Kwartaalupdate Faillissementsrecht Q Auteur: Remco Roos

Transcriptie

1 Kwartaalupdate Faillissementsrecht Q Auteur: Remco Roos Het faillissementsrecht is een breed rechtsgebied met een groot scala aan onderwerpen. In deze kwartaalupdate Faillissementsrecht Q wordt aan de hand van recente rechtspraak een aantal van die onderwerpen besproken: 1. Pluraliteit 1 2. De invloed van het faillissement op lopende overeenkomsten 2 3. Gevolgen van het faillissement van een vennootschap onder virma ( vof ) voor haar vennoten 8 4. Elektronisch bankieren rondom datum faillissement 9 1. Pluraliteit Rb. Den Haag 10 februari 2015 Lees uitspraak» Wanneer een schuldeiser zijn debiteur failliet wil laten verklaren, moet hij een verzoekschrift indienen bij de rechtbank. Uit dat verzoekschrift moet blijken dat de schuldeiser een opeisbare vordering heeft én dat zijn debiteur is opgehouden te betalen. Dat laatste kan worden aangetoond door te bewijzen dat de debiteur meer vorderingen van andere schuldeisers onbetaald laat, de zogenaamde pluraliteit van schuldeisers. De aanvrager van het faillissement zal die andere schuldeiser(s) dus moeten benaderen met het verzoek of hij de vordering van die schuldeiser mag gebruiken in zijn verzoekschrift (de zogenaamde steunvordering ). Over die steunvordering gaat de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 10 februari Wat was het geval? De aanvrager van het faillissement, Jantje van Leyden B.V., ( Jantje van Leyden ) heeft een opeisbare vordering op A4 Bodyfit B.V. ( A4 Bodyfit ). Deze vordering is gebaseerd op een vonnis van de rechtbank Den Haag en ziet op achterstallige huur. Die vordering staat tussen partijen niet ter discussie. De door Jantje van Leyden aangedragen steunvordering echter wel. Deze steunvordering was van T.L.C. Zoeterhage B.V. ( TLC ). Volgens A4 Bodyfit waren de vordering van Jantje van Leyden en de steunvordering van TLC zozeer met elkaar verweven, dat er geen sprake was van pluraliteit van schuldeisers. Dat verweer slaagt. De steunvordering zag namelijk op een vordering op grond van servicekosten ten aanzien van hetzelfde perceel als de huurvordering van Jantje van Leyden. Jantje van Leyden was de verhuurder van dit perceel, TLC de beheerder. TLC is een 100% dochtervennootschap van Jantje van Leyden. Het bestuur van zowel Jantje van Leyden als TLC werd gevormd door dezelfde personen. Daarnaast waren de vorderingen van Jantje van Leyden

2 en TLC gebaseerd op dezelfde huurovereenkomst. Onder deze omstandigheden bestaat volgens de rechtbank een zodanig nauwe samenhang, dat dit pluraliteit in de weg staat. Omdat Jantje van Leyden geen andere steunvorderingen naar voren had gebracht, is het faillissementsverzoek door de rechtbank afgewezen. Voor een faillietverklaring is dus van belang dat daadwerkelijk sprake is van meerdere schuldeisers met onbetaald gebleven vorderingen. Een opsplitsing van een vordering tussen groepsmaatschappijen wordt niet (zomaar) geaccepteerd door de rechter. 2. De invloed van het faillissement op lopende overeenkomsten Het faillissement brengt in beginsel geen wijzigingen aan in lopende overeenkomsten van de failliet. Artikel 37 Faillissementswet ( Fw ) bepaalt dat indien een overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen door zowel de (inmiddels) failliete partij als zijn wederpartij, de wederpartij de curator een termijn kan stellen waarin hij de curator verzoekt om de overeenkomst na te komen ( gestand te doen ). Verklaart de curator dat hij de overeenkomst niet gestand doet of laat hij na op het nakomingsverzoek te reageren, dan kan de curator ook zelf geen nakoming meer vorderen van de overeenkomst. De wederpartij kan vervolgens de overeenkomst ontbinden en zijn schadevergoedingsvordering als concurrente faillissementsvordering indienen in het faillissement. De volgende 3 uitspraken gaan over de invloed van het faillissement van één van de contractspartijen op een lopende (duur)overeenkomst. Aan bod komen (i) de diverse beëindigingsmogelijkheden in faillissement van een huurovereenkomst inclusief hun gevolgen, (ii) de curator die betaling vordert ingeval zijn failliet vóór datum faillissement een prestatie gedeeltelijk heeft verricht maar de wederpartij voor die gedeeltelijke prestatie op datum faillissement nog niet heeft betaald, (iii) het spanningsveld tussen dwangcrediteuren en de curator. Hoge Raad 9 januari 2015 Lees uitspraak» Specifiek voor huurovereenkomsten heeft de wetgever in artikel 39 Fw ingeval van het faillissement van de huurder zowel de failliete huurder (curator) als de verhuurder de mogelijkheid geboden om de huurovereenkomst op te zeggen. De opzegtermijn bedraagt maximaal 3 maanden. De verschuldigde huurpenningen over deze 3 maanden kwalificeren als concurrente boedelschuld. Aan deze schuld komt een hoge rang toe in het faillissement. Het kan ook zijn dat partijen contractueel hebben afgesproken dat de overeenkomst per direct kan worden beëindigd door het faillissement van één van de contractspartijen. In bijvoorbeeld huurovereenkomsten is vaak zo n bepaling opgenomen. Vaak is tevens bepaald dat de verhuurder dan ook aanspraak kan maken op misgelopen huurtermijnen tot het einde van de contractsduur. Dat kan flink in de papieren lopen. De Hoge Raad heeft reeds in 2005 in het Baby 2

3 XL arrest zo n beding goedgekeurd. Een dergelijke schadevergoeding levert wel slechts een concurrente faillissementsschuld op. Dit type schuld heeft de laagste rang bij de uitdeling in het faillissement, en kan doorgaans niet worden betaald door de curator bij gebrek aan voldoende gelden in de boedel. Als de huurovereenkomst ex artikel 39 Fw door een van de partijen wordt opgezegd, kan de verhuurder in dat geval geen aanspraak maken over misgelopen contractstermijnen voor de resterende contractsduur, ook al is dit bepaald in het contract. Dat volgt uit een arrest uit 2012 van de Hoge Raad mr. Aukema q.q./uni-invest. Niet alleen woningen (onroerende zaken), maar ook roerende zaken zoals computers of auto s kunnen worden gehuurd. Rechtspraak en literatuur zijn lange tijd verdeeld geweest over het antwoord op de vraag of artikel 39 Fw ook van toepassing is op de huur van roerende zaken. De Hoge Raad heeft die vraag onlangs bevestigend beantwoord. De wijze van beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder kan dus grote gevolgen hebben voor zowel de omvang van de schadevordering van de verhuurder als voor de rang van die vordering in het faillissement. Verhuurders van onroerende en roerende zaken dienen hier goed rekening mee te houden. Bovendien zal de curator kort na het faillissement vaak de huurovereenkomst ex artikel 39 Fw opzeggen, waardoor verhuurders ook snel moeten handelen wanneer zij een beroep zouden willen doen op een contractuele ontbindingsbepaling. Gerechtshof Den Haag 30 december 2014 Lees uitspraak» Hoewel deze uitspraak is gepubliceerd op de allerlaatste dag van Q4 2014, bespreek ik deze toch in deze bijdrage omdat het Hof uitgebreid ingaat op een discussie die al langer speelt over lopende overeenkomsten in faillissementen. Hiervoor heb ik onder 2 geschreven dat uit artikel 37 Fw volgt dat indien de curator desgevraagd de contractuele wederpartij van de failliet laat weten de verplichtingen uit de lopende overeenkomst niet te zullen nakomen, de curator op zijn beurt ook het recht op nakoming van de overeenkomst door de wederpartij verliest. Onduidelijk is echter of de curator in dat geval ook geen betaling mag vorderen voor een (gedeeltelijk) door de failliet verrichte prestatie vóór het faillissement. Artikel 37 Fw biedt geen oplossing voor dit probleem en de Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgelaten. Dit probleem komt regelmatig terug bij aannemingsovereenkomsten, waarbij het gebruikelijk is om contractueel af te spreken dat indien een bepaald gedeelte van het werk door de aannemer is afgerond, een percentage van de totale aanneemsom wordt betaald door de opdrachtgever. Wat nu als de aannemer failliet gaat, maar al wel een deel van het werk heeft verricht? Het arrest van het Hof Den Haag van 30 december 2014 biedt daarvan een mooi voorbeeld. Een aannemingsbedrijf is in opdracht van kopers woningen gaan bouwen. In de aannemingsovereenkomsten is bepaald dat de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd wordt na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. In juli 2007 zijn de ruwe begane grondvloeren gereed gekomen. Vervolgens gaat de aannemer failliet. De kopers hebben de curator een termijn gesteld op grond van artikel 37 Fw en de curator verzocht om 3

4 hen te laten weten of hij de aannemingsovereenkomsten zou nakomen. De curator heeft kenbaar gemaakt dat niet te zullen doen. De kopers hebben daarna een andere aannemer ingeschakeld om de huizen af te bouwen. Vervolgens heeft de curator de kopers verzocht om betaling van 20% van de aanneemsommen, nu de ruwe begane grond vloer vóór faillissement gereed was gekomen. De kopers hebben niet betaald. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat indien de failliet voor datum faillissement een prestatie heeft verricht, de curator op grond van artikel 37 Fw nakoming kan vorderen van de daar tegenoverstaande tegenprestatie. In dit geval vormt de prestatie van de failliet vóór faillissement het leggen van de begane grond vloer, en de tegenprestatie van de kopers betaling van 20% van de aanneemsom. De kopers hebben dit standpunt betwist en onder verwijzing naar artikel 37 Fw betoogd dat de curator zijn recht op nakoming was kwijtgeraakt, omdat hij zelf heeft aangegeven de aannemingsovereenkomst niet gestand te doen. Het Hof overweegt dat volgens de letterlijke tekst van artikel 37 Fw elke nakomingsvordering is uitgesloten als de curator de overeenkomst zelf niet nakomt. Maar uit de wetgeschiedenis volgt dat de wetgever niet heeft gedacht aan bovenstaande situatie. De voorganger van het huidige artikel 37 Fw bepaalde dat een overeenkomst van rechtswege was ontbonden indien de curator deze niet gestand deed. Volgens vaste rechtspraak over dat artikel zag de ontbinding alleen op de toekomst. Indien er al geleverd was, bleef dat geleverd en de daar tegenoverstaande verplichting (betaling) bleef in stand. Ook volgt volgens het Hof uit de evenknie van artikel 37 Fw in het Duitse recht, dat model heeft gestaan voor (de voorganger van) artikel 37 Fw, dat de curator recht heeft op de tegenprestatie voor een door de failliet al verrichte prestatie. Daarnaast overweegt het Hof dat de opvatting dat de curator nakoming moet kunnen vorderen voor de tegenprestatie van een gedeeltelijk door de failliet verrichte prestatie, breed wordt gesteund in bestaande rechtspraak en literatuur. Voorts overweegt het Hof dat bij die oplossing ook onderling onverenigbare resultaten worden vermeden. Bij een letterlijke toepassing van artikel 37 Fw verliest de curator elk recht op nakoming als hij verklaart de overeenkomst niet gestand te doen. De wederpartij kan echter ook kiezen voor ontbinding van de overeenkomst. Dat leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen van beide partijen. Algemeen wordt aangenomen dat de curator in dat geval teruggave van de prestatie kan vorderen of vergoeding van de waarde daarvan. Op die wijze zou de curator dus alsnog een vergoeding kunnen vorderen voor de waarde van de begane grond vloer. Voor dit verschil in uitkomst bestaat volgens het Hof geen goede grond. Tot slot overweegt het Hof dat het keuzerecht van de curator in artikel 37 Fw (wel of niet de overeenkomst gestand doen) de belangen van de boedel oogt te beschermen. Een strikte toepassing van artikel 37 Fw schiet volgens het Hof voorbij aan dit doel en zou juist het tegenovergestelde tot gevolg hebben. Het Hof concludeert daarom dat de curator nakoming van de tegenprestatie kan vorderen voor het gedeelte van de werkzaamheden dat reeds is verricht. Daarvoor is volgens het Hof echter wel nodig dat zowel de prestatie als de tegenprestatie deelbaar zijn en zich in evenredige delen laten splitsen. Nu partijen contractueel zijn overeengekomen dat het gereed komen van de 4

5 begane grond vloeren overeenkomt met 20% van de aanneemsom, is hiervan volgens het Hof sprake. Het Hof stelt de curator in het gelijk en de kopers zijn gehouden om 20% van de aanneemsommen aan de curator te voldoen. Rechtbank Rotterdam 4 maart 2015 Lees uitspraak» Een curator tracht, wanneer dat mogelijk is, om de activiteiten van de failliete onderneming tijdens het faillissement voort te zetten terwijl hij zoekt naar partijen die de failliete onderneming willen overnemen. Op deze wijze kan de failliete onderneming door de curator op going concern basis worden verkocht aan een partij die de activiteiten (al dan niet in afgeslankte vorm) wil doorstarten. Bij een doorstart is de verkoopopbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers in beginsel (aanzienlijk) hoger en blijft vaak (een deel van) de werkgelegenheid behouden. Bepaalde overeenkomsten zijn van essentieel belang om de activiteiten van de failliete onderneming tijdens faillissement voort te kunnen zetten (bijvoorbeeld gas/water/licht). Curatoren zetten die overeenkomsten daarom tijdelijk door tot de doorstart is gerealiseerd. De kosten die vanaf datum faillissement met die overeenkomst gemoeid zijn kwalificeren als zogenaamde boedelschulden. Zoals gezegd komt aan dit type schulden een hoge voorrang toe wanneer wordt overgegaan tot uitdeling aan schuldeisers in het faillissement. Vaak geeft de curator ook een garantie af dat die kosten door hem uit de boedel zullen worden betaald. Indien er op basis van de betreffende overeenkomst al reeds vóór het faillissement vorderingen op de failliete onderneming bestonden, kwalificeren die vorderingen als concurrente prefaillissementsvorderingen. Dat heeft te maken met de gelijkheid van crediteuren, ook wel de paritas creditorum genoemd. Aan deze vorderingen komt zoals gezegd geen voorrang toe en deze kunnen doorgaans op het eind van het faillissement niet worden betaald. Curatoren zien zich nog wel eens geconfronteerd met contractspartijen van de failliete onderneming die (begrijpelijkerwijs) ook hun openstaande pre-faillissementsvorderingen voldaan willen zien voordat zij hun dienstverlening in faillissement voortzetten. Die houding brengt een voortzetting van de activiteiten in faillissement en daarmee een succesvolle doorstart van de failliete onderneming in gevaar. Deze crediteuren kunnen de curator dus onder druk zetten en staan bekend als dwangcrediteuren. Alleen voor energiemaatschappijen en het waterbedrijf is in artikel 37b Fw bepaald dat zij niet bevoegd zijn de energie/water af te sluiten om betaling van pre-faillissementsvorderingen af te dwingen. Voor overige dwangcrediteuren bestaat een soortgelijke bepaling niet. Een vonnis van de rechtbank Rotterdam in het bekende faillissement van Free Record Shop ( FRS ) biedt een goede illustratie van deze problematiek. De administratie en bedrijfsvoering van FRS verliep via de systemen van Ctac, een dienstverlener op het gebied van software en hosting. In de overeenkomst tussen FRS en Ctac was bepaald dat de overeenkomst met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd in het geval van faillissement van één van de contractspartijen. FRS gaat op 28 mei 2013 failliet met afkondiging van een afkoelingsperiode van twee maanden. Gedurende de afkoelingsperiode kunnen kort gezegd - crediteuren zich niet verhalen op zaken van de failliet en ook geen zaken opeisen bij de failliet op grond van bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud. Dit geeft de curator de tijd om goed te beoordelen waar zijn boedel uit bestaat en wat ermee dient te gebeuren. 5

6 Op de dag van het faillissement van FRS heeft Ctac op grond van genoemde bepaling de overeenkomst met FRS per direct opgezegd. Ctac heeft aangegeven haar diensten te willen continueren als de openstaande pre-faillissementsvordering van Ctac op FRS van circa EUR zou worden betaald. Die vordering bestaat uit de maandelijkse vergoeding van circa EUR welke nog openstond over de maand mei 2013 en juni 2013, een nog niet betaalde vordering ter zake van licenties van EUR en een vordering op basis van onderhoud van het systeem van circa EUR De curatoren van FRS hebben geweigerd die vorderingen volledig te voldoen. Zij hebben Ctac aangeboden de facturen voor hosting over de maanden mei en juni 2013 te voldoen, alsmede de lopende verplichtingen vanaf datum faillissement. De overige vorderingen worden door de curatoren gekwalificeerd als concurrente-prefaillissementsvorderingen. Ctac heeft daarna aangegeven de dienstverlening per 3 juni 2013 te zullen staken. Uit het vonnis volgt dat de curatoren niet op korte termijn konden overschakelen naar een andere dienstverlener. Curatoren hebben Ctac er daarom op gewezen dat Ctac haar diensten diende te continueren gelet op de belangen van de boedel. Curatoren hebben vervolgens de hosting over mei en juni 2013 van EUR betaald aan Ctac. Daarop heeft wederom overleg plaatsgevonden, maar zonder resultaat. Nadat Ctac had aangekondigd per 30 juni 2013 haar dienstverlening alsnog te zullen staken, hebben curatoren een kort geding gestart en daarin gevorderd Ctac te verbieden haar dienstverlening te staken gedurende de afkoelingsperiode van twee maanden. Deze vordering is door de voorzieningenrechter toegewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat het belang van curatoren bij de voortzetting van de dienstverlening voor een relatief korte periode van twee maanden zodanig zwaarwegend was, dat stopzetting daarvan door Ctac per 30 juni 2013 onaanvaardbaar moest worden geacht. Ctac heeft vervolgens haar dienstverlening gecontinueerd. Op 17 juli 2013 zijn de activiteiten van FRS doorgestart. Daarna is Ctac een procedure gestart waarin zij betaling heeft gevorderd van haar pre-faillissementsvordering, plus een bedrag van circa EUR aan schadevergoeding als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst met FRS wegens tekortkoming van de curatoren. Ctac heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat nu zij op verzoek van de curatoren gedwongen de overeenkomst is nagekomen, curatoren de keuze hebben gemaakt om de overeenkomst met Ctac ex artikel 37 Fw na te komen. Daarom zijn ingevolge artikel 37 Fw de pre-faillissementsvorderingen van Ctac van kleur verschoten en boedelvorderingen geworden. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst niet ex artikel 37 Fw zijn nagekomen. Volgens de curatoren heeft Ctac de overeenkomst met FRS opgezegd, heeft zij haar dienstverlening vervolgens gedwongen voortgezet in het belang van de boedel en is Ctac daarvoor betaald. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de dienstverlening van Ctac noodzakelijk was voor de tijdelijke voortzetting van de activiteiten van FRS en dat curatoren zich niet tot een andere dienstverlener konden wenden. Ctac is daarmee een dwangcrediteur volgens de rechtbank. Zij overweegt voorts dat de Faillissementswet de houding van Ctac in beginsel toelaat, nu alleen voor energiebedrijven in artikel 37b Fw een uitzonderingsbepaling is opgenomen. 6

7 De rechtbank overweegt dan dat uit de handelwijze van de curatoren volgt dat de curatoren niet de kosten die zouden kunnen voortvloeien uit de nakoming van de overeenkomst met Ctac op de voet van artikel 37 Fw voor rekening van de boedel wilden laten komen. Maar evenmin wilden zij kiezen voor niet-nakoming. De curatoren wilden slechts de kosten betalen in verband met een tijdelijke voortzetting van de dienstverlening in het belang van de boedel. Curatoren hadden hierop volgens de rechtbank geen wettelijke aanspraak, maar zij kunnen zich op het standpunt stellen dat gelet op de omstandigheden van het geval zij hierop wel aanspraak kunnen maken. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of sprake is van nakoming van de overeenkomst op grond van artikel 37 Fw. Zij maakt daarbij een vergelijking met energiebedrijven waarvoor in artikel 37b Fw een uitzondering is opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis die door de rechtbank wordt aangehaald volgt dat artikel 37b Fw is opgenomen omdat afsluiting door het energiebedrijf de verkoop going concern van de onderneming ernstig kan bemoeilijken, en dat het enige alternatief betaling van de pre-faillissementsvordering van het energiebedrijf in strijd is met de gelijkheid van schuldeisers. De rechtbank overweegt dat zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin in de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen zijn geweest, waardoor ondernemingen, zoals Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen hebben die minstens even ingrijpend is als die van energiebedrijven. Zonder hun medewerking is soms per direct geen enkele bedrijfsactiviteit meer mogelijk. Volgens de rechtbank biedt het huidige wettelijke systeem geen voorziening biedt voor dergelijke gevallen. Dit betekent dat nu in een faillissementssituatie geen onderzoek naar bijvoorbeeld een doorstart mogelijk is, zonder de soms zeer substantiële concurrente pre-faillissementsvorderingen van dwangcrediteuren op voorhand te honoreren, tenzij een regeling met de betreffende crediteur kan worden getroffen of wanneer de voorzieningenrechter in kort geding anders oordeelt na een belangenafweging. De rechtbank vervolgt dat in dit geval de voorzieningenrechter Ctac heeft verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode van twee maanden) te blijven presteren. De rechtbank acht het gerechtvaardigd gelet op het huidige systeem van de wet en de achtergrond van artikel 37b Fw om aan te nemen dat de curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Volgens de rechtbank was de termijn van artikel 37 Fw waarbinnen de curator zich moet uitlaten of hij de overeenkomst al dan niet gestand wenst te doen, nog niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode verplicht voortzette. Omdat na die periode de curatoren geen keuze hebben gemaakt voor nakoming, is artikel 37 Fw volgens de rechtbank niet van toepassing. De vorderingen van Ctac worden afgewezen. Dit vonnis laat goed het spanningsveld zien tussen enerzijds de belangen van de boedel, en anderzijds de belangen van de dwangcrediteur die logischerwijs tracht haar openstaande vorderingen voldaan te krijgen. Het vonnis laat tevens zien dat het huidige wettelijke systeem niet voldoet en dat het aan partijen is om duidelijke afspraken te maken over continuatie van dienstverlening in het faillissement, en tegen welke vergoeding dit dient te gebeuren. Komen partijen hier niet uit, dan kan de voorzieningenrechter in kort geding een belangenafweging 7

8 maken. Vervolgens kan in een bodemprocedure het oordeel van de kort geding rechter nog eens worden getoetst, wanneer de doorstart inmiddels is gerealiseerd en daarmee de tijdsdruk is verdwenen. 3. Gevolgen van het faillissement van een vennootschap onder virma ( vof ) voor haar vennoten Hoge Raad 6 februari 2015 Lees meer» Tot voor kort leidde de faillietverklaring van een vennootschap onder firma ( vof ) automatisch tot het faillissement van haar vennoten. De Hoge Raad heeft hier op 6 februari 2015 een einde aan gemaakt. De feiten die hebben geleid tot dit arrest laten zich als volgt samenvatten. De (mede)vennoot van een vof doet tijdens de faillissementszitting van de vof een verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsanering ( WSNP ). De rechtbank heeft de behandeling van het faillissementsverzoek van de vof geschorst tot was beslist op het WSNP-verzoek. Tijdens de mondelinge behandeling van het WSNP-verzoek trekt de vennoot zijn verzoek in omdat het verzoek onvolledig was. Vervolgens is de vennoot wederom opgeroepen voor de faillissementszitting van de vof. Kort voor die zitting heeft de vennoot wederom een (incompleet) WSNPverzoek ingediend. Vervolgens heeft de rechtbank de vennoot in een brief verzocht om aanvullende stukken en daarbij een termijn gesteld van een maand. De faillissementszitting van de vof ging ondertussen echter gewoon door. Op die zitting is de vennoot niet verschenen en zijn de vof en daarmee automatisch de vennoten failliet verklaard. Bij de Hoge Raad heeft de vennoot bepleit dat de Hoge Raad moet terugkomen op zijn regel dat het faillissement van de vof automatisch het faillissement van de vennoten tot gevolg heeft. De Hoge Raad geeft de vennoot daarin gelijk. Volgens de Hoge Raad heeft de vof een afgescheiden vermogen en zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vof. Uit de wet volgt niet dat het faillissement van de vof automatisch leidt tot het faillissement van de vennoten. Hoewel volgens de Hoge Raad het faillissement van de vof doorgaans onvermijdelijk zal leiden tot het faillissement van de vennoten, hoeft dat niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Zo kan het zijn dat de vennoten, in tegenstelling tot de vof, voldoende privévermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als hun privéschuldeisers te voldoen. Daarnaast kan de vennoot een persoonlijk verweermiddel hebben tegen de vordering van de schuldeiser van de vof, zoals een tegenvordering. Gelet daarop is het volgens de Hoge Raad niet noodzakelijk dat het faillissement van de vennoten zonder meer intreedt als gevolg van het faillissement van de vof. Daarnaast is volgens de Hoge Raad door de invoering van de WSNP ook geen plaats voor die regel. De toepassing van de WSNP staat namelijk open voor personen met zakelijke schulden. 8

9 Dat brengt mee dat dat vennoten die een WSNP-verzoek hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard moeten worden als het faillissement van de vof wordt uitgesproken. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat uit Europese rechtspraak volgt dat de rechter steeds per schuldenaar moet beoordelen of hij bevoegd is om het faillissement op zijn grondgebied (Nederland) uit te spreken. Indien de vof in Nederland is gevestigd, maar de vennoten in het buitenland wonen, is genoemde regel in strijd met deze rechtspraak. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat de regel ook op gespannen voet staat met de beginselen van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat het recht op een eerlijk proces waarborgt. Het gevolg van dit arrest is dat vanaf nu in het verzoekschrift van de schuldeiser van de vof duidelijk moet worden omschreven dat het faillissementsverzoek ziet op zowel de vof als de afzonderlijke vennoten. De vennoten kunnen zich dan ook afzonderlijk verweren tegen de faillissementsaanvraag. Zo kan het voorkomen dat de vof failliet wordt verklaard en (een van) de vennoten niet. Ook kan het voorkomen dat (een van) de vennoten een WSNP-verzoek doet als gevolg van het faillissementsverzoek, zoals in bovenstaand geval. In dat geval kan de rechter wel alvast de vof failliet verklaren, maar dient de faillissementszitting ter zake van de vennoot te worden geschorst tot op het WSNP-verzoek is beslist. 4. Elektronisch bankieren rondom datum faillissement Hoge Raad 20 maart 2015 Lees meer» Het faillissement werkt op grond van artikel 23 Fw terug tot 0.00 uur op de dag van de faillietverklaring. Vanaf dat moment wordt het vermogen van de failliet als het ware bevroren en wordt de positie van alle betrokkenen bij de failliet vastgesteld. Dit staat bekend als het fixatiebeginsel. Dat betekent dat de failliet vanaf de dag van het faillissement geen betalingen meer mag verrichten aan schuldeisers. Maar wat nu als de failliet een betaalopdracht aan zijn bank heeft gegeven vóór datum faillissement, maar de betaalopdracht pas een dag later op de dag van het faillissement dus door de bank (volledig) wordt verwerkt? De Hoge Raad heeft hierover geoordeeld op 20 maart Op 8 februari 2011 is Maatmetaal gefailleerd. De middag vóór haar faillissement heeft Maatmetaal via elektronisch bankieren Rabobank opdracht gegeven om een factuurbedrag van EUR te betalen op de ING-rekening van haar advocaat. Het saldo op de bankrekening van Maatmetaal is die dag met EUR afgenomen (gedebiteerd). Het saldo van de bankrekening van de advocaat is 1 dag later, op de dag van het faillissement, met EUR toegenomen (gecrediteerd). 9

10 De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de advocaat EUR aan de boedel diende terug te betalen, omdat de betaling nog niet was voltooid op de dag van het faillissement zodat het overgemaakte bedrag op datum faillissement het vermogen van Maatmetaal nog niet had verlaten. De advocaat bestrijdt dit. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat door de afname van het saldo van EUR op de bankrekening van Maatmetaal op 7 februari 2011, dit bedrag het vermogen van Maatmetaal heeft verlaten en Maatmetaal noch Rabobank de overboeking daarna nog ongedaan kon maken. De kantonrechter en het Hof hebben onder verwijzing naar het Vis q.q./nmb arrest van de Hoge Raad uit 1989 de vordering van de curator toegewezen. In dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 23 Fw meebrengt dat de curator het giraal betaalde bedrag kan terugvorderen, als de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven, bij aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen heeft verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. De meerderheid van de juridische auteurs heeft op basis van dit arrest geconcludeerd dat het er daarom van afhangt of de betalende partij (de schuldenaar) en de ontvangende partij (de schuldeiser) bij dezelfde bank een bankrekening aanhouden. Is dat niet het geval, dan kan de curator op grond van art. 23 Fw het betaalde terugvorderen, tenzij de bank van de schuldenaar op de dag van het faillissement alle handelingen heeft verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar diende te verrichten. Indien de schuldenaar en schuldeiser dezelfde bank hebben (zoals het geval was in het arrest Vis q.q./nmb, maar niet in het arrest van 20 maart 2015), heeft de bank van de schuldenaar alle handelingen verricht als de betaling vóór datum faillissement op de bankrekening van de schuldeiser is bijgeschreven. De Hoge Raad komt nu echter gedeeltelijk terug van zijn oordeel in Vis q.q./nmb. Hij overweegt eerst dat een girale betaling pas is afgerond op het tijdstip waarop het bedrag op de bankrekening van de schuldeiser is bijgeschreven. Volgens de Hoge Raad strookt het met fixatiebeginsel van artikel 23 Fw om aan te nemen dat de curator het bedrag dat op de dag van het faillissement is bijgeschreven op de rekening van de schuldeiser kan terugvorderen. Dat heeft volgens de Hoge Raad als belangrijk voordeel ten opzichte van het Vis q.q./nmb arrest dat (i) niet meer hoeft te worden nagegaan wanneer de bank alle handelingen heeft verricht die nodig zijn voor de voltooiing van de girale betaling (wat erg lastig kan zijn om aan te tonen en gebaseerd kan zijn op toevallige omstandigheden) en (ii) dat het dus geen verschil meer maakt bij welke bank de schuldenaar en schuldeiser hun bankrekening aanhouden. Tot slot overweegt de Hoge Raad dat deze nieuwe regel alleen geldt voor faillissementen die na de datum van het arrest (20 maart 2015) worden uitgesproken. Meer weten? Voor meer informatie kunt u contact opnemen met: Vincent Terlouw - Team Ondernemingsrecht en Faillissementsrecht 10