dan, indien voldaan is aan de vereisten van hoogdringendheid, de notaris bevelen een tussentijds proces-verbaal op te maken en neer te leggen ter griffie 89. Dit eventueel onder verbeurte van een dwangsom. 86 C. GIMENNE, Le procès-verbal intermédiaire de dires et difficultés, Div.Act. 2003, nr. 5, P. DE PAGE, Le procès-verbal intermédiaire de difficultés, Ann.dr.Louvain 2000, nr. 12, Brussel 3 december 2001, R.W , Kort Ged. Luik 4 oktober 1993, J.L.M.B. 1994, 1184; C. DECLERCK, Draaiboek van een vereffeningverdeling, in W. PINTENS en J. DU MONGH, Familiaal Vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 23; C. GIMENNE, Le procès-verbal intermédiaire de dires et difficultés, Div.Act. 2003, nr. 15,