De (on)mogelijkheid tot het uitoefenen van retent ierecht op de le n van o nroerende zaken. en het contractueel uitsluiten van retentierecht.

Transcriptie

1 M a s t e r s c r i p t i e De (on)mogelijkheid tot het uitoefenen van retent ierecht op de le n van o nroerende zaken. en het contractueel uitsluiten van retentierecht. Naam: Laurenz Nijssen Onderwijsinstelling: Tilburg University Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid (vrij programma) ANR: Scriptiebegeleider: mevrouw mr. dr. S. van Gulijk Scriptie verdediging: 30 augustus 2012

2 Voorwoord Nu ik dit voorwoord aan het schrijven ben, denk ik terug aan de periode waarin ik begonnen ben met mijn studie aan de Universiteit van Tilburg. Wat tien jaar geleden begon als een kennismaking met het recht is uitgemond tot het volledig afronden van een universitaire studie met als eindresultaat onderhavige masterscriptie. Deze scriptie komt voort uit de praktijk. Ik ben als contractmanager werkzaam bij een groot technisch installatiebedrijf en dit bedrijf legt elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties aan in gebouwen. Daarbij komen wel eens projecten voorbij waarbij het retentierecht een mogelijk middel is om in te zetten bij wanbetaling. In 2010 stond er in het tijdschrift van Bouwrecht een artikel omtrent retentierecht in de bouw en na het lezen van dat artikel kwamen bij mij meteen een aantal vragen naar boven. Passen wij het retentierecht wel correct toe? En kan een technisch installatiebedrijf ook zonder meer gebruik maken van retentierecht? Het gehele artikel is namelijk bezien vanuit een bouwkundig aannemer. Derhalve redenen genoeg om eens in het leerstuk retentierecht te duiken. Gaandeweg ben ik zo bij mijn uiteindelijke probleemstelling met bijbehorende onderzoeksvraag uitgekomen. Tot slot wil ik ook nog even stilstaan bij de mensen die me geholpen hebben om deze scriptie tot stand te brengen. Ten eerste is dat mevrouw S. van Gulijk. Ze heeft me op een prettige en leerzame wijze door de periode van afstuderen geleid. Naast de hulp vanuit de universiteit wil ik ook even nadrukkelijk stilstaan bij mijn gezin. Mijn kinderen Lars, Benthe en Froukje hebben heel wat zondagen zonder papa moeten doorbrengen omdat papa met school bezig was. Ook mijn partner Barbara moest hieraan geloven, maar door de steun van mijn gezin is het me gelukt om deze scriptie af te ronden en is een belangrijk tijdsbestek van 10 jaar voorbij. Laurenz Nijssen Berlicum, 2012 Pagina 1 van 49

3 Inhoud Voorwoord... 1 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Theoretisch kader & Onderzoeksvraag Subvragen Onderzoeksmethode Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie... 8 Hoofdstuk 2 Het retentierecht Inleiding Historische achtergrond van het retentierecht Parlementaire geschiedenis behorend bij het retentierecht Retentierecht in het Burgerlijk Wetboek Inleiding Kern van de wettelijke regeling van het retentierecht in het BW Rechten en plichten behorende tot het retentierecht Rechten en plichten behorende tot opschortingsrecht Verhaalsrecht Jurisprudentie retentierecht en onroerende zaken Tussenconclusie Hoofdstuk 3 Raad van Arbitrage voor de Bouw Inleiding Onderzoek Raad van Arbitrage voor de Bouw Resultaten onderzoek RvA periode Beoordeling uitspraken RvA op rechtmatigheid van uitgeoefend retentierecht Opeisbare vordering Connexiteit Ondeelbaarheid Feitelijke macht Deel van onroerende zaken Tussenconclusie Pagina 2 van 49

4 Hoofdstuk 4 Retentierecht en exoneratiebedingen Inleiding Algemene voorwaarden en onredelijk bezwarende bedingen Exoneratiebedingen en inhoudstoetsing Exoneratiebedingen als onderdeel van algemene voorwaarden Uitsluitingen van het retentierecht in de dagelijkse bouwpraktijk Voorbeelden uitsluitingen retentierecht Contractvrijheid Afstandsbeding in aanbestedingsrecht Tussenconclusie Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen Inleiding Conclusies op grond van drie deelvragen De eerste deelvraag De tweede deelvraag De derde deelvraag Conclusie op grond van de hoofdvraag Aanbeveling Literatuurlijst Boeken Tijdschriften Jurisprudentielijst Pagina 3 van 49

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding In de bouwwereld komt de rechtsfiguur retentierecht met regelmaat voor. Zeker in tijden waarin het economisch allemaal wat minder gaat en vaak sprake is van betalingsproblemen en faillissementen. Dit is ook zichtbaar in een drietal recente berichten uit lokale dagbladen. Twee berichten laten tevens zien wat de impact van het retentierecht is en dat daar grote (financiële) belangen mee gemoeid zijn. Deze impact komt duidelijk naar voren in de kop van het eerste artikel: Aannemer legt bouw Lindekwartier stil. 1 De desbetreffende bouwkundige aannemer plaatst in dit voorbeeld uit de media een hekwerk om een miljoenenproject zodat er niet verder gebouwd kan worden. Deze aannemer doet dit omdat hij niet meer betaald krijgt van zijn opdrachtgever en daartoe het retentierecht gebruikt om de betaling af te dwingen. Het tweede mediabericht gaat over een ander groot bouwproject, waarbij de bouwkundige hoofdaannemer het gehele bouwterrein heeft laten afsluiten en beveiligen om te voorkomen dat financieel getroffen onderaannemers van de principaal hun materiaal terughalen. 2 Deze hoofdaannemer doet dit omdat partijen discussies voeren omtrent het moment van uitbetaling aan de desbetreffende hoofdaannemer. Het derde mediabericht gaat over een onderaannemer die het retentierecht uitoefent op een te verbouwen hotel. 3 Het hotel zit op slot omdat de onderaannemer het retentierecht uitoefent op het hotel omdat de hoofdaannemer failliet is gegaan en de onderaannemer middels het retentierecht pressie uitoefent om alsnog betaald te worden door de eigenaar van het hotel. Niet alleen in de media maar ook in wetenschappelijke discussies blijkt dat het retentierecht in de bouwwereld een actueel onderwerp is. Zo gaf Fesevur recent nog commentaar op elf arbitrale vonnissen, waarin het retentierecht van aannemers op onroerende zaken een rol speelde. Een belangrijke conclusie die hij trekt, is het feit dat in een aantal arbitrale uitspraken juridische misslagen zitten omdat zij niet (geheel) aansluiten op de wettelijke regeling van het retentierecht. 4 Rijpstra en Scheuter behandelden in 2010 het retentierecht van de (onder)aannemer. 5 Een interessante constatering die ik in deze discussie zie, is de vraag of er retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van een nieuw te bouwen pand, oftewel een gedeelte van een onroerende zaak. Het antwoord op deze vraag volgt niet rechtstreeks uit de wet en is tot op heden ook nog niet principieel beantwoord door de Hoge Raad. 1 Brabants Dagblad 7 oktober Eindhovens Dagblad 17 oktober Dagblad de Limburger 16 augustus Fesevur 2010, p Rijpstra/Scheuter 2010, p. 36. Pagina 4 van 49

6 Een ander interessant, nog niet eerder onderzocht, aspect van het retentierecht is hoe om te gaan met contractuele bedingen van de opdrachtgever, waarin de opdrachtnemer afstand moet doen van zijn retentierecht. Dit komt in de dagelijkse bouwpraktijk vaak voor. Zijn dergelijke bedingen wel houdbaar, indien er zich een situatie voordoet waarbij een opdrachtnemer gebruik wenst te maken van het retentierecht, ook al is het in een dergelijk beding uitgesloten? Deze vraag en de vraag of het mogelijk is of er retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van een onroerende zaak zijn onderwerp van deze scriptie, waarbij retentierecht op gedeeltes van een onroerende zaak het centrale onderwerp is. 1.2 Theoretisch kader & Onderzoeksvraag Voordat ik de onderzoeksvraag beschrijf volgt eerst een korte schets van het retentierecht zodat het in de paragraaf 1.1 genoemde centrale onderwerp in een juridisch kader geplaatst kan worden. De volgende omschrijving van Fesevur van het retentierecht in relatie tot de bouwwereld vind ik een goede samenvatting: Een aannemer, die werk heeft verricht aan een onroerende zaak van zijn opdrachtgever en over deze zaak ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht heeft, is zolang zijn opeisbare vordering op de opdrachtgever ter zake van dit werk onvoldaan blijft, bevoegd om de nakoming van zijn verplichting tot afgifte van de zaak aan zijn opdrachtgever op te schorten. Anders gezegd: deze aannemer heeft aangaande deze zaak een retentierecht. 6 Deze passage is bijna een letterlijke vertaling van de wettelijke regeling omtrent het retentierecht, gebaseerd op de artikelen 6:52, 6:57 en 3:290 BW. De benodigde wettelijke vereisten om het retentierecht te kunnen uitoefenen, zodat er sprake is van een rechtmatig retentierecht, 7 komen hierin duidelijk naar voren. Drie van deze vereisten hebben betrekking op het nader onderzoek naar het retentierecht met betrekking tot gedeeltes van onroerende zaken, namelijk de vereisten onroerende zaak, feitelijke macht en de connexiteit. Deze vereisten komen allen voort uit het Burgerlijk Wetboek en licht ik in paragraaf nader toe. Uit de wetenschappelijke discussie van Fesevur 8 komt naar voren dat in de praktijk, en dan met name in arbitrale uitspraken, verschillende juridische kwalificaties worden gegeven aan onder andere de vereisten onroerende zaak en feitelijke macht. Het retentierecht is een lastige (complexe) te hanteren rechtsfiguur in samenhang met de bouwpraktijk. Op het eerste gezicht lijkt het retentierecht geen lastige rechtsfiguur: de ene persoon komt zijn betalingsverplichting niet na en de andere persoon houdt de zaak daarom onder zich. Bij roerende zaken 6 Fesevur 2010, p De term rechtmatig retentierecht gebruik ik in deze scriptie voor het uitoefenen van retentierecht waarbij aan alle benodigde wettelijke vereisten is voldaan. 8 Fesevur 2010, p Pagina 5 van 49

7 kan een ieder zich daarvan een voorstelling maken, het gaat immers steeds om handzame zaken en die zijn allemaal fysiek achter te houden. Het is daarom eenvoudig aan te tonen dat er sprake is van feitelijke macht, maar dat wordt lastiger indien sprake is van onroerende zaken. In de literatuur wordt de rechtsfiguur retentierecht doorgaans uitgelegd aan de hand van allemaal voorbeelden van roerende zaken. Zo is er het voorbeeld van de garagehouder die een door hem gerepareerde auto niet eerder aan zijn opdrachtgever hoeft af te geven dan nadat de reparatiekosten zijn betaald. 9 Daarnaast zijn er nog voorbeelden van de fietsenmaker en de juwelier die een fiets of een horloge onder zich houden. 10 Concrete voorbeelden voor de bouwpraktijk van retentierecht op onroerende zaken worden in de literatuur niet nader genoemd. In de literatuur wordt wel beschreven dat het mogelijk is om gebruik te maken van het retentierecht aangaande onroerende zaken. Dit komt voort uit vaste jurisprudentie en is voor het eerst bepaald door de Hoge Raad in 1991 in de uitspraak Agema/WUH. 11 Het onderwerp retentierecht op gedeeltes van onroerend goed komt in de verschillende handboeken waar het goederenrecht wordt behandeld niet voor. Wel is er een uitspraak van de rechtbank Arnhem 12 waaruit volgt dat het mogelijk is om het retentierecht uit te oefenen op gehele delen van een bouwwerk. Het is echter tot op heden niet bekend of retentierecht kan worden uitgeoefend in de gevallen dat er sprake is van onderdelen in een bouwwerk, zoals een grote technische installatie voor de opwekking van warmte in een gebouw in een afgesloten techniekruimte. Fesevur 13 vindt dat het retentierecht kan worden uitgeoefend op een afzonderlijk onderscheidbaar deel van een onroerende zaak, maar dit volgt niet uit de jurisprudentie. Er is wel een arrest bekend waarin retentierecht op een gedeelte van een terrein is uitgeoefend, maar daar heeft de Hoge Raad zich niet verder uitgelaten over de toelaatbaarheid van dit geval van retentierecht en laat de vraag omtrent gedeeltes van een onroerende zaak daarmee onbeantwoord. 14 Ook komt het onderwerp van retentierecht op gedeeltes van een gebouw in de bouwrechtelijke literatuur 15 niet terug 16. Hiermee lijkt een leemte in de literatuur te bestaan met betrekking tot de uitoefening van retentierecht op gedeeltes van bouwwerken naast het nog niet onderzochte aspect van het retentierecht met betrekking tot contractuele 9 Reehuis e.a. 2001, p Brahn 2002, p. 124; Snijders/Rank-Berenschot 2007, p HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628; Deze uitspraak is een nadere invulling van het bestanddeel afgifte van een zaak uit artikel 3:290 BW en is nader uitgewerkt in hoofdstuk Pres Rb Arnhem 24 december 1997, JOR, 1998, 83; Deze uitspraak is nader uitgewerkt in hoofdstuk Fesevur 2010, p. 338, Fesevur 1999, p HR 5 december 2003, JOR 2004, 92, r.o ; Deze uitspraak is nader uitgewerkt in hoofdstuk Chao-Duivis 2007, p Asser Van den Berg 2007, p Pagina 6 van 49

8 bedingen van de opdrachtgever, waarin de opdrachtnemer afstand moet doen van zijn retentierecht. Hieruit vloeit de volgende centrale onderzoeksvraag voort: In hoeverre en door welke (bouw)partijen kan retentierecht worden uitgeoefend op een gedeelte van een onroerende zaak en kan dit retentierecht contractueel worden uitgesloten middels een exoneratiebeding? 1.3 Subvragen De bovenstaande onderzoeksvraag is opgedeeld in drie subvragen: 1. Wat zijn de (wettelijke) vereisten voor het uitoefenen van een rechtmatig retentierecht op onroerende zaken, volgens algemeen contractenrecht en meer specifiek bouwrecht, bezien vanuit de wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie? Deze vraag wordt in hoofdstuk 2 beantwoord door middel van een kort historisch overzicht van het retentierecht door de eeuwen heen en de wettelijke regelingen omtrent het retentierecht, aangevuld met jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het antwoord op deze subvraag wordt de theorie van het retentierecht en de huidige leer omtrent retentierecht op onroerende zaken weergegeven, wat daarmee de basis vormt om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden. 2. In hoeverre worden door de Raad van Arbitrage voor Bouwbedrijven de (wettelijke) criteria voor de rechtmatige uitoefening van het retentierecht (op onderdelen van een onroerende zaak) toegepast, in uitspraken gedaan in de periode ? In hoofdstuk 3 wordt een antwoord gegeven op deze tweede deelvraag door middel van een jurisprudentieonderzoek dat gebaseerd is op de dagelijkse bouwpraktijk. De nadere invulling van de dagelijkse bouwpraktijk komt voort uit het nader onderzoek dat ik verricht heb naar arbitrale uitspraken door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna RvA). Dit onderzoek ten behoeve van de tweede deelvraag is louter gebaseerd op uitspraken gedaan door de Raad van Arbitrage voor de Bouw waarbij een vijftal vereisten die de arbiters hanteren in de uitspraken omtrent het retentierecht nader zullen besproken. Dit hoofdstuk geeft hiermee een nadere invulling op de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag vanuit de dagelijkse bouwpraktijk. Pagina 7 van 49

9 3. Welke mogelijkheden bieden de wet en algemene voorwaarden voor de bouwpraktijk om de uitoefening van het retentierecht uit te sluiten in een exoneratiebeding? In hoofdstuk 4 wordt deze derde deelvraag beantwoord door middel van literatuur onderzoek. Daarbij komen algemene voorwaarden (AV) en onredelijk bezwarende bedingen aan bod en sta ik kort stil bij exoneratiebedingen. Dit hoofdstuk geeft een nadere invulling op de beantwoording van het onderdeel van de centrale onderzoeksvraag omtrent de mogelijkheid tot contractuele uitsluiting van de mogelijkheid om gebruik te maken van het retentierecht. 1.4 Onderzoeksmethode Het onderzoek bestaat uit dogmatisch onderzoek vanuit literatuur en jurisprudentie. Het jurisprudentieonderzoek, ter beantwoording van de tweede subvraag, bestaat uit een nadere bestudering van arbitrale uitspraken omtrent het retentierecht in de periode Gezien de vele uitspraken heb ik dit jurisprudentieonderzoek beperkt tot een veertigtal uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw in de periode Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Met de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan de rechtszekerheid van bouwactoren die met het retentierecht te maken kunnen hebben, zeker in tijden van crisis waar de bouwwereld op het ogenblik mee te maken heeft. Dit geldt voor zowel opdrachtgevers als (onder)opdrachtnemers. De in paragraaf 1.2 geconstateerde leemte in de literatuur met betrekking tot de uitoefening van retentierecht op gedeeltes van bouwwerken, beperkt zich namelijk niet slechts tot het eerder genoemde voorbeeld van de technische installaties voor de opwekking van warmte. Dezelfde vraagstukken kunnen zich voordoen bij bijvoorbeeld liftenbouwers, maar ook in een hele ander bouwomgeving zoals bij infraprojecten. Daar kan ook de vraag gesteld worden of retentierecht kan worden uitgeoefend op delen van het werk (onroerende zaken), zoals een deel snelweg of een kunstwerk. 18 Door een mogelijke invulling van deze leemte ontstaat er voor een grote groep partijen die in de dagelijkse bouwpraktijk actief zijn hopelijk meer rechtszekerheid ten aanzien van de uitoefening van het retentierecht. 17 In paragraaf 3.2 leg ik uit hoe en waarom ik tot deze veertig uitspraken ben gekomen. 18 technische term voor viaduct of brug. Pagina 8 van 49

10 Hoofdstuk 2 Het retentierecht 2.1 Inleiding Om een antwoord te kunnen geven op de centrale onderzoeksvraag is het allereerst van belang om de theorie van het retentierecht en de huidige leer omtrent retentierecht op onroerende zaken te kennen, daarom zal ik in dit hoofdstuk de theorie van het retentierecht, voor zover van belang voor het beantwoorden van de eerste deelvraag, weergeven aan de hand van de parlementaire geschiedenis, vigerende wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie. De deelvraag die hierbij hoort is: Wat zijn de vereisten voor het uitoefenen van een rechtmatig retentierecht op onroerende zaken, volgens algemeen contractenrecht en meer specifiek bouwrecht, bezien vanuit de wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie? Voordat het antwoord op deze vraag in paragraaf 2.6 wordt gegeven, volgt eerst een korte toelichting op de inhoud van dit hoofdstuk. Paragraaf 2.2 bestaat uit een kort historisch overzicht om een beeld te krijgen van het achterliggende gedachtegoed van het retentierecht en van verschillende toepassingsvormen van het retentierecht door de eeuwen heen. Daarna wordt in paragraaf 2.3 de parlementaire geschiedenis van het huidige retentierecht kort weergegeven, omdat enkele uitgangspunten, gedachtes en kenmerken van de wettelijke regeling van het retentierecht niet direct terug te vinden zijn in het BW, maar voortkomen uit de parlementaire geschiedenis. Dan volgt in paragraaf 2.4 een weergave van de wettelijke regeling van het retentierecht uit het BW om te laten zien hoe het retentierecht in het BW is opgenomen en wat het inhoudt, inclusief de plaats van het retentierecht binnen het opschortings- en verhaalsrecht. In paragraaf 2.5 wordt de huidige leer van het retentierecht met betrekking tot onroerende zaken dat voortkomt uit jurisprudentie weergegeven. 2.2 Historische achtergrond van het retentierecht In het Romeinse recht komt de term retinere al voor. Het betekent taalkundig: terughouden, behouden, de situatie laten zoals die feitelijk is, de bestaande situatie handhaven. Het heeft in die tijd echter niet altijd dezelfde juridische betekenis in de zin van het huidige retentierecht. Dit komt mede omdat in het Romeinse recht veel onvaste terminologie is gebruikt, wat een belangrijk kenmerk is voor de teksten van de Romeinse juristen. 19 Een voorbeeld uit het Romeinse recht dat wel op het huidige retentierecht lijkt is het volgende. Men hield in die tijd namelijk ook al stoffelijke zaken van anderen ter zekerheid onder zich. Het doel hiervan was om de nakoming van de schuldeiser kracht bij te zetten. In het Romeinse recht duidde men 19 Aarts 1990, p. 22. Pagina 9 van 49

11 deze zekerheid middels het adagium: Minus actionem habere quam rem: Men kan beter een zaak terughouden en op die wijze druk uitoefenen dan de mogelijkheid hebben om te procederen. 20 Dit werd ook betoogd door Julianus. Hij stelde dat het beter was om in het bezit te blijven en af te wachten, dan een vordering in stellen en te procederen. 21 De Romeinse juristen bekeken het kennelijk pragmatisch en hanteerden het retentierecht als pressiemiddel en een vorm van zekerheid. Het retentierecht in de periode van het Romeinse Recht was echter niet beperkt tot louter stoffelijke zaken, maar het was een rechtsfiguur dat in een veel bredere vorm werd gehanteerd, zoals ook bijvoorbeeld in het familierecht. In het Oud-Vaderlandse recht werd het retentierecht ook gehanteerd. Het kon in deze tijd worden bedongen of het ontstond van rechtswege. Een voorbeeld van het ontstaan van rechtswege was het geval dat indien een persoon goederen ter bewerking ontving, diegene de bevoegdheid kreeg om de bewerkte zaak terug te houden bij niet-betaling. Zo kregen ook herbergiers het retentierecht op goederen die reizigers in hun herberg hadden meegebracht voor hetgeen ze gebruikten en verteerden. 22 Ook in deze gevallen was het gebruik van retentierecht een zekere vorm van zekerheid en pressiemiddel. Wat opvalt bij het retentierecht in de periode van het Oud-Vaderlandse recht was het feit dat het retentierecht niet alleen beperkt was tot retentierecht op roerende zaken, maar dat het retentierecht ook op onroerende zaken betrekking kon hebben. Zo hoefde een huurder niet te ontruimen of vertrekken indien het geval dat een verhuurder aan de huurder bestede onkosten diende te vergoeden. Dit was ook van toepassing bij een leenheer en zijn vasal. Een ander voorbeeld betrof een huwelijkscontract, dat Aarts heeft gevonden tijdens het schrijven van haar proefschrift. Dit huwelijkscontract stamt uit 1360 en bevat een bepaling waarin een retentierecht op een onroerend zaak was bedongen. 23 In het Romeinse recht en het Oud-Vaderlandse recht heeft er nooit een algemeen wettelijk gedeelte van het retentierecht bestaan. Pas in 1809 is er in het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland een algemene wettelijke regeling voor het retentierecht opgenomen en is er in het Ontwerp Kemper van 1820 ook een algemeen deel omtrent het retentierecht opgenomen. Daarna is er in het oud BW uit 1838 geen apart onderdeel meer geweid aan het retentierecht. In de 19 e eeuw had het retentierecht daardoor een zeer beperkende wer- 20 Aarts 1990, p D Aarts 1990, p Aarts 1990, p. 31. Pagina 10 van 49

12 king. Het feit dat er nu weer een aparte wettelijke regeling is opgenomen brengt met zich mee dat het retentierecht nog steeds verder ontwikkeld dient/kan worden. 2.3 Parlementaire geschiedenis behorend bij het retentierecht De wettelijke regeling van het retentierecht, zoals dat in het BW is opgenomen, is pas op het allerlaatste moment van totstandkoming definitief bepaald. 24 Bij de totstandkoming van het BW is de hele tijd gesproken van recht van terughouding in plaats van retentierecht, maar uiteindelijk is het toch de term retentierecht geworden. In het voorafgaande ontwerp Meijers 25 komt het retentierecht zelfs helemaal niet voor. 26 Een geheel nieuw ontworpen regeling brengt mee dat daar uitgangspunten, achterliggende gedachtes en kenmerken aan ten grondslag liggen die niet direct terug te vinden zijn in het BW. Vanuit de parlementaire geschiedenis zijn er, aangaande de nieuwe wettelijke regeling van het retentierecht, een zevental punten en deze zeven punten benoem ik in willekeurige volgorde. Allereerst is de huidige wettelijke regeling van het retentierecht zo vormgegeven dat het een algemene regeling betreft, die weergeeft van wat geldt, indien de wet een retentierecht toekent. Ten tweede maakt deze algemene regeling van het retentierecht onderdeel uit van het opschortings- en het verhaalsrecht, dat op een andere plekken in het BW wordt geregeld. 27 Als derde komt uit de parlementaire geschiedenis voort dat het retentierecht geen beperkt recht is zoals bepaald in artikel 3:8 BW en als vierde kan er louter sprake kan zijn van retentierecht in de bij de wet aangegeven gevallen. 28 Een vijfde kenmerk van het retentierecht is het accessoire karakter doordat het altijd gebonden is aan een bepaalde vordering en een zesde kenmerk betreft het feit dat het retentierecht een bevoegdheid is. Het is aan de gerechtigde zelf om hier wel of geen gebruik van te maken. Maakt de gerechtigde geen gebruik van het retentierecht, dan is presteren geen onverschuldigde betaling. 29 Tot slot is via de parlementaire geschiedenis nog een nieuw uitgangspunt aan het retentierecht toegevoegd, namelijk het plaatsen van het retentierecht in hoge positie in de rangorde van het verhaalsrecht. 30 De hiervoor genoemde punten geven de achterliggende gedachtes van het retentierecht weer en 24 Blz. 880 MvA II. 25 Bij Koninklijk Besluit van 25 april 1947 werd aan Meijers de opdracht gegeven een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen, ter vervanging van het toen vigerende wetboek, dat uit 1838 stamde. In 1954 diende Meijers het ontwerp in voor de eerste vier boeken, vergezeld van een uitgebreide toelichting. 26 O.M. blz. 880 (parl. geschied.). 27 Olthof/Du Pon 1982, p Blz. 880 MvA II. 29 TM, Parl. Gesch. 6. P. 994/5. 30 Dit is opgenomen in artikel 3:292 BW. Pagina 11 van 49

13 hoe de wettelijke regeling eruit ziet volgt uit paragraaf 2.4 waarin ik een uiteenzetting van de wettelijke regeling uit het BW van het retentierecht geef. 2.4 Retentierecht in het Burgerlijk Wetboek Inleiding Zoals uit de parlementaire geschiedenis blijkt geeft de wettelijke regeling van het retentierecht aan wat geldt, indien de wet een retentierecht toekent. In deze paragraaf laat ik zien op welke wijze de wettelijke structuur van het retentierecht in het BW is opgenomen. Als eerste beschrijf ik in paragraaf de kernbepaling van het retentierecht, artikel 3:290 BW en wordt er een verband gelegd met het opschortingsrecht uit Boek 6. Hieruit volgen een aantal wettelijke vereisten waaraan minimaal moet worden voldaan om van een rechtmatig retentierecht te kunnen spreken. Naast artikel 3:290 BW, waarin de kern van het retentierecht is bepaald, zijn er ook een aantal artikelen waaruit rechten en plichten voortkomen, die gelden indien volgens de wet sprake is van een retentierecht. Deze rechten en plichten licht ik nader toe in paragraaf 2.4.3, zodat er een completer beeld ontstaat van het retentierecht en om het beeld nog completer te maken beschrijf ik in paragraaf de rechten en plichten die voortkomen uit de wettelijke regeling van het opschortingsrecht. Tot slot beschrijf ik in paragraaf de samenhang tussen retentierecht en het verhaalsrecht Kern van de wettelijke regeling van het retentierecht in het BW De kern van de wettelijke regeling omtrent het retentierecht staat in Boek 3 in afdeling 4 retentierecht onder titel 10 Verhaalsrecht op goederen. Deze vierde afdeling bestaat uit een zestal artikelen, te weten de artikelen 3:290 t/m 3:295 BW, waarvan artikel 3:290 BW de basis vormt. Artikel 3:290 BW geeft de wettelijke definitie van het retentierecht weer en luidt als volgt: Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Deze wettekst bevat een aantal vereisten waaraan minimaal moet zijn voldaan om van een rechtmatig retentierecht te kunnen spreken. Deze vereisten licht ik verderop nader toe nadat ik eerst het verband tussen het retentierecht het opschortingsrecht heb beschreven. De wettelijke regeling omtrent het retentierecht staat namelijk niet alleen in Boek 3, maar ook in Boek 6. Het retentierecht is een species van het genus opschortingsrecht en het opschortingsrecht staat in Boek 6 en houdt in: de bevoegdheid van een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot vol- Pagina 12 van 49

14 doening van zijn vordering plaats vindt. 31 Het gaat hierbij niet om tekortkoming, enkel niet nakomen is al voldoende. Een ingebrekestelling is hier ook niet vereist. 32 De algemene wettelijke regeling voor het opschortingsrecht is terug te vinden in artikel 6:52 BW, waarin de basis voor het opschortingsrecht is gelegd. Het bijzondere en onderscheidende dat van het retentierecht een species van het genus opschortingsrecht maakt, komt voort uit het feit dat het de opschorting van de verplichting tot afgifte van een zaak betreft. 33 Artikel 3:290 BW kan in het geval van retentierecht op een zaak niet los van 6:52 BW toegepast worden. 34 Deze samenhang houdt in dat ook aan de vereisten van artikel 6:52 BW moet worden voldaan, om van een rechtmatig retentierecht te kunnen spreken en deze samenhang is tevens ook weer terug te vinden in een van de vereisten uit artikel 3:290 BW. Er is dus eerst sprake van een rechtmatig retentierecht indien aan de vereisten uit artikel 3:290 en 6:52 BW is voldaan. Deze vereisten zijn achtereenvolgend: 35 In de bij de wet aangegeven gevallen: Dit vereiste uit artikel 3:290 BW houdt in dat er louter sprake kan zijn retentierecht als dit in een bij de wet aangegeven geval is. Eén van deze gevallen betreft de regeling zoals die is opgenomen in artikel 6:52 BW en is van toepassing in het geval van retentierecht op een zaak. Zaken: Dit vereiste uit artikel 3:290 BW is een beperking van de wettelijke regeling tot zaken in de zin van stoffelijke voorwerpen. 36 Een nadere invulling van het vereiste zaak in relatie tot onroerende goederen komt voort uit vaste jurisprudentie en bespreek ik in paragraaf 2.5. Feitelijke macht: Ook dit vereiste volgt uit artikel 3:290 BW, maar is een afgeleide variant dat voortkomt uit de afgifte van een zaak. Men moet houder zijn, waardoor men de feitelijke macht kan uitoefenen op een zaak om desbetreffende zaak niet af te moeten geven. Een nadere invulling voor feitelijke macht komt voort uit vaste jurisprudentie en bespreek ik in paragraaf Connexiteit: Het vereiste connexiteit komt voort uit artikel 6:52 BW. Volgens artikel 6:52 BW heeft degene die een zaak voor een ander 38 onder zich heeft de bevoegdheid de af- 31 Volgt uit artikel 6:52 BW. 32 Hartkamp 2005, p. 253, HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199 Hendrikx/Peters. 33 Reehuis 2001, p Zie ook artikel 6:57 BW. 35 De volgorde van de beschrijving van de vereisten is willekeurig. 36 Dit zaaksvereiste houdt niet in dat het retentierecht een zakelijk recht is. Het heeft louter zakelijke kenmerken. 37 HR 15 februari 1991, NJ 1991, Een zaak moet van een ander zijn. Retentierecht uitoefenen op een zaak die men zelf in eigendom heeft is zinloos. Pagina 13 van 49

15 gifte daarvan op te schorten indien hij een opeisbare vordering op de ander heeft én tussen deze vordering en de verplichting tot afgifte voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. De samenhang bestaat dan uit het onder-zich-hebben en het mogen houden van een zaak tegenover de verplichting van de partij aan wie de zaak in beginsel dient te worden afgegeven. Deze samenhang dient in concrete omstandigheden van het geval de opschorting te rechtvaardigen. Het betreft dus een open norm. Hoe nauwer de samenhang, des te eerder men gebruik kan maken van het opschortingsrecht. Krachtens artikel 6:52 lid 2 BW ontstaat deze samenhang indien de verplichtingen over en weer voortkomen uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Deze samenhang wordt de connexiteit genoemd. Deze connexiteit wordt beïnvloed door de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Zo is het theoretisch mogelijk dat in het algemeen voldoende samenhang bestaat tussen vordering en verbintenis, doch dat in het bijzondere geval de redelijkheid en billijkheid opschorting niet toelaat, naar maatstaven van proportionaliteit. 39 Opeisbaarheid van de vordering van de schuldeiser: Dit komt voort uit de artikelen 3:290 jo 6:52 lid 1 BW. 40 Is er geen tijd voor nakoming overeengekomen, dan is dit van rechtswege het geval krachtens artikel 6:38 BW. Met deze eis hangt samen dat de schuldenaar eerder of gelijktijdig met de schuldeiser verplicht dient te zijn te presteren. Hebben partijen bijvoorbeeld afgesproken dat er pas na een maand na een reparatie betaald dient te worden, dan heeft men voor die tijd geen recht om retentierecht uit te oefenen. Uitzondering hierop is de bepaling krachtens 6:263 BW bij een vermoeden van niet nakomen. Ondeelbaarheid: Dit is een aanvulling op de opeisbaarheid van de vordering betreft Het retentierecht blijft in stand totdat de gehele vordering is voldaan, tenzij bij omstandigheden de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staat om gedeeltelijk beroep te doen op het retentierecht krachtens artikel 6:2 lid 2 BW jo. 6:248 lid 2 BW Rechten en plichten behorende tot het retentierecht In de voorgaande paragraaf is de kern van de wettelijke regeling van het retentierecht beschreven en zijn de wettelijke vereisten voor een rechtmatig retentierecht beschreven. Dit geeft aan wanneer er sprake is van een rechtmatig retentierecht, maar zoals ik in de inleiding van paragraaf 2.4 aangaf, zijn er naast de basisbepaling 3:290 BW nog vijf aanvullende bepa- 39 Aarts 1990, p Let op artikel 6:52 spreekt van schuldenaar als retentor en artikel 3:290 BW spreekt van schuldeiser als retentor. Om spraakverwarring te voorkomen is het beter om altijd te spreken van retentor. 41 Reehuis 2001, p Pagina 14 van 49

16 lingen betreffende het retentierecht in Boek 3. De inhoud van deze vijf aanvullende bepalingen beschrijf ik in deze paragraaf beknopt om het retentierecht in een bredere context plaatsen. Het zijn bepalingen waarin onder andere is bepaald tegen wie het retentierecht kan worden uitgeoefend, en op welk tijdstip het retentierecht ontstaat en hoe het retentierecht eindigt. Artikel 3:291 BW is het eerste artikel na de basisbepaling 3:290 BW en krachtens dit artikel 3:291 BW kan de schuldeiser retentierecht ook inroepen tegen derden. Dit kan in twee gevallen, namelijk in de gevallen dat de derde een later recht op de zaak verkrijgt (posterieur) en in de gevallen dat de derde al een ouder recht heeft op de zaak (anterieur). Artikel 3:291 lid 1 BW gaat over de gevallen nadat de vordering van de derde is ontstaan en de zaak in zijn macht was gekomen. Zou dit anders zijn, dan zou de schuldenaar eenvoudig het retentierecht kunnen frustreren door de zaak over te dragen aan een derde en (zonder dit eerste lid) zou een derde als eigenaar de zaak onder de retentor kunnen revindiceren. Volgens Reehuis 42 zal het retentierecht voor de derde, die een posterieur recht heeft gekregen wel voldoende kenbaar moeten zijn geweest wil het retentierecht ook tegen hem kunnen worden uitgeoefend. Slechts dan is volgens Reehuis derden werking van het retentierecht gebillijkt. 43 Als tijdstip van ontstaan van retentierecht geldt het tijdstip waarop zowel de vordering bestaat, als de zaak in de macht van de schuldeiser is gekomen. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 3:291 lid 1 BW. Het retentierecht kan echter ook werking hebben op derden met een ouder recht (lid 2), maar geldt alleen onder bepaalde omstandigheden. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de wederpartij van de retentor bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan en dat op basis van die overeenkomst retentierecht wordt uitgeoefend. Reehuis legt dit uit aan de hand van het volgende mooie voorbeeld. 44 B heeft van A onder eigendomsvoorbehoud een auto geleverd gekregen. Na een ongeval laat B de auto repareren bij C. C kan dan retentierecht uitoefenen tegen A én B, indien B bevoegd was om de reparatieovereenkomst aan te gaan. Artikel 3:291 lid 2 BW geldt ook in de gevallen dat de retentor er op mag vertrouwen dat de derde partij, zoals partij B in het voorgaande voorbeeld, bevoegd was om een overeenkomst aan te gaan. Dan volgt artikel 3:292 BW, dat een verwijzing bevat naar 3:291 BW en 6:53 BW, waarbij voorrang wordt verleend aan retentierecht op pand of hypotheek. 45 Daarnaast bestaat er ook nog een zorgplicht voor de retentor op grond van artikel 3:293 BW. Deze zorgplicht 42 Reehuis 2001, p Deze stelling van Reehuis is ook overgenomen door de Hoge Raad en is vaste jurisprudentie geworden. Dit blijkt onder meer uit HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 en HR 23 juni 1995, NJ 1996, Reehuis 2001, p Het verlenen van voorrang ingeval van retentierecht indien er sprake is van faillissement gaat het onderwerp van deze scriptie te buiten. Zie ook paragraaf Pagina 15 van 49

17 houd in dat de retentor voor de zaak dient te zorgen die hij in zijn macht heeft. Naast de hiervoor genoemde bepalingen is er ook nog artikel 3:294 BW, waarin het einde van het retentierecht wordt geregeld. Het retentierecht eindigt in ieder geval bij het voldoen van de vordering, verrekening en wanneer de retentor zelf afstand doet van het retentierecht. Is retentierecht gebaseerd op artikel 6:52 BW dan vervalt het opschortingsrecht naast betaling ook in de gevallen waarin niet langer meer op artikel 6:52 BW een beroep kan worden gedaan (dit volgt uit artikel 6:54 BW en artikel 6:55 BW zekerheidsstelling). Het retentierecht kan naast dat het beëindigd wordt ook herleven. Dit is het geval indien de retentor de zaak uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Dit volgt uit de tenzij formulering uit artikel 3:294: tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Dit verduidelijkt Reehuis 46 met een goed voorbeeld: Aannemer X bouwt voor Y een huis. Voor vakantie ontruimt hij het terrein van Y. Wanneer na vakantie X terugkeert, herleeft het retentierecht weer, ook voor de termijnen die reeds voor de bouwvak zijn vervallen. Als schuldeiser de zaak op grond van een andere rechtsverhouding onder zich krijgt, herleeft het retentierecht niet. Wel kan op grond van 6:52 lid 2 BW een nieuw retentierecht ontstaan, dat zich mede uitstrekt over de oude vordering. Volgens Reehuis moet, gelet op de bewoordingen van 3:294 BW, aangenomen worden dat deze bepaling ook verval van het retentierecht meebrengt indien de zaak tegen de wil van de retentor weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende is gekomen, maar retentor kan dan via onrechtmatige daad het retentierecht terugroepen. Er is echter nog een geval waarbij het retentierecht eindigt en dat is de situatie waarbij de zaak zelf volledig tenietgaat. In dat geval bestaat er immers niets meer om terug te houden. En tot slot bepaalt artikel 3:295 BW dat de retentor de uit zijn macht geraakte zaak kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar. Hiermee zijn de rechten en plichten weergegeven die volgen uit de wettelijke regeling van Boek 3, maar door de samenhang van 3:290 jo. 6:52 BW staan er ook nog rechten in Boek 6 dat tot het opschortingsrecht behoort en deze volgen in paragraaf Rechten en plichten behorende tot opschortingsrecht Zoals uit de voorgaande paragraaf blijkt hoort artikel 6:52 BW onlosmakelijk bij artikel 3:290 BW en staan er in Boek 6, naast de kern van 6:52 BW, ook een aantal aanvullende bepalingen. Deze bepalingen beschrijf ik, net zoals bij de artikelen 3:290 BW t/m 3:295 BW, om 46 Reehuis 2001, p Pagina 16 van 49

18 een completer beeld te geven van de wettelijke structuur van het opschortingsrecht dat ook van toepassing is op het retentierecht. De eerste bepaling na artikel 6:52 BW, artikel 6:53 BW, geeft aan dat een opschortingsrecht ook kan worden ingeroepen tegen de schuldeisers van de wederpartij (en tegen haar rechtsopvolgers: artikel 6:145 BW). 47 Artikel 6:54 BW geeft de kaders aan wanneer er geen bevoegdheid tot opschorting bestaat. Verder vervalt het opschortingsrecht middels artikel 6:55 BW wanneer de wederpartij nadere zekerheid stelt en tot slot blijft op grond van artikel 6:56 BW het opschortingsrecht in stand ondanks verjaring van de vordering op de wederpartij. Aanvullend op voorgaande artikelen omtrent het opschortingsrecht wordt de reeks afgesloten met artikel 6:57 BW. Dit artikel is een schakelbepaling waarin de koppeling wordt gelegd tussen de zojuist genoemde artikelen en artikel 3:290 BW en houdt in dat de voorgaande artikelen ook van kracht zijn indien er sprake is van een retentierecht op grond van artikel 3:290 BW. In Boek 6 staan ook nog andere bepalingen waarin twee opschortingsrechten zijn opgenomen en die dus betrekking op het retentierecht kunnen hebben, namelijk de Exceptio non adimpleti contractus (artikel 6:262 BW) en deo onzekerheidsexceptie (artikel 6:263BW). Deze artikelen zien op wederkerige overeenkomsten. Hierbij is artikel 6:262 BW een toepassing van de basisregel van de opschortingsrechten krachtens artikel 6:52 BW, en vormt artikel 6:263 BW hierop een aanvulling. Naast de twee voornoemde artikelen bestaat er ook een uitzondering op de algemene opschortingsrechten en deze uitzondering is geregeld in artikel 6:264 BW. Hierin staat vermeld dat de artikelen 6:54 BW onder b en c en 6:55 BW niet van toepassing op zijn de artikelen 6: BW. Wat verder van belang is, is het feit dat op grond van artikel 6:262 BW buiten kijf staat dat aan de vereisten voor opschorting als vermeld in artikel 6:52 lid 1 BW is voldaan, indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt en de wederpartij op die grond de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen wenst op te schorten. Hiermee bepaalt de wet dat de exceptio non adimpleti contractus voor alle wederkerige overeenkomsten geldt. 48 Dit is tevens een nadere invulling van het vereiste connexiteit krachtens artikel 6:52 BW en geeft een nadere invulling voor de rechtvaardiging van het uitoefenen van het retentierecht. Indien er sprake is van een wederkerige overeenkomst, dan is het uitoefenen van retentierecht toegestaan. De voornoemde bepalingen artike- 47 Het betreft drie gevallen tegenover wie het retentierecht kan worden ingeroepen: 1. Derde met jonger recht (art. 3:291 lid 1 BW), 2. derde met ouder recht (art. 3:291 lid 2 BW) en 3. schuldeisers van de wederpartij (art. 6:53 BW). 48 Hartkamp 2005, p Pagina 17 van 49

19 len 6:262 BW en 6:263 BW zijn regelend recht. Een partij is immers in beginsel vrij om met haar wederpartij overeen te komen dat haar krachtens de wet toekomende bevoegdheid tot opschorting van nakoming wordt uitgesloten of beperkt, respectievelijk voor zichzelf een verdergaande bevoegdheid tot opschorting te bedingen dan haar volgens de wet zou toekomen. Of dit ook houdbaar is in het geval dat er retentierecht wordt uitgeoefend onderzoek ik in hoofdstuk vier Verhaalsrecht Zoals uit de parlementaire geschiedenis blijkt is het retentierecht naast een bijzondere vorm van het opschortingsrecht ook een vorm van verhaalsrecht. 49 De artikelen 3:290 t/m 3:295 BW zijn in Boek 3 namelijk ondergebracht onder de titel verhaalsrecht, door het nieuwe uitgangspunt van een hogere verhaalspositie van het retentierecht, in de rangorde van het verhaalsrecht. 50 In deze titel verhaalsrecht zijn naast de wetsartikelen omtrent het retentierecht ook artikelen opgenomen omtrent verhaalsrecht op goederen en rangorde bij verhaalsrecht. Deze twee onderwerpen van verhaalsrecht en rangorde behoren tot de algemene regelingen van het vermogensrecht. Het retentierecht is een uitzondering op deze algemene regelingen en is daarom apart uitgewerkt in de artikelen 3:290 t/m 3:295 BW. Het verhaalsrecht uit Boek 3 heeft de volgende algemene betekenis: het geval dat de schuldeiser van een geldvordering die door de schuldenaar, hoewel in verzuim, niet wordt voldaan, zich op een of meer goederen van zijn schuldenaar (en soms ook van derden) kan verhalen. 51 De hoofdregel voor het verhaalsrecht is verwerkt in artikel 3:276 BW, waarin wordt geregeld dat een vordering verhaalt kan worden op alle goederen van de schuldenaar en dus op alle zaken en vermogensrechten. Verder is de rangorde, in de wet voorrang genoemd, ook een belangrijk onderdeel van het verhaalsrecht. Dit is in de wet opgenomen als een gesloten systeem in de artikelen 3:277 lid 1 BW en 3:278 BW. Artikel 3:277 lid 1 BW beperkt de uitzondering op de regel van de paritas creditorum (onderlinge gelijkheid van schuldeisers) tot de door de wet erkende redenen van voorrang. Vervolgens wordt krachtens artikel 3:278 BW bepaald dat pand, hypotheek en andere uit de wet aangegeven gronden voorrang hebben. Een bij wet aangegeven grond komt terug in artikel 3:290 BW en betreft het retentierecht. De bepalingen omtrent voorrang zijn van belang indien er sprake is van faillissement. Het verlenen van voorrang ingeval van retentierecht indien er sprake is van faillissement gaat het onderwerp van 49 Blz. 880 MvA II. 50 Blz. 880 MvA II. 51 Hartkamp 2005, p Pagina 18 van 49

20 deze scriptie te buiten en heb ik verder niet beschreven. 52 In paragraaf 2.4 heb ik de wettelijke structuur van het retentierecht weergegeven, maar er bestaat natuurlijk ook jurisprudentie omtrent het retentierecht en dat beschrijf ik in de volgende paragraaf. 2.5 Jurisprudentie retentierecht en onroerende zaken. In paragraaf 1.2 liet ik zien dat er jurisprudentie bestaat omtrent het begrip zaak uit artikel 3:290 BW. Uit paragraaf blijkt dat het object zaak een vereiste is voor een rechtmatige uitoefening van het retentierecht. De nadere invulling van dit zaaksvereiste met betrekking tot onroerende zaken volgt niet rechtstreeks uit de wet, maar kan worden opgemaakt uit jurisprudentie. In deze paragraaf beschrijf ik de huidige leer vanaf 1988 omtrent de invulling vanuit de jurisprudentie aangaande retentierecht en onroerende zaken. Het is pas sinds 1988 dat juridisch erkent is dat retentierecht kan worden uitgeoefend op onroerende zaken. In 1988 heeft de President van de Rechtbank Groningen voor de allereerste keer bepaald dat retentierecht op onroerende zaken mogelijk is. De President overwoog dat er geen gegronde reden was aan te wijzen om het retentierecht te beperken tot roerende zaken. 53 Deze zaak is vervolgens bij de Hoge Raad terecht gekomen 54 en de Hoge Raad heeft de uitspraak van de President van de Rechtbank overgenomen en staat nu bekend als Agema/WUH. 55 De Hoge Raad overwoog dat retentierecht op onroerend goed, in dit geval grond met bebouwing, mogelijk is en dat dit ook uitgeoefend kan worden door een aannemer die aan het bouwen is op basis van een aannemingsovereenkomst. 56 Naast de bevestiging dat de uitoefening van retentierecht ook mogelijk is op onroerende zaken benoemde de Hoge Raad in dit arrest ook een ander kenbaarheidsvereiste in relatie tot retentierecht op onroerende zaken. De Hoge Raad gaf aan dat het uitoefenen van retentierecht voor derden goed kenbaar moet zijn, zeker in het geval van retentierecht dat niet in de openbare registers dient te worden opgenomen. Het moet voor een derde voldoende kenbaar zijn dat de retentor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft en dat deze feitelijke macht wordt overgedragen door ontruiming van de onroerende zaak. 57 De Hoge Raad geeft hiermee aan, indien er sprake is van onroerende zaken, dat aan het afgifte-vereiste uit artikel 3:290 BW wordt voldaan door ontruiming van de onroerende zaak. Dit vereiste is later in 1995 door de Hoge Raad nader bekrachtigd door de uitspraak 52 Ik kom in hier in paragraaf 5.4 op terug. 53 Aarts 1990, p Primair ging het niet om de vraag of retentierecht op een onroerende zaak mogelijk is, maar het betrof een vraag ten aanzien van een rechtmatig retentierecht. 55 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH). 56 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, r.o.3.2 (Agema/WUH). 57 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628, r.o. 3.2 (Agema/WUH). Pagina 19 van 49

21 Deen/Van der Drift Beheer. 58 De Hoge Raad overwoog dat de regels die gelden voor het beëindigen van het houderschap, dat wil zeggen de overgang van de feitelijke macht van retentor naar rechthebbende, ook gelden voor het geval dat er retentierecht wordt uitgeoefend op een onroerende zaak. Er wordt dan aan het vereiste afgifte uit artikel 3:290 BW voldaan door de onroerende zaak te ontruimen. 59 In 1998 gaat de Hoge Raad verder met het nader invullen van de benodigde vereisten voor een rechtmatig retentierecht op onroerende zaken. Het betreft hier de uitspraak die bekend staat onder naam Winters/Kantoor van de Toekomst. 60 In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat het retentierecht kan worden beëindigd indien een retentor toelaat om werkzaamheden door derden, in naam van opdrachtgever, te laten verrichten in of aan de onroerende zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. In het geval van deze casus ging het om installatie- en afwerkwerkzaamheden. Het toelaten van dergelijke werkzaamheden door de retentor wordt door de Hoge Raad gezien als het overnemen van de feitelijke macht van de retentor. Het is dan voor een derde niet meer zichtbaar wie nu de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft. 61 Hiermee geeft de Hoge Raad een kader aan ten aanzien van het mogelijk beëindigen van de feitelijke macht door het toelaten van derden in de onroerende zaak waarop het retentierecht is uitgeoefend. Een ander belangrijk oordeel uit Winters/Kantoor van de Toekomst betreft het oordeel dat de Hoge Raad geeft omtrent een door het Hof gedane uitspraak in deze zaak. Het Hof oordeelde eerder in deze zaak dat retentierecht op een deel van een gebouw niet mogelijk is, maar de Hoge Raad nuanceert dit. De Hoge Raad geeft aan dat desbetreffende uitspraak van Hof over retentierecht op een deel van een gebouw betrekking had op de macht van de retentor op het gehele gebouw en dat het Hof geen antwoord gaf op de vraag of een afzonderlijk retentierecht op het gedeelte van het gebouw mogelijk was. 62 Op basis van deze overweging sluit de Hoge Raad niet uit dat retentierecht ook op delen van een gebouw uitgeoefend kan worden. Een dergelijk geval doet zich ook voor in de uitspraak, bekend onder naam Rabobank/Fleuren. 63 In deze zaak komt de Hoge Raad niet toe aan de vraag of op een deel van een onroerende zaak (in dit geval een deel van een golfbaan) retentierecht kan worden uitgeoefend. Het Hof heeft in deze zaak eerder aangegeven dat ze het mogelijk acht om retentierecht 58 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift Beheer). 59 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216, r.o (Deen/Van der Drift Beheer); Deze overweging komt ook letterlijk terug in HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303, r.o. 5.2 (Winters/Kantoor van de Toekomst). 60 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303 (Winters/Kantoor van de Toekomst) 61 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303, r.o. 5.2 (Winters/Kantoor van de Toekomst) 62 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 303, r.o (Winters/Kantoor van de Toekomst) 63 HR 5 december 2003, JOR 2004, 92, (Rabobank Fleuren) Pagina 20 van 49