Het retentierecht op een onroerende zaak

Transcriptie

1 Het retentierecht op een onroerende zaak Universiteit : Tilburg University Faculteit : Tilburg Law School Opleiding : Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting : Privaatrecht Naam : Ruud van Domselaar ANR : Datum : Juli 2012

2 Voorwoord Voor u ligt de eindversie van mijn scriptie welke het resultaat is van een onderzoek naar de positie van de aannemer bij een retentierecht op een onroerende zaak. In deze scriptie heb ik getracht in kaart te brengen welke knelpunten voor een aannemer een rol kunnen spelen bij het retentierecht op een onroerende zaak. De scriptieperiode is voor mij zeer leerzaam geweest. Het schrijven van mijn scriptie heb ik natuurlijk niet alleen kunnen doen. Om te beginnen was er mijn begeleider, de heer Van t Spijker. Te allen tijde heb ik op hem een beroep kunnen doen. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de ondersteuning gedurende de scriptieperiode.. Ruud van Domselaar Juli

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Aanleiding van het probleem Beschrijving van het probleem Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag en subvragen Methoden van onderzoek Opzet 7 2. Het retentierecht Inleiding Omschrijving van het retentierecht Het retentierecht als opschortingsrecht Het retentierecht als verhaalsrecht met voorrang Voor wie geldt het retentierecht? Werking van het retentierecht jegens andere schuldeisers Het retentierecht tijdens faillissement Tenietgaan van het retentierecht Retentierecht op een onroerende zaak Conclusie Het retentierecht op een onroerende zaak en de complicatie van de feitelijke macht Inleiding De feitelijke macht over een onroerende zaak De feitelijke macht verkrijgen De feitelijke macht verliezen Conclusie Het retentierecht op een onroerende zaak en de complicatie met de hypotheekhouder Inleiding Het hypotheekrecht Rangorde tussen retentierecht en hypotheekrecht Hypotheekhouder met een jonger recht Hypotheekhouder met een ouder recht Conclusie De complicaties bij een retentierecht op een deel van een onroerende zaak Inleiding Natrekking en bestanddeelvorming Het retentierecht op een deel van een onroerende zaak De mogelijkheden van het retentierecht op een deel van een onroerende zaak Executieproblemen bij het retentierecht op een deel van een onroerende zaak Conclusie Conclusie en aanbevelingen Inleiding Samenvatting Conclusie Aanbevelingen Literatuurlijst 50 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Het retentierecht is een machtig wapen voor een aannemer. Het retentierecht verschaft een aannemer de bevoegdheid om nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten. In de dagelijkse praktijk zullen aannemers, met name door de economische crisis, vaak te maken krijgen met een opdrachtgever die zijn rekening niet betaalt of failliet gaat. Voorkomen moet worden dat de aannemer zelf de dupe wordt van de opdrachtgever die in geldnood zit. Om deze reden is het van belang dat de aannemer een machtig wapen in handen heeft. Hierbij dient het retentierecht niet alleen een hoge voorrangspositie bij verhaal te verschaffen, maar ook dat het bij een eventueel faillissement van een opdrachtgever in stand blijft. In dit hoofdstuk wordt allereerst de aanleiding gegeven voor het onderzoek (paragraaf 1), gevolgd door een beschrijving van het probleem (paragraaf 2). In paragraaf 3 wordt het onderzoeksdoel omschreven. Voorts wordt in paragraaf 4 de onderzoeksvraag en de bijbehorende subvragen gegeven. In paragraaf 5 wordt een beschrijving gegeven van de methoden van onderzoek. Tot slot wordt in paragraaf 6 de opzet gegeven van mijn scriptie. 1.1 Aanleiding van het probleem De Hoge Raad heeft in 1991 bepaald dat een retentierecht op een onroerende zaak kan worden uitgeoefend. 1 Een vervolgvraag is of het retentierecht ook kan worden uitgeoefend op een gedeelte van een onroerende zaak. Dit is van belang omdat een opdrachtgever halverwege het project in financieel zwaar weer kan komen. De kans bestaat dat de opdrachtgever dan ophoudt met het betalen van de aannemer. Tot op heden heeft de Hoge Raad deze vraag nog niet beantwoord. Wel heeft de Hoge Raad in de zaak Rabobank/Fleuren het uitoefenen van een retentierecht op een gedeelte van een onroerende zaak nadrukkelijk opengehouden Beschrijving van het probleem Bij een retentierecht op een onroerende zaak zijn verschillende situaties denkbaar. Zo is het denkbaar dat een grondeigenaar een aannemingsovereenkomst aangaat met een aannemer om een sportpark te realiseren. Op het moment dat de grondeigenaar zijn betalingsverplichting niet nakomt, kan de aannemer ervoor kiezen om zich te beroepen op zijn retentierecht. De aannemer zal het retentierecht dan uitoefenen op het sportpark. Bij een retentierecht op een onroerende zaak, in dit geval het sportpark, kunnen verschillende complicaties optreden. 1 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 2 HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren). 4

5 Voor een geldig retentierecht dient aan drie vereisten te zijn voldaan. In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een opeisbare vordering. In de tweede plaats dient tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang te zijn. Tot slot is vereist dat de retentor de feitelijke macht heeft over de onroerende zaak. Dit laatste betekent dat de retentor houder moet zijn van de onroerende zaak. Daartoe dient de retentor direct of indirect naar verkeersopvattingen, de wet en de uiterlijke omstandigheden, de feitelijke macht te hebben over de zaak. 3 Bij een roerende zaak levert dit geen probleem op. Bij een onroerende zaak is het lastiger. 4 Dit is dan ook de eerste complicatie die zou kunnen optreden bij een retentierecht op een onroerende zaak. Ten tweede speelt de vraag hoe het retentierecht op een onroerende zaak zich verhoudt tot het recht van de hypotheekhouder. Stel dat de grondeigenaar van het sportpark geld van de bank heeft geleend, en op het sportpark een hypotheekrecht rust, dan zal de bank zich op dit recht beroepen als de sportclub haar financiële verplichtingen jegens de bank niet nakomt. Op dat moment kunnen het retentierecht en het recht van hypotheek botsen. Een derde complicatie ontstaat wanneer het retentierecht wordt uitgeoefend op een deel van een onroerende zaak. Zo kan de vraag gesteld worden of de aannemer, die slechts een gedeelte van het sportpark realiseert (bijvoorbeeld de kantine), een retentierecht op dit deel van het sportpark kan uitoefenen? Het is namelijk maar de vraag of de aannemer (de retentor) iets met zijn retentierecht opschiet. Bij een retentierecht op een deel van een onroerende zaak zijn namelijk de leerstukken van natrekking en bestanddeelvorming van toepassing. Hierdoor is het nog lastiger om de feitelijke macht te verkrijgen over een gedeelte van een onroerende zaak. 1.3 Onderzoeksdoel Mijn onderzoeksdoel is het in kaart brengen wat de positie van de aannemer is bij een retentierecht op een onroerende zaak. Hierbij wil ik een beeld vormen of het retentierecht op een onroerende zaak daadwerkelijk een machtig wapen is voor de aannemer om zijn geld terug te krijgen of dat het meer functioneert als pressiemiddel om de opdrachtgever tot betaling te dwingen. 1.4 Onderzoeksvraag en subvragen Het onderzoek beoogt antwoord te geven op de volgende vraag: Welke complicaties treden op bij een retentierecht op een onroerende zaak en worden deze complicaties vergroot bij een retentierecht op een deel van een onroerende zaak? 3 Snijders 2012, nrs ; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 406; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Fesevur 2005, p

6 Naast het beantwoorden van de centrale vraag, worden oplossingen en aanbevelingen geven ter verbetering van de complicaties die optreden bij het retentierecht op een onroerende zaak. Om dit te kunnen doen, zal ik mij allereerst dienen te verdiepen in een aantal verwikkelingen die optreden bij het retentierecht op een onroerende zaak. Wil de aannemer zich kunnen beroepen op het retentierecht, zal allereerst onderzocht dienen te worden in hoeverre de aannemer een retentierecht kan uitoefenen op een onroerende zaak en wat dit recht precies inhoudt. De Hoge Raad oordeelde in 1991 dat een retentierecht mogelijk is op een onroerende zaak. 5 Een belangrijke vraag is of juristen het eens zijn met deze uitspraak, of wordt in de literatuur gediscussieerd over dit onderwerp? Deze vraag is van belang, omdat het retentierecht op een onroerende zaak de basis vormt voor mijn onderzoek. Vervolgens is het van belang dat bekeken wordt welke complicaties kunnen optreden bij een retentierecht op een onroerende zaak. Hierbij kan gedacht worden aan een botsing tussen het retentierecht en de hypotheekhouder, de mogelijkheid voor de retentor om houder van de onroerende zaak te worden en de mogelijkheid om het retentierecht uit te oefenen op een deel van een onroerende zaak. Voor een geldig retentierecht dient aan drie vereisten te zijn voldaan. In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een opeisbare vordering. In de tweede plaats dient er tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang te zijn. Tot slot is vereist dat de retentor de feitelijke macht heeft over de onroerende zaak. Dit laatste betekent dat de retentor houder moet zijn van de onroerende zaak. Daartoe dient de retentor direct of indirect naar verkeersopvattingen, de wet en de uiterlijke omstandigheden, de feitelijke macht te hebben over de zaak. Bij een roerende zaak levert dit geen probleem op. Bij een onroerende zaak is het lastiger. 6 Nu naar het eerder genoemde voorbeeld van de aannemer die een sportpark realiseert. Wil de aannemer een retentierecht uitoefenen op het sportpark, dan dient in ieder geval aan de volgende vereisten voldaan te zijn. Hij heeft een opeisbare vordering op de opdrachtgever, tussen deze vordering en de verbintenis bestaat voldoende samenhang en hij moet houder zijn van het sportpark. Bij dit laatste zal het voor een ander voldoende duidelijk moeten zijn dat de aannemer houder is van het sportpark. Om antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag, zal uitgezocht dienen te worden hoe de aannemer de feitelijke macht kan verkrijgen over de onroerende zaak. Op het moment dat op het sportpark een hypotheekrecht rust en de grondeigenaar van het sportpark zijn financiële verplichtingen niet nakomt, zal de bank zijn recht willen uitoefenen. Hierbij ontstaat een botsing tussen de belangen van de aannemer en van de bank. De wet maakt onderscheid tussen een eerder en een later gevestigd recht. 7 De aannemer zal zijn retentierecht 5 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 6 Fesevur 2005, p Snijders 2012, nr. 726; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 409; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr

7 willen uitwinnen op het moment dat de grondeigenaar failliet gaat. Hierbij kan een botsing ontstaan tussen het retentierecht en het hypotheekrecht. Beiden willen hun recht uitoefenen. De curator zal de zaak opeisen en het bewaken. 8 Het vermogen van de opdrachtgever zal verdeeld worden, waarbij de aannemer voorgaat op de overige schuldeisers. 9 Stel dat de curator de zaak niet opeist, dan mag de aannemer de zaak verkopen. 10 Dit gebeurt volgens de bepalingen van de parate executie, die bedoeld zijn voor de hypotheekhouder. Hierbij kan een botsing ontstaan met de hypotheekhouder, omdat hij zich als separatist zal beroepen op deze bepalingen. Om antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag zal onderzocht dienen te worden hoe het retentierecht op een onroerende zaak zich verhoudt tot het recht van hypotheek. Tot slot kunnen complicaties optreden wanneer het retentierecht wordt uitgeoefend op een gedeelte van een onroerende zaak. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat de aannemer, die slechts een gedeelte van het sportpark realiseert (bijvoorbeeld de kantine), een retentierecht op dit deel van het sportpark uitoefent. Op dat moment zijn de leerstukken van natrekking en bestanddeelvorming van toepassing. Om antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag zal allereerst antwoord gegeven moeten worden op de vraag welke complicaties optreden indien het retentierecht wordt uitgeoefend op een deel van een onroerende zaak. 1.5 Methoden van onderzoek Met behulp van een literatuuronderzoek wordt onderzocht hoever het retentierecht reikt ten aanzien van een onroerende zaak. Hierbij zullen de opinies van verschillende auteurs uiteengezet worden en tegen elkaar worden afgewogen. Daarnaast wordt via de jurisprudentie bekeken hoe de Hoge Raad en lagere rechters tegen het retentierecht op een onroerende zaak aankijken. Tot slot wordt naar de parlementaire geschiedenis van Boek 3 gekeken. Dit geeft inzicht in de bedoeling van de wetgever om het retentierecht in te voeren. 1.6 Opzet In het volgende hoofdstuk wordt allereerst in kaart gebracht wat het retentierecht inhoudt en in hoeverre het retentierecht mogelijk is op een onroerende zaak. In hoofdstuk 3 wordt uiteengezet hoe de aannemer de feitelijke macht kan krijgen over een onroerende zaak. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 bekeken hoe de belangen van de aannemer in botsing kunnen komen met die van de hypotheekhouder. Hierbij zal gekeken worden naar de rangorde tussen het retentierecht en het hypotheekrecht, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een jonger en een ouder gevestigd hypotheekrecht. In hoofdstuk 5 zal worden ingegaan op de mogelijkheid om een 8 Artikel 60 lid 2 en 57 lid 3 Fw. 9 Artikel 3:292 BW. 10 Artikel 60 lid 3 Fw. 7

8 retentierecht uit te oefenen op een deel van een onroerende zaak. Hierbij wordt bekeken op welke zaaksdelen het retentierecht uitgeoefend kan worden. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag. 8

9 Hoofdstuk 2 Het retentierecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het retentierecht. Allereerst wordt een omschrijving gegeven van het retentierecht (paragraaf 2), wie zich op het retentierecht kunnen beroepen (paragraaf 3) en tegen wie het retentierecht werkt (paragraaf 4). De aannemer kan zich beroepen op zijn retentierecht als zijn opdrachtgever niet betaalt en hij aan bepaalde voorwaarden voldoet. Met name door de huidige economische crisis gaan geregeld bedrijven failliet. De vraag is dan of het retentierecht op dat moment eveneens een mogelijkheid is voor de aannemer om andere schuldeisers van zich af te schudden. In paragraaf 5 wordt antwoord gegeven op deze vraag. In paragraaf 6 wordt aangegeven wanneer het retentierecht tenietgaat. Vervolgens wordt in paragraaf 7 antwoord gegeven op de vraag of het retentierecht mogelijk is op een onroerende zaak. Tot slot wordt in paragraaf 8 de conclusie gegeven. 2.2 Omschrijving van het retentierecht Op het moment dat de schuldeiser zijn vordering niet voldaan ziet, kan hij in beginsel verhaal zoeken op de goederen van zijn schuldenaar. Deze hoofdregel geldt voor alle goederen van de schuldenaar. Dit houdt in dat de schuldeiser verhaal kan halen op alle zaken en vermogensrechten. 11 Op de hoofdregel kunnen bij wet of overeenkomst uitzonderingen gemaakt worden. De wet geeft een aantal bepalingen waarin goederen worden genoemd waarop geen verhaal kan worden gezocht. Dit geldt bijvoorbeeld voor het recht van vruchtgebruik. 12 Naast de wet is het mogelijk om bij overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeiser te bepalen dat op bepaalde goederen of zelfs in zijn geheel geen verhaal gezocht mag worden op de goederen van de schuldenaar. 13 In beginsel hebben schuldeisers gelijke rechten. Dit wordt de paritas creditorum genoemd. De wet kan redenen van voorrang geven, waardoor de regel van paritas creditorum niet van kracht is. 14 De schuldeiser die voorrang heeft, heeft het recht om in geval van samenloop bij de verdeling van de executieopbrengst zijn geld te krijgen vóór concurrente schuldeisers. Zijn voorrangspositie is slechts van belang indien de opbrengst onvoldoende blijkt te zijn om alle schuldeisers uit te betalen. 15 De wet kent een gesloten systeem van voorrangsrechten Artikel 3:276 e.v. BW. 12 Artikel 3:226 BW. 13 Artikel 3:276 BW. 14 Artikel 3:277 BW. 15 Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 741; Snijders 2012, nr

10 Uitzondering op de paritas creditorum kan alleen bij de door de wet erkende redenen van voorrang. Dit geldt volgens de wet bij pand, hypotheek en andere in de wet aangegeven gronden. Vervolgens kennen de voorrangsrechten onderling ook weer een rangorde. Op grond van art. 3:279 BW gaan pand en hypotheek boven voorrechten. Dit geldt niet wanneer de wet anders bepaalt. Het retentierecht is op grond van art. 3:290 BW een voorrangsrecht. Het retentierecht is opgenomen in afdeling 10 van boek 3 BW, meer specifiek in afdeling 10 getiteld verhaalsrecht op goederen. De voornaamste reden om het retentierecht in boek 3 op te nemen, is het feit dat het retentierecht voorrang kent. 17 In art. 3:290 BW wordt het retentierecht omschreven als de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Het retentierecht is een opschortingsrecht en geeft de schuldeiser (de retentor) de bevoegdheid om de verplichting tot afgifte op te schorten. Hierdoor heeft de retentor een sterk middel om zijn schuldenaar tot betaling te dwingen Het retentierecht als opschortingsrecht Het retentierecht is een uitwerking van het algemene opschortingsrecht. 19 Het retentierecht heeft een ruimer toepassingsgebied dan de algemene opschortingsrechten. Het retentierecht heeft namelijk betrekking op nakoming van de verplichting, terwijl de algemene opschortingsrechten betrekking hebben op verbintenissen. Daarnaast is het retentierecht geen beperkt recht. Dit houdt in dat het niet afgeleid is uit een meer omvattend recht welke is bezwaard met een beperkt recht. Het retentierecht is een recht dat verbonden is aan de vordering van de retentor. Bovendien heeft het retentierecht absolute werking, omdat het onder voorwaarden ook tegen een ouder recht werkt. Dit geldt niet voor beperkte rechten. Tot slot is het retentierecht ondeelbaar. Dit houdt in dat de gehele vordering moet zijn voldaan voordat het retentierecht tenietgaat. 20 Uit art. 6:57 BW blijkt dat de algemene regelingen van de opschortingsrechten bij de nakoming van verbintenissen van overeenkomstige toepassing zijn op het retentierecht. Dit geldt niet als daarvan in titel 3.10 wordt afgeweken. Het feit dat het retentierecht een uitwerking is van het opschortingsrecht brengt met zich mee dat aan de vereisten van art. 6:52 BW voldaan moet zijn. 21 Uit art. 6:52 BW blijkt dat allereerst sprake 16 Artikel 3:277 lid 1 en 3:278 lid 1 BW. 17 Parl. Gesch. Boek 3, p Snijders 2012, nr, 724; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 938; Asser-Van Mierlo 2003, nr Parl. Gesch. Boek 3, p Snijders 2012, nr. 721; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 402; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Snijders 2012, nr. 722; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 404; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr

11 moet zijn van een opeisbare vordering. 22 Hiervoor is niet vereist dat de wederpartij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Op het moment dat de vordering niet opeisbaar is, kan in bepaalde gevallen toch het retentierecht worden ingeroepen (art. 6:80 BW). 23 In dit artikel staat dat de vordering toch opeisbaar is als vaststaat dat de schuldenaar tekort zal schieten of dat de schuldenaar mededelingen jegens de schuldeiser heeft gedaan waaruit afgeleid mag worden dat hij tekort zal schieten. De tweede voorwaarde voor het uitoefenen van een retentierecht is dat tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. 24 In art. 6:52 lid 2 BW staat dat hiervan sprake is als de verbintenissen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Naast deze voorwaarden dient gekeken te worden of er geen sprake is van een omstandigheid zoals genoemd in art. 6:54 BW en dat het inroepen van het retentierecht niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 25 Art. 6:54 BW geeft aan dat een opschortingsbevoegdheid ontbreekt wanneer de schuldeiser zelf in verzuim is, indien de prestatie van de wederpartij blijvend onmogelijk is of wanneer op de vordering geen beslag is toegelaten. Het is mogelijk dat aan alle vereisten is voldaan, maar dat het toch niet mogelijk is om een retentierecht in te roepen omdat het in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. Zo kan het zijn dat de schuldenaar tijdelijk zijn verplichting niet kan nakomen en dat het retentierecht onevenredig grote schade met zich mee zal brengen. 26 De parlementaire geschiedenis van Boek 6 geeft een aantal voorbeelden wanneer er sprake is van een retentierecht dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer er sprake is van overmacht bij de wederpartij. 27 In de rechtspraak zijn enkele uitspraken te vinden waarbij het retentierecht in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Zo oordeelde de rechtbank s-gravenhage in kort geding dat het uitoefenen van het retentierecht door de aannemer in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, omdat de opdrachtgever zich bereid verklaarde het bedrag op korte termijn te zullen voldoen aan de aannemer. 28 Er was geen aanleiding om aan te nemen dat de opdrachtgever zijn belofte niet na zou komen. Volgens de voorzieningenrechter houdt dit in dat het retentierecht geen redelijk doel meer dient. De voorzieningenrechter gaf hierbij aan dat, gelet op enerzijds de omvang van de vordering van de aannemer en anderzijds het belang van de opdrachtgever bij het weer in zijn macht hebben van de grond onder de bouwkraan, de uitoefening van het retentierecht ook als strijdig met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt. 22 Snijders 2012, nr. 721; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 404; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 942 en Snijders 2012, nr. 721; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 404; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Snijders 2012, nr. 722; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 403; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Snijders 2012, nr. 731; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Parl. Gesch. Boek 6, p Parl. Gesch. Boek 6, p Rb. s-gravenhage (vzr.) 12 april 2012, LJN BW

12 2.2.2 Het retentierecht als verhaalsrecht met voorrang In de vorige paragraaf werd aangegeven dat het retentierecht een opschortingsrecht is. Het retentierecht is meer dan alleen een opschortingsrecht. Het retentierecht is namelijk ook een verhaalsrecht met voorrang. 29 Het retentierecht geeft de retentor namelijk meer bevoegdheden dan hij op grond van art. 3:276 BW krijgt. Het retentierecht is niet een beperkt recht op een zaak, maar het is een bevoegdheid van de retentor tegenover de wederpartij om de zaak terug te houden. Het retentierecht kent een absolute werking. Het retentierecht kan worden ingeroepen tegen de debiteur zelf, diens crediteuren (art. 6:57 BW jo. 6:53 BW), derden die na het bestaan van het retentierecht een recht op de zaak verkregen (art. 3:291 lid 1 BW) en derden met een ouder recht op de zaak (art. 3:291 lid 2 BW). Dit geeft hem een sterke positie om zijn geld terug te krijgen. 30 Op het moment dat een beslaglegger of hypotheekhouder tot executie overgaat, behoudt de aannemer voorrang op een deel van de opbrengst. Op het moment dat de derde (de pandhouder, de hypotheekhouder of de beslaglegger) tot executie overgaat, dient uit de opbrengsten eerst de volledige vordering van de retentor betaald te worden. Pas daarna worden de vorderingen van de overige schuldeisers voldaan. Dit houdt in dat allereerst de retentor uitbetaald wordt. Vervolgens dient de vordering van hypotheekhouder voldaan te worden en tot slot komen de beslagleggers aan bod. 31 Een vereiste is dat het gaat om een zaak van een ander die in de macht van een derde is gekomen. 32 Art. 3:290 BW geeft aan dat een retentierecht alleen uitgeoefend kan worden op zaken in de zin van stoffelijke voorwerpen. Uit de term afgifte in art. 3:290 BW kan afgeleid worden dat de schuldenaar de feitelijke macht dient te hebben over de zaak. 2.3 Voor wie geldt het retentierecht? Uit art. 3:290 BW volgt niet direct voor wie het retentierecht bestaat. Het artikel spreekt alleen over de bij de wet aangegeven gevallen. De wettelijke gevallen, zoals de bezitter te goeder trouw (art. 3:120 lid 3 BW) of de erfpachter (art. 5:100 lid 1 BW), zal men niet vinden in afdeling In deze afdeling wordt alleen aangegeven wat de gevolgen van het retentierecht zijn, maar niet wanneer een schuldeiser een retentierecht toekomt. 33 Voor de aannemer is in de wet opmerkelijk genoeg geen regeling getroffen. Uit de parlementaire geschiedenis vloeit evenwel voort dat in dergelijke situaties gekeken dient te worden naar de algemene regeling van 29 Snijders 2012, nr. 724; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 411; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Snijders 2012, nr Asser-Van Mierlo-Van Velten 2010, nr Snijders 2012, nr. 723; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 406; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Snijders 2012, nr. 722; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr

13 opschortingsrechten om te bezien of een schuldeiser een bevoegdheid tot terughouding toekomt. 34 Via die omweg bestaat het retentierecht ook voor aanneming van werk Werking van het retentierecht jegens andere schuldeisers De retentor kan zijn retentierecht niet alleen inroepen tegen de schuldenaar, maar ook tegen de schuldeisers van zijn wederpartij. 36 Daarnaast werkt het retentierecht tegen derden die een recht op de zaak hebben gekregen nadat zijn vordering is ontstaan en de zaak in zijn macht is gekomen. Bovendien kan de retentor zijn recht inroepen tegen een derde met een ouder recht op de zaak indien de vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. 37 Om deze reden werkt het retentierecht ook tegen beslagleggers of andere schuldeisers die tot executie overgaan. Op het moment dat schuldeisers verhaal zoeken op de zaak die de retentor in zijn macht heeft, moeten de schuldeisers het retentierecht eerbiedigen. Dit geldt voor concurrente en voor bevoorrechte schuldeisers, ongeacht een eventuele hogere rang. 38 Het retentierecht werkt op grond van art. 3:291 lid 2 BW ook tegen een pand- of hypotheekhouder. Het retentierecht is dan wel afhankelijk van de verhouding van de schuldenaar tot de derde met een ouder recht. De vordering dient namelijk voort te spruiten uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of de retentor had geen reden om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. In hoofdstuk 4 wordt nader hierop ingegaan. Hierbij zal bekeken worden wanneer de retentor zijn recht kan tegenwerpen aan de hypotheekhouder. Art. 3:291 lid 1 BW geeft aan dat de retentor zijn recht mede kan inroepen jegens een derde die een recht op de zaak heeft verkregen nadat de vordering van de aannemer was ontstaan en de zaak in de macht van de aannemer is gekomen. Dit geldt voor derden die na dat tijdstip de zaak of een beperkt recht daarop verkrijgen dan wel daarop beslag leggen Het retentierecht tijdens faillissement Het retentierecht gaat niet verloren als de opdrachtgever failliet verklaard wordt. Art. 60 lid 1 Fw trekt het beginsel van art. 6:53 BW namelijk door. De aannemer kan zijn retentierecht inroepen jegens de curator. Ondanks het feit dat de aannemer de zaak in faillissement mag terughouden, komt hem geen separatistpositie toe. Hij zal een executoriale titel dienen te verkrijgen en gelden 34 Parl. Gesch. Boek 3, p Rijpstra & Scheuter 2010, p Artikel 6:57 jo 6:53 BW. 37 Artikel 3:291 BW. 38 Fesevur 1988, nr Parl. Gesch. Boek 3, p. 881, p

14 de regels van het algemene executierecht. 40 De aannemer zal, onder vermelding van zijn retentierecht, de vordering bij de curator moeten indienen. 41 In art. 60 lid 2 Fw wordt de curator de bevoegdheid gegeven om, wanneer dit in het belang van de boedel is, de vordering waarop het retentierecht betrekking heeft uit te betalen. Op dat moment is er sprake van feitelijke voorrang van de retentor. De curator kan de zaak ook op grond van art. 60 lid 2 Fw jo. 180 lid 2 Fw opeisen en op grond van art. 101 of 176 Fw doorverkopen. In dat geval behoudt de aannemer zijn recht op voldoening uit de opbrengst overeenkomstig zijn rang. Hierbij zal de aannemer dienen te wachten op de uitdelingslijst en meedelen in de algemene faillissementskosten. 42 Op het moment dat de curator niet aan zijn verplichting van het tweede lid voldoet, mag de aannemer na het verstrijken van de termijn de zaak verkopen. In dat geval zijn de bepalingen van parate executie door een pand- of hypotheekhouder overeenkomstig van toepassing. In dat geval hoeft de aannemer niet mee te delen in de algemene faillissementskosten. 43 Tijdens een faillissement geldt het fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. 44 De Rechtbank Arnhem oordeelde in kort geding dat een aannemer geen beroep meer mocht doen op zijn retentierecht, omdat hij de zaak tijdens het faillissement niet in zijn macht had. Er was geen sprake van herleving van het retentierecht, omdat de rechtsverhouding op grond waarvan de aannemer de zaak onder zich had voor het faillissement van de opdrachtgever anders was dan tijdens het faillissement. Van een nieuw retentierecht was geen sprake, omdat er onvoldoende samenhang was in de zin van art. 6:52 BW. 45 In de visie van Fesevur kunnen er omstandigheden aanwezig zijn waarin de aannemer wel degelijk voldoet aan de vereiste samenhang zoals bedoeld in art. 6:52 BW. Volgens hem kan de curator beschouwd worden als vertegenwoordiger van de aanbesteder. Hierdoor zou de aannemer de zaak uithoofde van de oorspronkelijke rechtsverhouding weer onder zich krijgen Tenietgaan van het retentierecht Een retentierecht gaat teniet door betaling van de vordering of doordat de retentor de zaak zonder betaling afgeeft aan zijn wederpartij. Art. 3:294 BW geeft namelijk aan dat het retentierecht eindigt indien de zaak in de macht van de schuldenaar of rechthebbende komt. Dit houdt eveneens in dat de schuldeiser zijn voorrangspositie verliest. Op het moment dat de schuldeiser de zaak weer in handen krijgt uithoofde van dezelfde rechtsverhouding, herleeft het 40 Artikel 430 lid 1 Rv jo. artikel 479h-479k Rv; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 408a; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Artikel 11o Fw; Polak-Pannevis 2008, p. 217; Wessels 2011, nr Artikel 180 en 182 Fw. 43 Artikel 182 Fw; Snijders 2012, nr. 730 ; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 953; Asser-Van Mierlo 2003, nr Wessels 2010, nr Rb. Arnhem (vzr.) 27 mei 1994, KG 1994/ Fesevur 1999, p

15 retentierecht. 47 De retentor kan zijn macht over de zaak aan een derde verliezen. Dit houdt niet in dat het retentierecht automatisch eindigt. Op grond van art. 3:295 BW kan de retentor de zaak onder dezelfde voorwaarden als de eigenaar opeisen. Indien de zaak tenietgaat vervalt het retentierecht. 48 Er bestaat voor de schuldeiser geen zaaksvervanging. 49 In hoofdstuk 3 zal nader op het tenietgaan van het retentierecht op onroerende zaken worden ingegaan. 2.7 Retentierecht op een onroerende zaak De Hoge Raad heeft in 1991 bepaald dat een retentierecht ook op onroerende zaken kan worden uitgeoefend. 50 In deze zaak had een erfpachter een overeenkomst van aanneming gesloten met Agema voor de bouw van een bedrijfspand. Dit werd hypothecair gefinancierd door WUH-bank. Op het moment dat het bedrijfspand opgeleverd kon worden, bleek de opdrachtgever de laatste termijn niet te kunnen betalen. Dit was voor Agema reden om slechts gedeeltelijk te leveren en de sleutel van de bouwomheining te behouden. Agema liet haar naambordje op de gevel staan. De opdrachtgever erkende het retentierecht van Agema en legde vast dat hij het pand voortaan voor Agema ging houden. De opdrachtgever ging failliet en WUH ging over tot executie krachtens haar hypotheekrecht. Dit wilde Agema beletten. De Hoge Raad oordeelde dat een retentierecht op een onroerende zaak alleen kan worden ingeroepen tegenover een derde indien dit duidelijk uit de feitelijke omstandigheden blijkt. Hiermee gaf de Hoge Raad aan dat een retentierecht op een onroerende zaak mogelijk is. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat het retentierecht niet kenbaar is uit de registers. Om deze reden is het van belang dat de feitelijke macht voor een derde op voldoende duidelijke wijze wordt uitgeoefend. Als voorwaarde gaf de Hoge Raad dan ook dat het retentierecht kenbaar is voor derden. Fesevur bestrijdt deze opvatting. 51 Volgens hem is voor het bestaan van een retentierecht niet vereist dat het voor derden kenbaar is. Volgens hem zou de vereiste van de kenbaarheid zonder betekenis zijn als de retentor zijn recht uitoefent jegens de schuldenaar of als de retentor te maken krijgt met een derde die een recht heeft verkregen op de onroerende zaak voordat het retentierecht is ontstaan. De kritiek van Fesevur lijkt niet geheel onterecht, omdat de Hoge Raad in zijn volgende arrest, Deen/Van der Drift 52, zijn mening enigszins aanpast. Volgens de Hoge Raad is de kenbaarheid van het retentierecht alleen van belang bij een derde met een jonger recht op de zaak. Het arrest ging over het volgende. Kleen is eigenaar van een stuk grond. Hij laat hierop een woning bouwen door Deen. Kleen komt zijn betalingsverplichtingen jegens Deen niet na. Deen besluit halverwege de bouw van de woning om zijn werkzaamheden te staken en hij deelt Kleen mede dat hij het 47 Artikel 3:294 BW; Snijders 2012, nr. 731; Asser-Van Mierlo 2003, nr. 413; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Asser-Van Mierlo 2003, nr. 412; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Reehuis & Heisterkamp 2012, nr HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 51 Fesevur 1994, p HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). 15

16 retentierecht zal uitoefenen op de woning. Nadat Kleen failliet verklaard is, verkoopt de curator de woning aan Spitters B.V. Spitters B.V. verkoopt daarna het huis aan Van der Drift. Deen dagvaart Van der Drift en vraagt de rechter om een verklaring voor recht dat hij terecht een beroep deed op het retentierecht. De Hoge Raad merkt, volgens Fesevur 53 terecht, op dat het retentierecht uit zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en dat dit een bron van onzekerheid kan opleveren voor een derde die de openbare registers raadpleegt. Volgens de Hoge Raad kan het retentierecht alleen tegen een derde worden ingeroepen als de schuldeiser op een voor een derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht uitoefent. Of aan deze eis is voldaan, is mede afhankelijk van hetgeen de derde wist op het moment dat hij de ontruiming van de zaak vordert en verkreeg. Een derde arrest is die van Winters/Kantoor van de Toekomst. 54 De casus van het arrest was als volgt. Winters bouwde voor Bolduc een kantorencomplex. Een deel van dit complex was, voordat het complex werd opgeleverd, verhuurd aan Kantoor van de Toekomst. Bolduc kwam zijn financiële verplichtingen jegens Winters niet na. Winters beriep zich op het retentierecht en leverde het kantorencomplex nog niet op. Winters liet Kantoor van de Toekomst niet toe tot het complex. Kantoor van de Toekomst vordert vervolgens schadevergoeding van Winters, omdat zij is gestoord in haar huurgenot. Van belang was de vraag of het retentierecht in gevaar zou zijn gekomen als Winters Kantoor van de Toekomst zou hebben toegelaten tot het complex. De Hoge Raad maakte gebruik van de arresten Agema/WUH 55 en Deen/Van der Drift 56 om antwoord te geven op deze vraag. Hierbij geeft de Hoge Raad aan dat het retentierecht kan worden ingeroepen tegen een derde die een recht tot gebruik ontleent aan een verbintenisrechtelijke overeenkomst die tussen hem en de schuldenaar is gesloten. In dit arrest bevestigde de Hoge Raad de eerder door hem gewezen arresten. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat de retentor ook derden met een persoonlijk recht de toegang tot het pand kan weigeren. 2.8 Conclusie In art. 3:290 BW wordt het retentierecht omschreven als de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Het retentierecht is een opschortingsrecht en geeft de schuldeiser (de retentor) de bevoegdheid om de verplichting tot afgifte op te schorten. Hierdoor heeft de retentor een sterk middel om zijn schuldenaar tot betaling te dwingen. 57 Voor een geldig retentierecht dient allereerst sprake te zijn van een opeisbare vordering. Ten tweede dient tussen de vordering en de verbintenis voldoende 53 Fesevur 1999, p HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 55 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 56 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). 57 Snijders 2012, nr. 721; Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 938; Asser-Van Miero 2003, nr

17 samenhang te zijn om de schorsing te rechtvaardigen. Naast deze voorwaarden mag er geen sprake zijn van een omstandigheid zoals omschreven in art. 6:54 BW en mag het inroepen van het retentierecht niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Het retentierecht geeft voorrang bij verhaal. Om deze reden is vereist dat het gaat om een zaak die in de macht van een derde is gekomen. Uit art. 3:290 BW kan afgeleid worden dat de schuldenaar de feitelijke macht dient te hebben over de zaak. De Hoge Raad heeft in 1991 bepaald dat een retentierecht ook op een onroerende zaak kan worden uitgeoefend. Zoals uit het vorige hoofdstuk al bleek, kunnen bij een retentierecht op een onroerende zaak verschillende complicaties optreden. In de volgende hoofdstukken zal hieraan aandacht besteed worden. 17

18 Hoofdstuk 3 Het retentierecht op een onroerende zaak en de complicatie van de feitelijke macht 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de eerste complicatie die kan ontstaan, te weten de feitelijke macht. De feitelijke macht is nodig om het retentierecht te mogen uitoefenen. Allereerst wordt ingegaan op de feitelijke macht. Vervolgens wordt bekeken hoe een aannemer de feitelijke macht kan verkrijgen over een onroerende zaak (paragraaf 3) en hoe de aannemer deze kan verliezen (paragraaf 4). Tot slot wordt in de vijfde paragraaf de conclusie gegeven. 3.2 De feitelijke macht over een onroerende zaak Het retentierecht kan niet alleen worden ingeroepen tegen de debiteur en diens crediteuren, maar ook tegen bepaalde derden. Het retentierecht is naar zijn aard niet kenbaar uit de openbare registers. Om deze reden zal het kenbaar moeten zijn dat de aannemer een retentierecht uitoefent op de onroerende zaak. Het retentierecht kan slechts aan derden worden tegengeworpen als de aannemer op voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de onroerende zaak uitoefent. 58 Zoals hierna nog zal blijken, is de kenbaarheid van de feitelijke macht van de aannemer alleen van belang als de aannemer zijn retentierecht jegens een derde met een jonger recht wil laten werken. Nu terug naar het voorbeeld van het sportcomplex. De grondeigenaar komt zijn betalingsverplichtingen jegens de aannemer niet na. De aannemer wil het retentierecht uitoefenen op het gehele sportcomplex. Dit mag hij doen als hij een opeisbare vordering heeft, tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat en hij de feitelijke macht heeft over het sportcomplex. Hoe kan de aannemer de feitelijke macht verkrijgen over dit sportcomplex? Is het voor de aannemer voldoende als hij de sleutel bezit van het sportcomplex? Is het voldoende als hij een omheining plaatst met borden erop dat hij het retentierecht heeft op het complex? Of is het laten staan van een container of schaftkeet al voldoende om de feitelijke macht te hebben over het sportcomplex? 3.3 De feitelijke macht verkrijgen In verschillende zaken oordeelde de rechter dat de aannemer onvoldoende feitelijke macht had over de onroerende zaak. Zo oordeelde de rechtbank Zwolle dat er onvoldoende feitelijke macht 58 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH) en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 18

19 is over de onroerende zaak als de aannemer een bouwkeet naast het bouwwerk achterlaat. 59 De aannemer zorgt in dat geval alleen voor hinder, maar niet voor een belemmering om de onroerende zaak te betreden. In de zaak van Agema/WUH achtte de Hoge Raad het onvoldoende dat de aannemer de sleutels in zijn macht had. Het dient namelijk voor een derde kenbaar te zijn. In het arrest Deen/Van der Drift oordeelde de Hoge Raad dat de kenbaarheid voor derden alleen een rol speelt als het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde. 60 Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het onvoldoende was als de aannemer een omheining had geplaatst met daarop een bord van de aannemer. 61 Deze laatste overweging komt overeen met de visie van Fesevur. Volgens hem zou het aanbrengen van een bord dat aangeeft dat er een retentierecht rust op die onroerende zaak onvoldoende kunnen zijn, want dit zegt nog niets over de feitelijke macht om anderen de toegang te ontzeggen. 62 In mijn ogen heeft Fesevur daarin gelijk, maar door middel van het aanbrengen van borden geeft de aannemer wel aan dat hij het gebouw niet prijsgeeft. Dit is van belang om het retentierecht jegens een derde met een jonger recht te laten werken. In de hiervoor genoemde uitspraken en de daarop aansluitende mening van Fesevur, kwam naar voren wanneer een aannemer onvoldoende feitelijke macht heeft over een onroerende zaak. Maar wanneer heeft de aannemer dan wel voldoende feitelijke macht over de onroerende zaak? Volgens Fesevur is in beginsel een weigering om de onroerende zaak te ontruimen en een weigering dat anderen toegang hebben tot de onroerende zaak, voldoende voor de feitelijke macht. 63 Een schuldeiser kan slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien en zolang hij houder van die zaak is en afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Of hiervan sprake is, hangt af van de vraag of de retentor houder van de zaak is. Die vraag wordt beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:108 BW. Dit artikel geeft aan dat gekeken dient te worden naar de verkeersopvatting om te bepalen of iemand een goed voor zichzelf of voor een ander houdt. In Deen/Van den Drift oordeelde de Hoge Raad dat de feitelijke macht beoordeeld dient te worden aan de hand van de verkeersopvatting, de wet en de uiterlijke omstandigheden. 64 De Hoge Raad gaf hierbij aan dat de feitelijke macht op verschillende manieren verkregen kan worden. Hierbij kan gedacht worden aan een gesloten omheining, een weigering tot ontruiming, het achterhouden van sleutels en een nieuw slot aanbrengen. De rechtbank Zwolle oordeelde in kort geding dat een omheining van het gebouw één van de vereisten voor de feitelijke machtsuitoefening is. 65 De Hoge Raad achtte in Deen/Van der Drift een omheining of afsluiting niet onder alle omstandigheden noodzakelijk. Als de aannemer machines en materialen achterlaat kan dat onder omstandigheden voldoende 59 Rb. Zwolle (vzr.) 24 mei 1994, KG 1994, HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). 61 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 62 Fesevur 1999, p Fesevur 1992, nr HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). 65 Rb. Zwolle (vzr.) 24 mei 1994, KG 1994,

20 zijn. 66 Dit komt overeen met de visie van Wagenaar. 67 Volgens hem dient het begrip feitelijke macht ruimer uitgelegd te worden dan de rechtbank Zwolle aangaf en hoeft de aannemer niet onder alle omstandigheden de onroerende zaak te omheinen. Voor Fesevur is het van belang dat de toegang tot de zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is. 68 Ontoegankelijk maken kan volgens hem bijvoorbeeld door het terrein af te sluiten zonder dat de schuldenaar over de sleutel beschikt. Dat dit voldoende is om een geldig retentierecht uit te oefenen bleek uit een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA). In deze zaak oordeelde de arbiter dat het afsluiten van een bungalowpark, waarover de aannemer het retentierecht wilde uitoefenen, en het voorzien van sloten voldoende was. 69 Fesevur beweert dat sommige arbitrale uitspraken op dit gebied juridische misslagen zijn. 70 Zo is hij van mening dat arbiters het recht tot het aanbrengen van nieuwe sloten zonder meer toekennen. 71 Volgens hem dient men hierbij echter in het oog te houden dat het retentierecht primair defensief van aard is, en feitelijke macht over de zaak dus verkregen moet zijn als normaal uitvloeisel van de aannemingsovereenkomst, en niet eigenmachtig door de aannemer mag zijn geschapen. Alleen als de opdracht inhoudt dat de sloten vervangen moeten worden, en deze ook daadwerkelijk aangebracht zijn, dan mag de aannemer van deze sloten gebruik maken om de feitelijke macht te handhaven door de sleutels onder zich te houden. Het is volgens Fesevur niet toegestaan dat de aannemer reeds bestaande sloten gaat vervangen of extra sloten gaat plaatsen uitsluitend om de opdrachtgever en anderen buiten te sluiten, en zich op deze manier de feitelijke macht te verschaffen. Een manier om het voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar te maken is volgens Fesevur afvalcontainers, machines en andere bouwmaterialen te laten staan op het bouwterrein. In 1994 oordeelde de rechtbank Zwolle in kort geding dat de aannemer voldoende feitelijke macht heeft over de zaak als de toegang tot de bouwplaats wordt geweigerd en als de schuldenaar de onroerende zaak niet normaal kan gebruiken. In Rabobank/Fleuren vond de Hoge Raad het voldoende dat de aannemer een schaftkeet en twee borden had achtergelaten en het terrein had afgebakend met behulp van paaltjes. 72 De rechtbank Utrecht oordeelde in kort geding dat de aannemer voldoende feitelijke macht uitoefent op de onroerende zaak, nadat de aannemer de voorzijde van het perceel heeft omheind met hekwerken en dat aanduidingsplakkaten zijn bevestigd aan de hekwerken en op de ramen van het pand met daarop de tekst dat op het pand het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Daarnaast stonden er nog bouwmaterialen, bouwwerktuigen en bouwbenodigdheden op het perceel, zoals een bouwkeet, een betonmolen, steigermateriaal, een afvalcontainer, zodat de opdrachtgever en anderen van 66 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). 67 Wagenaar 1996, p Fesevur 1994, p. 222; Fesevur 1999, p RvA 24 september 20120, No Fesevur p Idem, p HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren). 20

21 het pand geen normaal gebruik konden maken. 73 Uit een uitspraak van de RvA bleek dat het behouden van de sleutels door de aannemer, het achterlaten van bouwafval en een container voldoende kan zijn voor het uitoefenen van het retentierecht. 74 Uit de hiervoor genoemde uitspraken en literatuur lijkt het erop dat steeds sneller aan de voorwaarde van de feitelijke macht is voldaan. Daar waar de rechtbank Zwolle in 1994 in kort geding oordeelde dat een omheining één van de vereisten is voor de feitelijke machtsuitoefening, kan het inmiddels voldoende zijn dat de aannemer een schaftkeet en twee borden achterlaat. Het gebeurt vaak dat tussen de opdrachtgever en de aannemer de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV 2012) van toepassing worden verklaard. Paragraaf 6 lid 20 UAV 2012 geeft aan dat de aannemer verplicht is om toegang tot de bouwplaats te verlenen aan personen die daartoe door de opdrachtgever of de directie bevoegd zijn gemachtigd. Fesevur is van mening dat paragraaf 6 lid 20 UAV geen betekenis heeft voor de vraag naar de feitelijke macht. Volgens hem gaat het erom of de aannemer feitelijk in staat is anderen de toegang tot de bouwplaats te ontzeggen ook al zou hij anders verplicht zijn. 75 Rijpstra en Scheuter delen de mening van Fesevur. 76 In hun ogen staat deze juridische verplichting er niet aan in de weg dat de aannemer geen feitelijke macht kan uitoefenen over de bouwplaats. Dat zou volgens hen wel anders kunnen zijn indien de directie op grond van paragraaf 6 lid 20 UAV 2012 aan de aannemer voorafgaand aan het uitoefenen van het retentierecht de nadrukkelijke instructie gaf om de bouwplaats niet te betreden. In dat geval bevindt de aannemer zich niet meer in de positie om regelmatig de feitelijke macht over de bouwplaats uit te oefenen. In de arresten Deen/Van der Drift 77 en Winters/Kantoor van de Toekomst 78 oordeelde de Hoge Raad dat het retentierecht op een onroerende zaak zowel direct als indirect kan worden uitgeoefend. Zo is het mogelijk dat de aannemer onderaannemers toelaat op de bouwplaats of dat een ander wordt aangesteld om de zaak in de macht van de aannemer te houden. 3.4 De feitelijke macht verliezen De aannemer kan zijn retentierecht op de onroerende zaak verliezen als de zaak in de macht van de opdrachtgever of een belanghebbende komt. Door de onroerende zaak te ontruimen kan de aannemer de zaak prijsgeven. Uit het arrest Winters/Kantoor van de Toekomst is gebleken dat een onderbreking van twee maanden te lang is. 79 In dit arrest zei de Hoge Raad dat, wanneer de onderbreking tijdelijk is, het retentierecht over die periode teniet is gegaan. 73 Rb. Utrecht (vzr.) 26 januari 2011, LJN BP RvA 30 mei 2012, No Van den Berg, Chao-Duivis & Bregman 2010, p Rijpstra & Scheuter 2010, p HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift). 78 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 79 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 21