ALGEMENE BESCHOUWINGEN. Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling 3 ƒ.ƒ. van Hees

Transcriptie

1 ALGEMENE BESCHOUWINGEN Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling 3 ƒ.ƒ. van Hees Inleiding 3 Artikel 37 Fw 5 De wetswijziging van Voorontwerp Insolventiewet 9 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law 11 Uitgangspunten voor een volkomen regeling 14 Slot 18 Het toezicht van de rechter-commissaris, in het bijzonder op overeenkomsten 21 R.J. Verschoof 1. Inleiding Het toezicht in het algemeen Rolverdeling en spanningsveld Grondhouding van de actoren in dit spanningsveld Rechter of commissaris? De vijf petten van de rechter-commissaris Het toezicht nader bekeken Actief of niet? Het toezicht op overeenkomsten: het kader De algemene regel De uitzonderingen Het toezicht op overeenkomsten: de praktijk Inleiding Bij wie informeert de rechter-commissaris zich? Welke informatie gebruikt de rechter-commissaris? Wanneer vindt het contact plaats tussen curator en rechter-commissaris? Is de rechter-commissaris de gesprekspartner van de curator? 41 VII

2 5. De organisatie van intensief toezicht Inleiding De in te zetten methoden Afsluiting 47 Rechtsgevolgen van opzegging van duurovereenkomsten 49 F.E.}. Beekhoven van den Boezem en R.J. van der Weijden 1. Inleiding Opzegging ING/Nederend q.q Partijautonomie en i) inhoud van de restitutievordering en ii) rechtsgevolgen van opzegging Ten slotte 59 Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement 63 S.E. Bartels en V. Tweehuysen 1. Inleiding 2. Canon en retributie Canon en retributie als kwalitatieve verbintenis De hoofdelijkheidsregeling bij canon en retributie Beweegreden van de wetgever achter de hoofdelijkheidsregeling Betaling van de canon of retributie tijdens faillissement? Een bestaande of toekomstige vordering? 2.6 Mogelijke uitwegen? ' 3. Vergoeding bij einde erfpacht of opstal ' 4. Betalingsverplichtingen uit het burenrecht en de mandeligheid 5. Conclusie BIJZONDERE VOORZIENINGEN VOOR SPECIFIEKE OVEREENKOMSTEN Leverantie- en huurcontracten Doorlevering tijdens faillissement E.L. Zetteler en R.M. Vermaire Inleiding 2. Relevante jurisprudentie en artikel 37b en 237b Fw 89 VIII

3 5. Paritas creditorum Conclusie 107 Gevolgen voor lopende huurcontracten van de faillietverklaring van de verhuurder: de huurder als "separatist" in het faillissement van de verhuurder 109 E. Loesberg Inleiding 109 Drie arresten van de Hoge Raad 110 Ontruiming van de huurder van woonruimte of bedrijfsruimte? 115 Beroep op art. 37 Fw 117 Casus 118 Conclusies 118 Bodemverhuun een overschat fenomeen (?) 121 A.J. Tekstra 1. Inleiding Hoe verloopt de bodemverhuurconstructie? Stelling: bodemverhuur valt, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, vrijwel niet succesvol in rechte aan te tasten Bodemverhuur in de Light-variant 127 Werknemer en pensioen Werknemer en faillissement ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens niet nakoming, een antwoord op opzegging door de curator? 131 P.R.W. Schaink Inleiding 131 Artikel 40 (en 239) Faillissementswet (Fw) 132 Het 'systeem' van artikel 40 versus dat van artikel 37 Fw 134 De gemengde overeenkomst: artikel 37 Fw èn artikel 40 Fw 137 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het Voorontwerp Insolventiewet 138 Het Van Gelder Papier arrest, nader beschouwd 140 Toenadering van regimes, het arrest Baby XL 143 Analogische toepassing van BabyXL als afweer tegen Van Gelder Papier 144 Slot 147 IX

4 L.G. Verburg 1. Inleiding De dualiteit in de verhouding tussen de bestuurder of commissaris en de vennootschap De 15 april-arresten: het ontslagbesluit van de vennootschap en de ontslagneming door de bestuurder of commissaris De 15 april-arresten en het ontslag van of de ontslagneming door een bestuurder of commissaris van een failliete vennootschap De curator als werkgever: inleidende opmerkingen De curator zegt de arbeidsovereenkomst met de bestuurder op met inachtneming van artikel 40 Fw De AvA besluit tijdens faillissement tot het ontslag van de bestuurder De bestuurder neemt tijdens faillissement ontslag De artikel 37 Fw-bestuurder en de commissaris Surséance van betaling en ontslag of ontslagneming door bestuurder of commissaris Afsluitend 168 Gevolgen van insolventie van werkgever of pensioenuitvoerder voor pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst 1'3 P.F. Doornik en P.M.]. Der Kinderen 1. Inleiding Het Nederlandse drie pijlersysteem 1'5 1.2 Onderbrengingsplicht 1" 2. Maatregelen ter voorkoming premieachterstanden en informatie over premieachterstanden 1'" 2.1 Premiebetaling i Informatieverstrekking bij premieachterstanden Pensioenfonds l Verzekeraar l Werkgever l Surséance van betaling l 8 4. Faillissement werkgever l 8 l0 4.1 Vorderingen ontstaan vóór faillissement Werknemerspremie Werkgeverspremie Af financiering pensioenregeling ^8 X

5 4.2.2 Affinanciering pensioenregeling Overname van premieverplichtingen werkgever in geval van betalingsonmacht Faillissement: geen premie, wel pensioen? Verzekeraar Pensioenfonds Insolventie pensioenuitvoerder Pensioenfonds Verzekeraar Premiepensioeninstelling Rest aansprakelijkheid werkgever? 195 Financiële en andere contracten Een tussenstand van de (voorgenomen) herstructureringsmaatregelen voor banken en eventuele lessen te leren voor (financiële herstructureringen van) ondernemingen in het algemeen 197 J.T. Jol Inleiding Too Big To Fail Too Big To Fail or Too Big to be Rescued MAATREGELEN Voorkom TBTF Ringfencing (Scheiding van activiteiten van banken) Versterking governance en risicomanagement Beperk omvang van de failure Meer aansprakelijk vermogen Minder mismatch Andere maatregelen Wat als toch falen dreigt? Going Concern instrumenten PRAKTIJKVOORBEELDEN Rabobank Credit Suisse Toepassing van de initiatieven op (financiële herstructureringen van) ondernemingen in het algemeen Conclusie XI

6 1. Inleiding De fzo en haar verschijningsvormen Faillissementsrechtelijke implementatiewetgeving Inleiding Geen terugwerkende kracht van het faillissement (art. 63e lid 1 Fw) Bescherming tegen gevolgen van het faillissement (art. 63e lid 2 Fw) Uitzondering van de werking van de afkoelingsperiode (art. 63d Fw) Totstandkoming van fzo's en vestiging van financiële zekerheid Inleiding Contractsluiting Nakoming en vestiging van zekerheid Verrekening (close-out netting) Fzo-verrekenbeding Verrekening vóór faillietverklaring Verrekening na faillietverklaring Uitwinning van financiële zekerheid Faillissementspauliana Conclusie 244 Insolventie van de bemiddelaar in verzekeringen en het recht van de verzekeraar of de gevolmachtigde agent om de assurantieportefeuille in eigen beheer te nemen: "all animals are equal, but some animals are more equal than others" 247 A.J. Verdaas 1. Inleiding en probleemstelling Wetsgeschiedenis De assurantiebemiddelingsovereenkomst De assurantieportefeuille als vermogensbestanddeel De wettelijke bevoegdheid tot het in eigen beheer nemen van een assurantieportefeuille In eigen beheer nemen met het nemen van verhaal als doel? Uitoefening van de bevoegdheid tot het in eigen beheer nemen, gevolgd door verhaal Gevolgen van insolventie van de bemiddelaar voor de bevoegdheid tot het in eigen beheer nemen 262 XII

7 9.1 Art. 53 Fw Art. 54 Fw Evaluatie 268 Het domeinnaamrecht: het abonnement in faillissement 271 J.W.A. Biemans 1. Inleiding Het domeinnaamrecht Internet en domeinnaamrecht Overeenkomst en Algemene Voorwaarden van de SIDN Een domeinnaamrecht is een contractuele rechtspositie De SIDN, de domeinnaamhouder en de registrar Faillissement van de domeinnaamhouder Voorzetting van het abonnement? Bevoegdheden van de curator Bevoegdheden van de gefailleerde domeinnaamhouder Faillissement van de registrar Faillissement van de SIDN 282 CONTRACTEREN TIJDENS INSOLVENTIE Van boedelkrediet tot noodkrediet 291 L.W. Mooij, R.H.W.A. Verhoeven en J.T. Jol 1. Inleiding Boedelkrediet Zekerheid voor het boedelkrediet Internationaal perspectief: post commencement financing en Uncitral Nieuw geld en zekerheden in het kader van een stille reorganisatie Conclusie 304 Voorstellen tot verbetering van de surséance en het akkoord 307 B.S.J.M. van Gangelen en G.H. Gispen Doel en karakter van het akkoord 310 De exclusieve bevoegdheid van de schuldenaar om een akkoord aan te bieden 312 Het akkoord moet meer zijn dan het saneren van schulden 317 XIII

8 Klassen van schuldeisers Naar een kortere procedure: debtor in possession Samenvatting IPR EN RECHTSVERGELIJKING De erkenning van een Engelse scheme of arrangement door de Nederlandse rechter H.L.E. Verhagen en J.J. Kuipers 335 Inleiding 335 Conflictenrechtelijke weg 337 Bevoegdheid van de Engelse rechter 339 Toepasselijkheid van Brussel I en afbakening tot Insolventieverordening 340 Rechtsmacht onder de Brussel I-Verordening 343 Erkenning van een scheme of arrangement in Nederland: art. 22 lid 2 Brussel I 347 Conclusie 355 Cross-border insolvency agreements: what are they and are they here to stay? B. Wessels 1. Introduction 2. General support for a protocol 3. Contents of a protocol 4. Merits of a protocol 5. A growing practice in Europe? 6. Basis for concluding a cross-border insolvency agreement in the Insolvency Regulation 7. Cross-border insolvency agreement and applicable law 8. A tailored conclusion Treatment of contracts in chapter 11 proceedings J.J. Kilborn A. Extraordinary power of DIP: minimizing burdens, maximizing value of contracts 386 B. Employees in Chapter 11: special treatment, but largely symbolic protection 393 C. Interest groups and lobbying efforts: narrow carve-outs cut increasingly deeply 396 xrv