8.1. De managementovereenkomst i.k.v. de wetgeving op schijnzelfstandigheid Managementovereenkomst: contract van aanneming

Transcriptie

1 MANAGEMENTVENNOOTSCHAP

2 Inhoudstafel 1. INLEIDING WAT IS EEN MANAGEMENTVENNOOTSCHAP? MOTIEVEN VOOR DE OPRICHTING VAN EEN MANAGEMENTVENNOOTSCHAP Sociale zekerheidsrechterlijke motieven Fiscale motieven Personenbelasting versus vennootschapsbelasting Optimaal geld uit de vennootschap halen De notionele interestaftrek Beperking aansprakelijkheid Aansprakelijkheid tegenover derden Interne aansprakelijkheid (tegenover vennoten) Instrument voor successieplanning Blijven verdienen tijdens uw pensioen Pensioenopbouw binnen de managementvennootschap KEUZE VENNOOTSCHAPSVORM AANDELEN AANHOUDEN VAN DE EXPLOITATIEVENNOOTSCHAP De DBI aftrek Vrijstelling van roerende voorheffing op dividenden (Moeder Dochterrichtlijn) MANAGEMENTVENNOOTSCHAP EN BTW De managementvennootschap oefent een bestuursmandaat uit De managementvennootschap levert managementdiensten De managementvennootschap oefent een bestuursmandaat uit en levert managementdiensten MANAGEMENTVENNOOTSCHAP NA DI RUPO Managementvennootschap en de nieuwe algemene antimisbruikbepaling Is er sprake van een fiscaal voordeel? Is er sprake van fiscaal misbruik? Subjectief element: niet fiscale motieven Managementvennootschap: voor en na Di Rupo wetgeving REDACTIE VAN DE MANAGEMENTOVEREENKOMST... 22

3 8.1. De managementovereenkomst i.k.v. de wetgeving op schijnzelfstandigheid Managementovereenkomst: contract van aanneming Managementovereenkomst als contract van lastgeving Conclusie Managementovereenkomst: aftrekbaarheid van de managementprestaties CONCLUSIE... 25

4 1. INLEIDING Staatssecretaris John Crombez kondigde in 2012 de strijd aan tegen de managementvennootschappen. In deze strijd zijn de voornaamste instrumenten de nieuwe wetgeving op schijnzelfstandigheid en de nieuwe algemene antimisbruikbepaling. Wat is er nu eigenlijk allemaal veranderd voor de managementvennootschap in het kader van de nieuwe Di Rupo wetgeving? Is het optreden van een managementvennootschap nog verantwoord en interessant in het licht van de huidige wetgeving? 1

5 2. WAT IS EEN MANAGEMENTVENNOOTSCHAP? Zoals de patrimoniumvennootschappen worden ook de managementvennootschappen niet als een aparte juridische categorie gedefinieerd. In essentie is een managementvennootschap een vennootschap met als doel andere ondernemingen te besturen of te leiden in de meest ruime zin (P. Saelens, de janusgezichten van de managementvennootschap, Kluwer). In de praktijk wordt een managementvennootschap op twee manieren gebruikt. In een eerste toepassing wordt de managementvennootschap benoemd als een orgaan van een andere vennootschap, namelijk als bestuurder of zaakvoerder of lid van het directiecomité van een exploitatievennootschap. Belangrijk hierbij is dat de statuten van de exploitatievennootschap toelaten dat een rechtspersoon een bestuurdersmandaat opneemt. Daarnaast moeten ook de statuten van de managementvennootschap toelaten om bestuurdersmandaten in te vullen in een andere vennootschap. In de uitoefening van een dergelijke opdracht is het verplicht dat een vast vertegenwoordiger (natuurlijk persoon) wordt aangeduid die optreedt in naam en voor rekening van de managementvennootschap. Deze vaste vertegenwoordiger is burgerrechterlijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij de opdracht uitoefent in eigen naam en voor eigen rekening. In het tweede geval treedt de managementvennootschap op als aannemer van een andere vennootschap. In plaats van de manager aan te werven als bediende en hem een loon te betalen, wordt de manager in kwestie een zelfstandige die zijn managementdiensten factureert via zijn eigen managementvennootschap. 2

6 3. MOTIEVEN VOOR DE OPRICHTING VAN EEN MANAGEMENTVENNOOTSCHAP 3.1. Sociale zekerheidsrechterlijke motieven Wanneer managementdiensten gefactureerd worden via een managementvennootschap dan zullen deze winsten niet onderworpen zijn aan sociale zekerheidsbijdragen. Wanneer de manager daarentegen in loondienst als bediende is aangeworven in de betrokken vennootschap, zullen er ongeveer 32 % werkgeversbijdragen en 13,07% werknemersbijdragen verschuldigd zijn op het brutoloon. De managementvennootschap is wel verplicht zich aan te sluiten bij een sociaal verzekeringsfonds en is jaarlijks een vennootschapsbijdrage verschuldigd. Criterium bedrag vennootschapsbijdrage = balanstotaal zoals het werd verklaard in de aan de Nationale Bank van België (NBB) neergelegde rekening voor het in 2011 afgesloten boekjaar. Balanstotaal < of = ,65 Vennootschapsbijdrage = 347,50 Balanstotaal > ,65 Vennootschapsbijdrage = 868,00 Als de manager zichzelf een bezoldiging toekent vanuit zijn managementvennootschap dan zal hij daarop ook sociale bijdragen verschuldigd zijn. Het voordeel is dat de sociale bijdragen voor zelfstandigen (maximum 22%) lager zijn dan bij bedienden. Daarnaast zijn de sociale bijdragen voor zelfstandigen ook geplafonneerd in tegenstelling tot bij de bedienden: vanaf een bezoldiging van ongeveer 81649,49 euro per jaar zijn er geen bijkomende sociale bijdragen meer verschuldigd. Onderstaand voorbeeld geeft de vergelijking weer van de sociale zekerheidsbijdragen bij een bediende en een zelfstandige. Bron: Vergelijking%20zelfst bediende.pdf 3

7 Een minimumbezoldiging uit de managementvennootschap halen is wel aan te raden aangezien één van de voorwaarden om te voldoen aan het verlaagd opklimmend tarief in de vennootschapsbelasting eruit bestaat dat de zaakvoerder of bestuurder een minimumbezoldiging ontvangt van euro per jaar. Daarnaast is het opportuun om een bezoldiging uit te keren omdat dan de inkomsten gespreid worden over de personenbelasting en vennootschapsbelasting. Hierdoor kan er twee keer gebruik gemaakt worden van de laagste schijven. Tot slot is het uitkeren van een te lage bezoldiging nefast voor de pensioenopbouw binnen de managementvennootschap Fiscale motieven Personenbelasting versus vennootschapsbelasting Klassiek wordt verwezen naar de lagere tarieven in de vennootschapsbelasting als het grote voordeel van het werken met een vennootschap. Onderstaande tabellen tonen aan dat men in de personenbelasting een progressieve belastingschaal kent, terwijl men in de vennootschapsbelasting werkt met langzamer stijgende getrapte tarieven, indien u een aantal regels naleeft. Tarieven personenbelasting (art. 130 WIB 92) : Inkomstenjaar 2012 Aanslagjaar 2013 Schijven (netto jaarlijks belastbaar inkomen) Belastingtarief Van 0 tot euro 25 % Van tot euro 30 % Van tot euro 40 % Van tot euro 45 % Meer dan euro 50 % 4

8 Tarieven vennootschapsbelasting (art. 215 WIB 92). Normale aanslagvoet (incl. 3 % crisisbelasting) 33,99 % Verlaagd opklimmend tarief (aanvangstarieven) in de vennootschapsbelasting voor aanslagjaar 2011 (inclusief 3% crisisbijdrage) Belastbaar inkomen Tarieven van 1 tot euro 24,98% van tot euro 31,93% van tot euro 35,54% Bovendien kan men dit "verlaagd opklimmend vennootschapstarief slechts genieten als men aan een aantal voorwaarden voldoet. 1. Geen aandelen bezitten waarvan de beleggingswaarde meer bedraagt dan 50% 2. Eigen aandelen voor ten minste 50% in het bezit zijn van natuurlijke personen 3. Geen dividenduitkering hoger dan 13 % 4. Ten minste een bedrijfsleidersbezoldiging toekennen die gelijk is aan of hoger is dan het belastbare inkomen wanneer die bezoldiging minder bedraagt dan EUR 5. Geen deel uitmaken van een groep waartoe een coördinatiecentrum behoort 6. Geen beleggingsvennootschap zijn Samengevat heeft het verlaagd opklimmend tarief van de vennootschapsbelasting als voordeel ten opzichte van de personenbelasting dat de tarieven lager zijn en de schijven groter. Er moet wel rekening gehouden worden met het feit dat het oprichten van een vennootschap ook een aantal extra wettelijke verplichtingen en kosten (oprichtingskosten, voeren van dubbele boekhouding,... ) met zich meebrengt. Daarom is het oprichten van een vennootschap pas aangewezen vanaf dat het inkomen en de winst voldoende hoog zijn. Het tariefvoordeel moet immers minimum de oprichtingskosten en werkingskosten kunnen dekken van de vennootschap. Dit tariefvoordeel moet ook worden afgewogen ten opzichte van het tarief van de roerende voorheffing. Bij het uitkeren van een dividend is er immers roerende voorheffing verschuldigd. Vanaf 1 januari 2013 bedraagt het tarief van de roerende voorheffing 25% voor intresten, dividenden en royalty's (Programmawet 27/12/12 (B.S. 31/12/12)). Daartegenover kent de personenbelasting ook nog belastingverminderingen en een belastingvrije som die het tariefvoordeel verkleinen. 5

9 3.2.2 Optimaal geld uit de vennootschap halen Er bestaan natuurlijk nog andere manieren dan dividenduitkeringen om geld uit een managementvennootschap te halen waardoor in sommige gevallen de roerende voorheffing van 25% kan vermeden worden: Bezoldigingen en/of tantièmes toekennen aan de bedrijfsleider: De bezoldiging of tantième is volledig fiscaal aftrekbaar in de vennootschapsbelasting. De bezoldiging of tantième wordt aanzien als beroepsinkomen voor de bedrijfsleider waarop sociale bijdragen verschuldigd zijn. Daarnaast zijn ze onderworpen aan het progressief tarief van de personenbelasting. Onkostenvergoeding uitkeren aan de bedrijfsleider: Een onkostenvergoeding is vrijgesteld van belasting in hoofde van de verkrijger als deze bestemd is tot het dekken van kosten eigen aan de vennootschap. Daarnaast moeten deze kosten effectief gemaakt zijn. Men kan ook een forfaitaire onkostenvergoeding toekennen, dan moeten er geen bewijsstukken worden voorgelegd. De voorwaarde hiervoor is wel dat de onkostenvergoedingen moeten zijn vastgesteld overeenkomstig ernstige normen. De onkostenvergoeding is een aftrekbare kost voor de vennootschap. Verhuur van de kantoorruimte aan de vennootschap: De betaalde huur is voor de vennootschap een aftrekbare beroepskost. Voor de bedrijfsleider vormt de ontvangen huur een onroerend inkomen dat gelijk is aan de nettohuurprijs (het kostenforfait van 40% op de brutohuurprijs mag niet hoger zijn dan 2/3 x KI x 4,10 voor AJ 2013). De nettohuurprijs die belast wordt als onroerend inkomen mag wel niet lager zijn dan het geïndexeerd KI vermenigvuldigd met 1,40. De betaalde huur mag ook niet te hoog zijn want het deel van de huur dat meer bedraagt dan 5/3 van het gerevaloriseerd KI (revalorisatiecoëfficiënt van 4,10 voor AJ 2013) wordt geherkwalificeerd als bezoldiging voor de bedrijfsleider. 6

10 Intresten op credit rekening courant toerekenen: Als een bedrijfsleider geld leent aan de vennootschap zal de vennootschap intresten aan hem verschuldigd zijn. Deze intrest is in principe aftrekbaar in de vennootschap en belastbaar bij de bedrijfsleider als roerend inkomen. Op deze intresten is 25% roerende voorheffing verschuldigd sinds 01/01/2013. Als de grenzen voor herkwalificatie van intresten in dividenden wordt overschreden, dan is het deel van de rente dat geherkwalificeerd wordt niet meer aftrekbaar als kost in de vennootschap (art WIB 1992). Deze wordt dan aanzien als een dividenduitkering en bij de belastbare grondslag gevoegd. De rente wordt geherkwalificeerd als: het bedrag van de lening hoger is dan de som van het werkelijk gestort kapitaal bij het einde van het boekjaar en de belaste reserves bij het begin van het boekjaar de rente hoger is dan de normale marktrente in een gelijkaardige situatie Om het fiscaal voordeel zo groot mogelijk te maken is het belangrijk de verschillende technieken om geld uit de vennootschap te halen optimaal te combineren. Het grote voordeel van het optreden van een managementvennootschap is dat het belastbaar inkomen wordt gespreid over twee belastingplichtigen wat meer ruimte geeft aan optimalisaties. Een laatste manier om geld uit de vennootschap te halen is de vennootschap ontbinden. Wanneer de vennootschap in het stadium zit tussen de ontbinding en de afsluiting van de vereffening, blijft ze onderworpen aan de vennootschapsbelasting. De belastbare winst bestaat ondermeer uit de exploitatiewinst, de verwezenlijkte meerwaarden, de vastgestelde meerwaarden (voorbeeld bij uitkering in natura van activa aan de vennoten), opname van vrijgestelde reserves en de terugname van waardeverminderingen en voorzieningen. Bij de aandeelhouder wordt het bedrag aan uitkeringen dat groter is dan het werkelijk gestort kapitaal aanzien als een uitgekeerd dividend (art e lid WIB 1992). De liquidatiebonus op dit liquidatiedividend bedraagt momenteel nog 10 %. Vanaf 1 oktober 2014 wordt dit ook opgetrokken naar 25% De notionele interestaftrek De notionele intrestaftrek of aftrek voor risicokapitaal is een fictieve intrest op het gecorrigeerd eigen vermogen die vennootschappen kunnen aftrekken van hun winst in de vennootschapsbelasting. Deze aftrek is ingevoerd opdat vennootschappen die zichzelf zouden financieren niet zouden benadeeld zijn ten opzichte van vennootschappen die financieren met externe middelen waarop intresten worden betaald die een aftrekbare beroepskost vormen. De fictieve intrest bedraagt 3% voor aanslagjaar 2013 of 3,5% indien de vennootschap als kleine vennootschap wordt aangemerkt in de zin van artikel 15 W. Venn. Voor aanslagjaar 2014 zou deze dalen naar 2,742% of 3,242% indien de vennootschap kwalificeert als een kleine vennootschap. 7

11 3.3. Beperking aansprakelijkheid Aansprakelijkheid tegenover derden Door te werken met een managementvennootschap die volledige rechtspersoonlijkheid bezit, wordt de aansprakelijkheid van de aandeelhouders of vennoten ten opzichte van derden beperkt tot het eigen vermogen van de vennootschap. Dit in tegenstelling tot een eenmanszaak of vennootschappen met onvolkomen rechtspersoonlijkheid waarbij het persoonlijk vermogen niet is afgeschermd tegenover schuldeisers. In principe hebben de bestuurders en zaakvoerders geen aansprakelijkheid tegenover derden aangezien het de vennootschap is die aansprakelijk wordt gesteld voor fouten die worden toegerekend aan haar organen (art W. Venn.). Daarnaast moet er wel rekening gehouden worden met de oprichtersaansprakelijkheid van de oprichters voor de verbintenissen van de vennootschap. Deze oprichtersaansprakelijkheid speelt wanneer de vennootschap failliet gaat gedurende de eerste drie jaar na de oprichting indien blijkt uit het financieel plan dat het kapitaal ontoereikend was voor de activiteiten van de vennootschap over ten minste twee jaar (art. 229 W.Venn 5 (BVBA), art W. Venn (NV)). Vervolgens is een zaakvoerder of bestuurder aansprakelijk tegenover derden voor schade als gevolg van een overtreding van het Wetboek van Vennootschappen of van de statuten. De bestuurder of zaakvoerder kan zich hiervan bevrijden door op de eerstvolgende algemene vergadering de overtreding aan te klagen (art. 263 W. Venn (BVBA); art. 528 W.Venn (NV)). Het Wetboek van Vennootschappen voorziet ondermeer nog in een paar bijzondere aansprakelijkheidsgronden voor zaakvoerders en bestuurders wanneer u als bestuurder of zaakvoerder niet tijdig de algemene vergadering bijeenroept in kader van de alarmbelprocedure of wanneer een bestuursfout aan de oorsprong ligt van achterstallen van de BTW of bedrijfsvoorheffing. Heel uitzonderlijk kan de vennootschap of een derde de zaakvoerders of bestuurders aanspreken op buitencontractuele basis. Dit gebeurt wanneer de fout een tekortkoming inhoudt van de algemene zorgvuldigheidsplicht van iedereen en bovendien schade heeft toegebracht (art en 1383 BW). 8

12 Interne aansprakelijkheid (tegenover vennoten) Ten eerste bestaat er de aansprakelijkheid van bestuurders en zaakvoerders voor gewone bestuursfouten tegenover de vennootschap. In dat geval kan de algemene vergadering van de vennootschap of één van de vennoten of aandeelhouders een vordering instellen. Wanneer u de enige vennoot en zaakvoerder bent van een vennootschap dan zal deze aansprakelijkheid in praktijk weinig voorstellen. Zowel tegenover derden als tegenover de vennootschap is een bestuurder of zaakvoerder is aansprakelijk voor schade die volgt uit een overtreding van het wetboek van vennootschappen of van de statuten. Bij faillissement kan u als bestuurder of zaakvoerder ook persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld wanneer de schulden de baten overtreffen ten belope van het tekort wanneer u een kennelijk grove fout heeft begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap (art W.Venn (BVBA); art. 530 W. Venn (NV)). Ook hier kan de vennootschap uitzonderlijk de zaakvoerders of bestuurders aanspreken op buitencontractuele basis. Dit gebeurt wanneer de fout een tekortkoming inhoudt van de algemene zorgvuldigheidsplicht van iedereen en bovendien schade heeft toegebracht. Tussen de vennootschap en de bestuurder/zaakvoerder kan geen buitencontractuele vordering worden ingesteld tenzij zowel de fout als de schade buiten de uitvoering van het contract vallen. Zoals eerder vermeld moet er een vast vertegenwoordiger worden aangeduid van de managementvennootschap als deze wordt benoemd tot zaakvoerder, bestuurder of lid van het directiecomité van een exploitatievennootschap. Deze vaste vertegenwoordiger is burgerrechterlijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij de opdracht uitoefent in eigen naam en voor eigen rekening. We kunnen dus besluiten dat het optreden van de managementvennootschap als mandataris van een exploitatievennootschap slecht een gering voordeel kan bieden op vennootschapsrechtelijk vlak. Deze transparantie is echter wel beperkt tot de bestuurdersaansprakelijkheid in het geval van een fout of nalatigheid. Bij een faillissement zonder fout of nalatigheid wordt het persoonlijk vermogen van de zaakvoerder en bestuurder wel nog steeds afgeschermd via een vennootschap. Daarnaast is het niet ongewoon dat de zaakvoerder of bestuurder zich laat verzekeren tegen bestuurdersaansprakelijkheid. 9

13 3.4. Instrument voor successieplanning De vererving van aandelen van een familiale vennootschap ondergaat sinds 1 januari 2012 een gunsttarief van 3% in rechte lijn en 7% tussen anderen indien voldaan is aan bepaalde voorwaarden (art. 60/1 tot 60/7 W. Succ.). Het tarief van de schenkingsrechten voor roerende goederen bedraagt in Vlaanderen eveneens 3% in rechte lijn en 7% aan alle andere personen (art Vl.W.Reg.). Daarnaast geldt er sinds 1 januari 2012 een gunsttarief van 0% voor het schenken van aandelen in een familiale vennootschap mits er voldaan is aan bepaalde voorwaarden (Decreet van 21 december 2011 B.S. 30/12/2011 Ed. 4, ). Zelfs al heeft de managementvennootschap onroerende goederen in bezit, de aandelen van een managementvennootschap blijven roerend vermogen. Het schenken van aandelen is veel voordeliger dan het schenken van onroerende goederen aangezien die aan het progressief tarief onderworpen zijn. De bedrijfsschenking heeft daarnaast als voordeel dat er bij een later overlijden rekening wordt gehouden met de waarde op het ogenblik van de schenking voor het bepalen van de fictieve massa. Tot slot bestaan er nog verschillende technieken om de aandelen al door te geven aan de kinderen mits behoud van zeggenschap en inkomsten uit de vennootschap (voorbeeld door het gebruik van het vetorecht in een gewone commanditaire vennootschap, door het gebruik van een statutaire zaakvoerder in BVBA, door een schenking van aandelen met voorbehoud van vruchtgebruik,...). De gunstregeling voor schenkingen aan 0% en verervingen aan 3% 7% geldt enkel voor familiale vennootschappen. Dit zijn vennootschappen die de uitoefening van een nijverheid, handels, ambachtof landbouwactiviteit of van een vrij beroep tot doel hebben. Een managementvennootschap levert diensten en kan aangemerkt worden als een familiale vennootschap terwijl een holding of een patrimoniumvennootschap niet als familiale vennootschap kan worden aanzien. Daarnaast moet de vennootschap een reële economische activiteit hebben. De vennootschap wordt vermoed geen activiteit te hebben als volgende voorwaarden cumulatief voldaan zijn zoals blijkt uit de jaarrekening van één van de laatste drie boekjaren: De bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen bedragen 15% of minder dan het totaal actief van de vennootschap De terreinen en gebouwen bedragen meer dan 50% van het totaal actief (tenzij alle onroerende goederen gebruikt worden voor de bedrijfsactiviteit). Vervolgens moet minimum 50% van de aandelen in volle eigendom in bezit zijn van de familie. Een minimumparticipatie van 30% volstaat als de schenker, al dan niet samen met zijn familie gezamenlijk met 1 andere aandeelhouder en zijn familie, volle eigenaar zijn van 70% van de aandelen. Of als hij gezamenlijk met 2 andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van minstens 90% van de aandelen. Enkel de beroepsmatige activa in de familiale onderneming komen in aanmerking voor het gunsttarief. Onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning zijn aangewend (meer dan 60% van 10

14 de totale oppervlakte dient voor het huisvesten van een gezin) niet worden overgedragen onder de gunsttarieven. Voor deze vrijstelling te behouden moeten een aantal voorwaarden worden voldaan gedurende drie jaar na de schenking of het overlijden: de vennootschap moet een familiale vennootschap blijven en behoudt reële economische activiteiten de vennootschap moet de activiteit verderzetten verplichte opmaak en publicatie van de jaarrekening overeenkomstig de boekhoudwetgeving de vennootschap moet de zetel binnen de EER behouden het kapitaal mag niet dalen door uitkeringen of terugbetalingen 3.5. Blijven verdienen tijdens uw pensioen Wanneer u recht hebt op een pensioenuitkering (rust of overlevingspensioen) dan mag u maar een beperkt bedrag aan beroepsinkomsten bijverdienen zo niet verliest u het recht op uw pensioenuitkering. Een managementvennootschap kan hierin een oplossing bieden. De gefactureerde prestaties zijn immers inkomsten voor de vennootschap. Wanneer u zich slechts een beperkt loon toekent blijft u onder deze grens. Dividenduitkering en huurinkomsten bijvoorbeeld zijn geen beroepsinkomsten en tellen dus niet mee voor de grens te bepalen Pensioenopbouw binnen de managementvennootschap De eerste pijler voor pensioenopbouw bestaat uit het wettelijk pensioen. Wanneer een werknemer met een volledige loopbaan op pensioen gaat, zal zijn wettelijk pensioen veel minder bedragen dan zijn laatste loon. Dit is het gevolg van de plafonnering van de pensioenuitkeringen. Deze plafonnering van de pensioenuitkeringen kan een stuk het succes van de managementvennootschap verklaren. Hoge kaderleden met een brutoloon van meer dan euro hebben er voordeel bij om zelfstandig te worden want zoals al eerder vermeld zijn de sociale bijdragen voor zelfstandigen lager dan bij bedienden (maximum 22%). Daarnaast zijn de sociale bijdragen voor zelfstandigen ook geplafonneerd in tegenstelling tot bij bedienden: vanaf een bezoldiging van ongeveer euro per jaar zijn er geen bijkomende sociale bijdragen meer verschuldigd. 11

15 Daarnaast is er nog de tweede pijler voor pensioenopbouw namelijk het aanvullend pensioen via de werkgever. Hieronder vallen ondermeer het vrij aanvullend pensioen voor zelfstandigen (VAPZ), de IPT verzekeringen en de groepsverzekeringen. Een groepsverzekering of IPT verzekering kan immers enkel afgesloten worden met een vennootschap, niet met een eenmanszaak. De derde pijler voor pensioenopbouw bestaat uit het pensioensparen en de individuele levensverzekering. Wanneer de bijdragen voor VAPZ, pensioensparen en individuele levensverzekeringen betaald worden door de vennootschap, dient er een voordeel alle aard te worden aangerekend aan de bedrijfsleider. De betaalde premie is aftrekbaar in de vennootschap terwijl het aangerekende voordeel belastbaar is voor de bedrijfsleider in de personenbelasting. Op dit voordeel alle aard zijn dan ook sociale bijdragen verschuldigd. Een groepsverzekering is een verzekering afgesloten voor een categorie van werknemers van de vennootschap. De voorwaarden zijn voor elke werknemer gelijk en kunnen niet geïndividualiseerd worden zoals bij de IPT verzekering. Sinds 1 januari 2012 mogen geen interne pensioenvoorzieningen meer worden aangelegd en is de interne pensioentoezegging vervangen door de IPT verzekering. Bij de IPT verzekering moeten de premies aan een externe verzekeringsmaatschappij betaald worden, deze premie is aftrekbaar als ze voldoet aan de 80% regel. De premies zijn dus aftrekbaar indien de som van het wettelijk pensioen en het totaal aanvullend pensioen niet meer bedraagt dan 80% van de laatste normale bruto jaarbezoldiging in een normale loopbaan. In verband met de 80% regel is er ook een loonplafond ingevoerd gelijk aan het hoogste overheidspensioen. Men veronderstelt dat men vanaf een jaarlijkse pensioenbijdrage van ongeveer euro in de buurt komt van het maximale overheidspensioen. In praktijk moet men de zogenaamde Wyninckxbijdrage van 1,5% betalen op het deel van de premie dat per jaar het bedrag van euro overschrijdt. Op de betaalde premie is een premietaks verschuldigd van 4,4%. Vanaf nu moeten de dus premies effectief betaald worden aan een externe verzekeringsmaatschappij, terwijl bij de interne pensioenbelofte er geen liquiditeiten verdwenen uit de vennootschap. Indien de aangelegde voorzieningen van voor 2012 niet werden overgeheveld naar een externe verzekering, dan werden deze afzonderlijk belast aan 1,75%. De uitkering van het pensioenkapitaal is belastbaar in de personenbelasting aan een tarief tussen de 10% en 20% afhankelijk van de leeftijd van uitkering. Op deze uitkering zijn ook nog RIZIV bijdragen verschuldigd van 3,55% en een solidariteitsbijdrage tussen de 0 en 2%. 12

16 4. KEUZE VENNOOTSCHAPSVORM De meest gebruikte vennootschapsvormen voor een managementvennootschap zijn de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA) en de gewone commanditaire vennootschap (Comm. V.). De CVBA en CVOA worden bijna nooit gebruikt voor als managementvennootschap aangezien deze minstens drie oprichters en vennoten moeten hebben. Voor en nadelen van de vennootschapsvormen voor een managementvennootschap: (De managementvennootschap, Ellen Buysse, BAB Kortrijk,2012) Vennootschapsvorm BVBA NV Voordelen Nadelen Eenhoofdigheid mogelijk Wettelijk minimumkapitaal van Bescherming persoonlijk vermogen Oprichtingsformaliteiten en kosten (wel oprichtingsaansprakelijkheid) (authentieke akte, financieel plan,...) Onttrekking aangekochte of Werkingsformaliteiten en kosten ingebrachte OG aan voordeeltarief RR (dubbele boekhouding, publicatie van 25 euro en/of verdeelrecht aan jaarrekening,... ) 2,5% Quasi onafzetbare zaakvoerder (statutaire zaakvoerder afzetbaar om gewichtige redenen of door unanieme beslissing alle vennoten) Bescherming persoonlijk vermogen (wel oprichtingsaansprakelijkheid) Wettelijk minimumkapitaal van euro Oprichtingsformaliteiten en kosten (authentieke akte, financieel plan,...) Werkingsformaliteiten en kosten (dubbele boekhouding, publicatie jaarrekening,... ) Minimum 2 bestuurders (wanneer meer dan 2 aandeelhouders, minimum 3 bestuurders) Minimum 2 aandeelhouders 13

17 Comm. V. V.O.F. Geen minimumkapitaalvereisten Minstens 2 oprichters/vennoten Oprichting bij onderhandse akte (tenzij inbreng onroerend goed) Stille vennoten aansprakelijk ten belope van inbreng MAAR beherende vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap Oprichting zonder financieel plan of verslag van bedrijfsrevisor bij inbreng in natura Geen publicatie jaarrekening wanneer bij kleine vennootschap (art. 15 W. Venn.) en als alle beherende vennoten natuurlijke personen zijn Onttrekking aangekochte of ingebrachte OG aan voordeeltarief RR van 25 euro en/of verdeelrecht aan 2,5% Quasi onafzetbare zaakvoerder (statutaire zaakvoerder afzetbaar om wettige redenen of met instemming van alle vennoten) Identiteit van stille vennoten die inbreng volstort hebben moet niet worden bekendgemaakt in bijlagen bij het Belgisch Staatsblad Geen minimumkapitaalvereisten Minstens 2 oprichters/vennoten Oprichting bij onderhandse akte (tenzij bij inbreng onroerend goed) Oprichting zonder financieel plan of verslag van bedrijfsrevisor bij inbreng in natura Geen publicatie jaarrekening wanneer bij kleine vennootschap (art. 15 W. Venn.) en als alle beherende vennoten natuurlijke personen zijn Onttrekking aangekochte of ingebrachte OG aan voordeeltarief RR van 25 euro en/of verdeelrecht aan 2,5% Quasi onafzetbare zaakvoerder (statutaire zaakvoerder afzetbaar om wettige redenen of met instemming van alle vennoten) Alle vennoten zijn beherende vennoten die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap 14

18 5. AANDELEN AANHOUDEN VAN DE EXPLOITATIEVENNOOTSCHAP Voor een managementvennootschap kan het interessant zijn om aandelen aan te houden van de exploitatievennootschap. Ze kan namelijk profiteren van de DBI aftrek en van de vrijstelling van roerende voorheffing op dividenden (Moeder Dochterrichtlijn) indien aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Op deze manier kunnen liquide middelen fiscaalvriendelijk van de exploitatievennootschap worden overgeheveld naar de managementvennootschap De DBI aftrek Een vennootschap die aandelen bezit van een andere vennootschap noemt men een holding. Een passieve holding is een vennootschap die naast het bezitten van aandelen geen andere activiteit heeft, terwijl een actieve holding naast aandelen bezitten nog activiteiten heeft. Wanneer de managementvennootschap aandelen aanhoudt van haar exploitatievennootschap kan ze genieten van de DBI aftrek voor ontvangen dividenden. Deze dividenden hebben namelijk reeds deel uitgemaakt van de belastbare grondslag van de uitkerende vennootschap, in dit geval de exploitatievennootschap. De aftrek voor definitief belaste inkomsten houdt in dat de dividendontvangende vennootschap het dividend voor 95% in mindering kan brengen van haar fiscaal te belasten resultaat. Om hiervan toepassing te mogen maken, moeten een aantal voorwaarden voldaan zijn: Participatievoorwaarde: de aandeelhouder moet een deelneming hebben van minstens 10% of een deelneming hebben met een aanschaffingswaarde van ten minste euro in de uitkerende vennootschap Permanentievoorwaarde: de aandelen moeten gedurende een ononderbroken periode van minimum één jaar in volle eigendom zijn van de managementvennootschap of worden gehouden Taxatievoorwaarde: de uitkerende vennootschap moet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen of aan een buitenlandse belasting van gelijke aard (minimum 15%) Vrijstelling van roerende voorheffing op dividenden (Moeder Dochterrichtlijn) Op uitgekeerde dividenden door een Belgische vennootschap is normaliter roerende voorheffing verschuldigd. Artikel bis KB/WIB 1992 houdt echter een vrijstelling in van roerende voorheffing. Wanneer de uitkerende vennootschap een Belgische dochteronderneming is van de ontvangende moedervennootschap die gelegen is in de EER en die gedurende één jaar minimum 10% van de aandelen van de Belgische dochter bezit, dan zijn de uitgekeerde dividenden niet onderworpen aan roerende voorheffing. 15

19 6. MANAGEMENTVENNOOTSCHAP EN BTW Om te bepalen of een managementvennootschap BTW plichtig is moet er een onderscheid gemaakt worden tussen de managementvennootschap als een orgaan van een andere vennootschap en de managementvennootschap die managementdiensten verstrekt aan een vennootschap De managementvennootschap oefent een bestuursmandaat uit In dit geval heeft de vennootschap de keuze om zich te laten erkennen als BTW plichtige (Beslissing nr. E.T van 27 januari 1994). De keuze is van toepassing op alle bestuursmandaten die de vennootschap bezit. Eens de vennootschap heeft geopteerd om als BTW plichtige te worden erkend, vallen alle vergoedingen die de vennootschap ontvangt, ook de tantièmes, onder de toepassing van BTW. Wanneer de managementvennootschap de keuze heeft gemaakt om als niet BTW plichtig te worden aangemerkt, dan zal er geen BTW moeten worden afgedragen over de toegekende vergoedingen. Tegelijk volgt hieruit dat de managementvennootschap de door haar opgelopen BTW niet in aftrek kan brengen De managementvennootschap levert managementdiensten In het geval dat de vennootschap managementdiensten verleent aan een andere vennootschap heeft ze geen keuze en wordt ze automatisch BTW plichtig. Intellectuele diensten zijn immers onderworpen aan BTW (art W. BTW). Dit betekent dat ze BTW moet rekenen over de gepresteerde managementdiensten maar ze kan tegelijk ook de opgelopen BTW in aftrek brengen. De plaats van de managementdiensten is de plaats waar de afnemer van de dienst is gevestigd aangezien het over een B2B dienst gaat (art W.BTW) De managementvennootschap oefent een bestuursmandaat uit en levert managementdiensten Zoals in het vorige puntje aangehaald is een managementvennootschap BTW plichtig als er managementdiensten worden geleverd. Wanneer deze managementvennootschap tegelijk ook een bestuursmandaat heeft waarvoor ze de keuze heeft gemaakt niet als BTW plichtig te worden aangemerkt, dan wordt de managementvennootschap een gedeeltelijke belastingplichtige. De managementprestaties zijn onderworpen aan de BTW terwijl de handelingen gesteld in het kader van het bestuursmandaat buiten de werkingssfeer van de BTW vallen. Het recht op aftrek van de managementvennootschap wordt in dit geval bepaald op basis van het werkelijk gebruik. Wanneer de opgelopen BTW in functie is voor de BTW belaste activiteit is de opgelopen dan is de BTW volledig aftrekbaar. Wanneer de BTW werd opgelopen in kader van de uitoefening van het bestuursmandaat dan is deze integraal niet aftrekbaar. 16

20 7. MANAGEMENTVENNOOTSCHAP NA DI RUPO 7.1. Managementvennootschap en de nieuwe algemene antimisbruikbepaling Staatssecretaris voor fraudebestrijding John Crombez heeft verkondigd dat hij de strijd aangaat met de managementvennootschappen. Een van de belangrijkste middelen in deze strijd is de nieuwe algemene antimisbruikbepaling (art WIB 1992). De vraag is in welke mate deze verruimde antimisbruikbepaling gevolgen heeft voor de managementvennootschappen. Art WIB 1992 stelt dat: Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat eenzelfde verrichting tot stand brengt wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik. Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van volgende verrichtingen tot stand brengt: 1 een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een wet of bepaling plaatst 2 een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstelling van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft. Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen. Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden. In tegenstelling tot de oude antimisbruikbepaling is de nieuwe niet enkel van toepassing in de economische sfeer maar ook in de privésfeer. In essentie viseert de nieuwe antimisbruikbepaling twee soorten fiscaal misbruik. o o Ten eerste de situatie waarin een belastingplichtige handelingen verricht waarbij hij zich buiten de toepassing van een fiscale bepaling plaatst in strijd met de doelstelling van deze bepaling. Ten tweede de situatie waarin de belastingplichtige handelingen verricht waarbij hij een fiscaal voordeel van een bepaalde fiscale bepaling verkrijgt in strijd met de doelstelling van deze bepaling. 17

21 De fiscus mag het bewijs van fiscaal misbruik leveren door middel van vermoedens of andere bewijsmiddelen vermeld in art. 340 WIB 1992/art. 185 Wetboek der Registratierechten. De belastingplichtige moet kunnen bewijzen dat de keuze voor de gemaakte rechtshandelingen verantwoord is door andere niet fiscale motieven. Als de belastingplichtige dit bewijs niet kan leveren, dan zijn de rechtshandelingen of het geheel van rechtshandelingen niet tegenstelbaar aan de fiscus Is er sprake van een fiscaal voordeel? Wanneer het oprichten van een managementvennootschap getoetst wordt in het licht van de nieuwe antimisbruikbepaling dan zou de fiscus kunnen opwerpen dat de keuze voor een managementvennootschap enkel fiscaal is geïnspireerd. Ten eerste omdat het tarief vennootschapsbelasting lager is dan het tarief van de personenbelasting. Dit argument is tegenwoordig al minder relevant aangezien het tarief van de RV gestegen is tot 25% waardoor de gemiddelde aanslagvoet in de vennootschapsbelasting ongeveer 50 % bedraagt. Dit maakt het verschil met het tarief van de personenbelasting kleiner. Een tweede argument van de fiscus zou kunnen zijn dat managementvennootschappen genieten van bepaalde fiscale aftrekken (voorbeeld de notionele interestaftrek). Tot slot is er nog het belangrijke voordeel van de sociale bedragen. Op inkomsten in de personenbelasting zijn immers sociale bijdragen verschuldigd terwijl dit in de vennootschapsbelasting niet zo is. Maar artikel verwijst in de definitie van misbruik enkel naar het WIB en de ter uitvoering genomen besluiten. Er wordt niet verwezen naar de bepalingen van sociale zekerheid zodat dit niet kan gebruikt worden als argument voor fiscaal misbruik Is er sprake van fiscaal misbruik? Kan het oprichten van een managementvennootschap aanzien worden als fiscaal misbruik? De fiscus zou kunnen redeneren dat het attractiebeginsel in hoofde van de bedrijfsleider wordt gefrustreerd (art. 32 WIB 1992). Dit artikel houdt in dat alle beroepsinkomsten die een bedrijfsleider ontvangt, beschouwd moeten worden als bezoldigingen en dusdanig moeten belast worden. Wanneer een bedrijfsleider enerzijds in persoonlijke naam een (onbezoldigd) bestuurdersmandaat opneemt in de exploitatievennootschap en anderzijds aan dezelfde vennootschap managementdiensten levert met zijn managementvennootschap, bestaat het risico dat de fiscus de betaalde managementvergoedingen op grond van veinzing of naamslening probeert te belasten in hoofde van de natuurlijke persoon (bestuurder) op basis van art. 32 WIB De fiscus draagt hiervoor de bewijslast en moet dan kunnen aantonen dat de vergoeding in werkelijkheid betrekking heeft op prestaties van de natuurlijke persoon, en dat bijgevolg de juridische werkelijkheid niet overeenstemt met de werkelijke toestand. Het bestaan en optreden van de managementvennootschap belet niet dat de natuurlijke persoon belast wordt indien de fiscus erin slaagt aan te tonen dat deze in 18

22 werkelijkheid de dienstverlener en begunstigde van de vergoedingen is. Het is dan ook aan te raden om in de managementovereenkomst duidelijk te omschrijven wat de taken zijn van de bestuurder en wat de managementdiensten inhouden. De fiscus kan namelijk argumenteren dat de managementvennootschap opgericht wordt om lagere vennootschapsbelasting te betalen in vergelijking met de personenbelasting. De lagere belasting kan ook het gevolg zijn van de lagere belastbare grondslag die verkregen kan worden door toepassing van aftrekken zoals de notionele intrestaftrek. De fiscus heeft in het verleden reeds een circulaire geschreven over de problematiek van afstand van bezoldigingen door bedrijfsleiders (nr. CI. RH. 244/ (AOIF 41/2009) dd. 18/08/2009). Wanneer de belastingplichtige kan aantonen dat het verwerven of het behoud van zijn mandaat en de inkomsten daadwerkelijk en uitdrukkelijk ondergeschikt zijn aan het afstaan van een bepaald deel van de vergoedingen die hij ontvangt, kan hij overeenkomstig artikel 49 WIB de afgestane sommen voor hun nettobedrag als beroepskosten in mindering brengen voor het jaar van hun werkelijke afstand. Die afstand van sommen door bedrijfsleiders moet door individuele fiches worden verantwoord. De aftrek van de afgestane sommen als beroepskosten door de bedrijfsleider, heeft geen invloed op de belastbaarheid van deze vergoedingen bij de vennootschap die ze ontvangt. In bepaalde situaties wordt op verzoek van de betrokkenen aanvaard dat de bezoldigingen die aan de bedrijfsleiders worden toegekend ter uitvoering van hun mandaten en die zij aan derden afstaan, niet moeten worden aangegeven. Dit wordt enkel toegestaan als de ontvangen bezoldigingen in zijn geheel, voorafgaandelijk contractueel en rechtstreeks wordt afgestaan aan de vennootschap. In dit uitzonderlijk geval moeten die afgestane bezoldigingen niet aan de bedrijfsvoorheffing worden onderworpen en moeten zij ook niet op de fiches worden vermeld. Een voorafgaandelijk akkoord van de centrale diensten van de Administratie van de ondernemings en inkomensfiscaliteit is niet vereist. Indien niet aan de voorwaarden is voldaan, is de volledige bezoldiging belastbaar ten name van de bedrijfsleider. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de bezoldigingen slechts deels worden afgestaan of indien de contractuele verplichting tot afstand van de bezoldiging niet voorafgaat aan de toekenning van de bezoldiging. De afgestane bezoldigingen dienen in de verkrijgende vennootschap als een winst te worden aangezien Subjectief element: niet fiscale motieven Als de fiscus bewijst dat er sprake is van een fiscaal voordeel of fiscaal misbruik aan de hand van een objectief element dan is het aan de belastingplichtige om het tegenbewijs hiervan te leveren. Volgens de circulaire moet de belastingplichtige bewijzen dat de managementvennootschap geen kunstmatige constructie is maar de economische werkelijkheid weergeeft. In het eerste geval als de managementvennootschap werd opgericht door een vroegere bedrijfsleider van een exploitatievennootschap, kunnen verschillende redenen worden opgegeven die kunnen dienen als tegenbewijs. Het tegenbewijs van de belastingplichtige kan erin bestaan dat de managementvennootschap werd opgericht om de aansprakelijkheid te beperken en het vermogen af 19

23 te scheiden van het privé vermogen. De bestuurdersaansprakelijkheid kan ook beperkt worden door andere middelen, ondermeer door het afsluiten van een bedrijfsleidersverzekering. Maar deze bieden niet dezelfde bescherming als een vennootschap en de fiscus kan geen opportuniteitsoordeel vellen over de keuze van de belastingplichtige. Daarnaast kan geargumenteerd worden dat het voordelig is de beroepsgoederen af te schermen in een managementvennootschap in het kader van vechtscheidingen. Andere redenen kunnen liggen op vlak van pensioenopbouw, continuïteit waarborgen van de activiteiten, professionalisering van de activiteiten met het oog op aantrekken van personeel,... Het tweede geval bestaat erin als een werknemer die voorheen in loondienst was bij de exploitatievennootschap een managementvennootschap opricht. In dit geval is het moeilijker om de beperking van de aansprakelijkheid als tegenbewijs te gebruiken aangezien artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet de burgerrechterlijke aansprakelijkheid van werknemers sterk beperkt. Een werknemer is enkel aansprakelijk wanneer hij bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade berokkent in geval van bedrog, zware fouten of gebruikelijke lichte fouten. Een niet fiscaal motief voor een voormalige werknemer tot het oprichten van een managementvennootschap, zou het verkrijgen van autonomie kunnen zijn. Dit is trouwens een noodzakelijke voorwaarde om schijnzelfstandigheid te vermijden. Voor de rest liggen de tegenargumenten in de lijn van die van de bedrijfsleider die een managementvennootschap opricht. In conclusie kunnen we stellen dat de managementvennootschap wel in vraag kan gesteld worden met de nieuwe antimisbruikbepaling maar de bewijslast voor de fiscus is niet eenvoudig. Daarnaast zijn er nog meer dan genoeg andere dan fiscale redenen die het bestaan van de managementvennootschap kunnen verantwoorden. Deze redenen moeten echter wel doorslaggevend en waarachtig zijn Managementvennootschap: voor en na Di Rupo wetgeving Een managementvennootschap werd in het verleden vaak aangeraden als instrument voor fiscale loonoptimalisatie. De nieuwe wetgeving zoals de optrekking van de roerende voorheffing, de hoge voordelen alle aard voor gebruik personenwagens en gratis bewoning hebben deze mogelijkheid tot optimalisatie aanzienlijk verminderd. Volgens De Tijd wint iemand die enkel zijn managementvennootschap gebruikt om ze op het einde van het jaar leeg te halen nu enkel nog de gemeentebelastingen. Maar de managementvennootschap heeft nog steeds troeven voor wie investeringen plant of voor wie een groepsverzekering wil afsluiten. Wanneer vroeger vooral het bedrag van bezoldiging telde in de overweging om voor een managementvennootschap te kiezen, telt vandaag vooral wat iemand van plan is met zijn managementvennootschap. Een managementvennootschap biedt vooral flexibiliteit. Tot slot is een managementvennootschap ook een interessant instrument voor personen die het einde van hun loopbaan naderen. 20

24 Situatieschets: (Bron voorbeeld: De Broeck Wouter, Managementvennootschap heeft niet alle troeven verloren, De Tijd, 2013, 26/01/2013, pagina 42 43) Er wordt een omzet verondersteld van euro, daarnaast wordt er een bestuurdersbezoldiging uitgekeerd van euro en wordt er een voordeel alle aard gerekend voor een personenwagen (Audi A6), een voordeel alle aard voor gratis woonst (KI: 2000 euro) en voor elektriciteit, gas en water. Voor Di Rupo Na Di Rupo Brutobezoldiging VAA wagen VAA woning VAA EGW Totale brutobezoldiging Sociale zekerheidsbijdragen Personenbelasting Subtotaal VAA wagen VAA woning VAA EGW ) Nettobezoldiging Dividend roerende voorheffing ) Nettodividenden Totale netto inkomen (1 + 2) ( euro of 25%) 21

25 8. REDACTIE VAN DE MANAGEMENTOVEREENKOMST 8.1. De managementovereenkomst i.k.v. de wetgeving op schijnzelfstandigheid Een zelfstandige wordt omschreven in art. 3 1 van het sociaal statuut der zelfstandigen (KB nr. 38 van 27 juli 1967) als: een natuurlijk persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is. Sinds 1 januari 2013 geldt er een omkering van de bewijslast voor schijnzelfstandigheid. De programmawet van 27 december 2012 voorziet daarnaast in sociale antimisbruikbepaling. In een eerste geval kan de managementvennootschap als bestuursorgaan optreden in een andere vennootschap. Aangezien bestuurders of zaakvoerders onweerlegbaar vermoed worden zelfstandig te zijn, kan aan de managementvennootschap die een bestuursmandaat opneemt geen schijnzelfstandigheid tegengeworpen worden. Bestuurders zijn lasthebbers die een vennootschap besturen en die de vennootschap vertegenwoordigen ten opzichte van derden. Bestuurders in een NV zijn bovendien ad nutum afzetbaar bij gewone meerderheid van de algemene vergadering. Daarnaast kunnen bestuurders in een NV slecht worden benoemd voor een periode van maximum 6 jaar (art W.Venn.). Herbenoeming kan door de algemene vergadering beslist worden bij gewone meerderheid (art W.Venn.). Het is belangrijk dat de managementovereenkomst deze principes respecteert. In een tweede toepassing levert de managementvennootschap managementdiensten aan de exploitatievennootschap en is ze dus vaak opgericht door een voormalig kaderlid die deze prestaties vroeger in loondienst deed. Wanneer een managementvennootschap managementdiensten verleent aan een exploitatievennootschap moet er in de managementovereenkomst een deel van het beleid gedelegeerd worden aan de managementvennootschap tegen betaling van een managementvergoeding. Om een herkwalificatie van een contractuele relatie in een arbeidsrelatie te vermijden moet de managementovereenkomst voldoen aan drie criteria die komen uit de Arbeidsrelatiewet. Uit de managementovereenkomst moet blijken dat de managers vrijheid in organisatie van de werktijd hebben, vrijheid in de organisatie van werk en de mogelijkheid hebben om hiërarchische controle uit te voeren. Het is dus belangrijk om voldoende aandacht te besteden aan de redactie van de managementovereenkomst. 22

26 Managementovereenkomst: contract van aanneming Als de managementovereenkomst een contract van aanneming betreft dan verbindt de managementvennootschap zich ertoe om bepaalde managementdiensten te verrichten tegen een vergoeding. De aannemer, in casu de managementvennootschap, is hierbij onafhankelijk. De managementvennootschap mag in geen geval in naam en voor rekening van de exploitatievennootschap optreden. Bij eenzijdige verbreking van het contract door de opdrachtgever zal deze een vergoeding verschuldigd zijn Managementovereenkomst als contract van lastgeving Als de managementovereenkomst een contract van lastgeving betreft dan handelt de managementvennootschap in naam en voor rekening van de opdrachtgever. Een contract van lastgeving kan door beide partijen eenzijdig worden beëindigd. Als de lasthebber (de managementvennootschap) het contract eenzijdig verbreekt zal deze een vergoeding verschuldigd zijn aan de lastgever. Omgekeerd is er geen vergoeding verschuldigd wanneer de lastgever het contract eenzijdig opzegt. Daarnaast kan de rechtbank de bezoldiging bij lastgeving matigen Conclusie In het kader van een managementvennootschap lijkt het beter een contract van lastgeving te gebruiken voor de managementovereenkomst. Ten eerste omdat een contract van lastgeving eenzijdig opzegbaar is door de lastgever zonder enige vergoeding. Dit kan al een indicatie zijn dat de managementvennootschap optreedt als zelfstandige. In het geval dat de managementvennootschap een schadevergoeding krijgt bij het verbreken van het contract door de exploitatievennootschap, zoals bij een contract van aanneming, kan vermoed worden dat deze vergoeding een soort van opzegvergoeding is zoals bij het beëindigen van een werknemer werkgever relatie. 23