Inkoopprocedures van zorgverzekeraars: beheerst door de contractsvrijheid of gebonden aan het aanbestedingsrecht?

Transcriptie

1 Inkoopprocedures van zorgverzekeraars: beheerst door de contractsvrijheid of gebonden aan het aanbestedingsrecht? Masterscriptie Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk Naam: Göktalay Altintas Studentnummer: Datum: 3 juni 2014 Scriptiebegeleider: Prof. dr. G.W.A. van de Meent

2 1. Inleiding Wet- en regelgeving Definitie aanbesteden Richtlijnen en Aanbestedingswet Beginselen van aanbestedingsrecht Verplichte Europese overheidsaanbesteding Geen Europese aanbestedingsplicht/vrijwillige aanbesteding Geen aanbestedingsplicht, maar wel toepassing van de beginselen Hebben zorgverzekeraars een plicht tot aanbesteden? Publiekrechtelijke instelling Reflexwerking RZG Zorgverzekeraar/ComforMed Reikwijdte Jurisprudentie Uitsluiting reflexwerking Gewekte verwachtingen en bijzondere omstandigheden De aanbestedingsvoorwaarden Bijzondere omstandigheid Geen plicht tot aanbesteden, wel toepassing van de beginselen? Bijzondere omstandigheid: machtspositie en sterke afhankelijkheid Conclusie...35 Bronnen...37 Jurisprudentie Wet- en Regelgeving Literatuur Overige Bronnen:

3 1. Inleiding Voor het laten uitvoeren van overheidsopdrachten dienen overheidsorganen de meest geschikte marktpartij te selecteren om over te gaan tot het gunnen van de opdracht. Dit proces wordt beheerst door het aanbestedingsrecht. Zonder regulering kan dit proces van gunnen verschijnselen vertonen van favoritisme, ondoorzichtigheid, willekeur en andere ongeregeldheden. Ten behoeve van de interne markt en ter bevordering van vrije en eerlijke concurrentie binnen de Europese Unie heeft het Europees Parlement de aanbestedingsrichtlijnen opgesteld. 1 Bij het aanbesteden van overheidsopdrachten dienen aanbestedende diensten binnen de Europese Unie zich aan deze richtlijnen te houden. Voor op private 2 partijen die niet aangemerkt kunnen worden als aanbestedende dienst, zijn de richtlijnen echter niet van toepassing. Voor hen geldt het beginsel van de contractsvrijheid. Private partijen kunnen dan ook in beginsel, gebruikmakend van hun contractsvrijheid, bepalen met welke partij en op welke manier zij zaken willen doen. In Nederland is door de Hoge Raad en lagere rechtspraak echter bepaald dat private partijen in bepaalde situaties gebonden kunnen zijn aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. De gebondenheid aan deze beginselen vloeien voort uit het in de precontractuele fase geldende beginsel van redelijkheid en billijkheid. Enkele factoren die een rol kunnen spelen bij de vraag of een partij gebonden is aan de beginselen van aanbestedingsrecht is het gewekte vertrouwen door partijen en meer specifiek bij aanbesteden de machtspositie van de aanbestedende partij. Een specifieke groep private partijen waarvan de inkoopprocedures sterke overeenkomsten laten zien met die van de overheid zijn de zorgverzekeraars. Om efficiënt en doelmatig zorg in te kopen maken zorgverzekeraars veelvuldig gebruik van inkoopprocedures waarbij meerdere partijen in concurrentie meedingen naar gunning. Hierbij wordt gebruik gemaakt van inkoopdocumenten dat eveneens typerend is voor een aanbestedingsprocedure die specificaties bevatten waaraan de producten dan wel diensten dienen te voldoen en de 1 Richtlijn voor klassieke sectoren : Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. PB L 134 van , blz. 114; Richtlijn voor speciale sectoren : Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. PB L 134 van , blz In deze scriptie doel ik met de definitie private partij op entiteiten die niet aangemerkt kunnen worden als aanbestedende dienst. 3

4 spelregels bevatten van de inkoopprocedure. Deze worden eenzijdig door de zorgverzekeraars bepaald. Gebondenheid aan de eerder genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht kan voor zorgverzekeraars betekenen dat zij in vergaande mate rekening dienen te houden met de bij de inkoopprocedure betrokken partijen. In mijn scriptie wil ik ingaan op de vraag in hoeverre beginselen uit het aanbestedingsrecht een beperkende werking hebben op de contractsvrijheid van private partijen. Meer specifiek wil ik antwoord vinden op de vraag in hoeverre het voor zorgverzekeraars mogelijk is om, in het geval sprake is van doorwerking van beginselen uit het aanbestedingsrecht, het beginsel van de contractsvrijheid te benutten. In een inleidend hoofdstuk zal ik aandacht aan het aanbestedingsrecht en de daar geldende beginselen wijden. Na dit inleidende hoofdstuk zal aan de orde komen wanneer al dan niet sprake is van een aanbestedingsplicht. Vervolgens zal ik ingaan op de inkoopprocedures van zorgverzekeraars. Hierbij zal de vraag aan de orde komen of zorgverzekeraars gebonden zijn aan het aanbestedingsrecht en/of aan de beginselen uit het aanbestedingsrecht. Ten slotte zal ik op zoek gaan naar leerstukken uit het verbintenissenrecht om de vraag te kunnen beantwoorden of en, zo ja, hoe zorgverzekeraars zelf de hand kunnen houden in de wijze waarop zij een contractspartij uitkiezen. 4

5 2. Wet- en regelgeving Ik zal in mijn scriptie ingaan op enkele basisregels uit het aanbestedingsrecht die van belang zijn voor de beantwoording van de in de inleiding beschreven vraagstukken Definitie aanbesteden Wat is aanbesteden? Een duidelijke definitie van aanbesteden is niet terug te vinden in de toepasselijke wetten of richtlijnen. In de jurisprudentie is de vraag naar de definitie echter wel aan de orde geweest. Het Hof s-hertogenbosch overweegt hierover: Algemeen wordt als definitie van een aanbesteding het volgende gehanteerd: de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken. 4 Deze definitie zal ik ook in mijn scriptie hanteren. Hierbij wil ik nog opmerken dat de bovenstaande definitie een belangrijk aspect van een aanbesteding, namelijk dat van de concurrentie tussen de inschrijvers, niet duidelijk laat blijken. In de doctrine is men ervan overtuigd dat het aspect van concurrentie een wezenlijk onderdeel vormt van een aanbesteding. 5 Inschrijvers zullen dan ook, al dan niet impliciet, op de hoogte moeten zijn van het feit dat zij in concurrentie meedingen voor de opdracht Richtlijnen en Aanbestedingswet Een verplichting tot aanbesteden vloeit voort uit Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (de Algemene Richtlijn ). De Richtlijn is een samenstelling van de oude Richtlijn Leveringen 7, Richtlijn Werken 8 en de Richtlijn Diensten 9. 3 Voor een uitgebreide behandeling van het aanbestedingsrecht en aanverwante onderdelen verwijs ik naar het handboek Aanbestedingsrecht van Pijnacker Hordijk, van der Bend en van Nouhuys. Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Hof s-hertogenbosch 16 juni 2009, NJF 2009, 477. Dezelfde definitie in vzr. Rb Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, vzr. Rb. s-gravenhage 26 januari 2012, LJN BV7044; Voor een uitgebreidere behandeling van de definitie, waar ingegaan wordt op de vraag of het begrip ook de enkelvoudige uitnodiging omvat, zie Asser- Van den Berg 5-IIIC (2007), nr Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nr. 40; Jansen (2010), p. 80; Zie ook de considerans van Richtlijn 2004/18/EG en richtlijn 2004/17/EG, waarin verwezen wordt naar de doelstelling om te komen tot daadwerkelijke mededinging. 6 Jansen (2010), p Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Publicatieblad Nr. L 199 van 9/8/1993, blz. 1. 5

6 De implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen in Nederlandse aanbestedingswetgeving was voor 1 april 2013 op grond van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen vervat in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( Bao ) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren ( Bass ). Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet in werking getreden. Met betrekking tot implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen in de delen 2 en 3 van de Aanbestedingswet zijn er ten opzichte van de Bao dan wel de Bass géén grote veranderingen doorgevoerd in de Aanbestedingswet. 10 De Aanbestedingswet bevat onder andere regels over de te volgen procedure voor het plaatsen van opdrachten. 11 Met betrekking tot de reguliere Europese overheidsopdrachten zijn dit de openbare dan wel niet-openbare procedure. 12 Uitzonderingen op deze reguliere procedures zijn de concurrentiegerichte dialoog, de onderhandelingsprocedure met en zonder voorafgaande aankondiging, de procedure voor B-diensten en de procedure voor concessieovereenkomsten voor openbare werken, prijsvragen en raamovereenkomsten. 13 Verder bevat de Aanbestedingswet onder meer regels met betrekking tot de aankondiging, uitsluiting, selectie en gunning van de opdracht. 14 Naast de regels die betrekking hebben op Europese overheidsopdrachten bevat de Aanbestedingswet in deel 1 algemene bepalingen die betrekking hebben op alle opdrachten. Daaronder vallen ook de nationale openbare aanbesteding en de meervoudig onderhands procedure Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Publicatieblad Nr. L 199 van 09/08/1993 blz Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening. Publicatieblad Nr. L 209 van 24/07/1992 blz Voor een behandeling van de nieuwe Aanbestedingswet zie: G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema, R.S. Damsma, De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 1), TBR 2013/40, p ; G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema, R.S. Damsma, De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 2), TBR 2013/55, p afd Aanbestedingswet. 12 art Aanbestedingswet. 13 afd Aanbestedingswet. 14 afd. 2.3 Aanbestedingswet. 15 afd en Aanbestedingswet. 6

7 2.3 Beginselen van aanbestedingsrecht Bij de aanbestedingsprocedure spelen enkele algemene rechtsbeginselen een belangrijke rol. 16 Dit zijn het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Tevens worden er nog twee afgeleide maar onderscheidende beginselen onderkent, namelijk het proportionaliteitsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel. Volgens het Hof van Justitie van Europese Gemeenschappen (HvJ) 17 in de zaak Storebaelt vloeit het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers voort uit de hoofddoelstelling van de Richtlijn en dient deze gerespecteerd te worden door aanbesteders, om de daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te waarborgen. 18 Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers vereist in het gegeven geval van het Storebaelt-arrest dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, ten einde een objectieve vergelijking van de door verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen. 19 Het tweede algemene beginsel van aanbestedingsrecht is het, met het gelijkheidsbeginsel nauw verbonden, transparantiebeginsel. 20 Hoewel nauw verbonden met het gelijkheidsbeginsel wordt het transparantiebeginsel gezien als een zelfstandig beginsel. 21 In de zaak Succhi di Frutta, waar het beginsel aangeduid wordt als het beginsel van doorzichtigheid, geeft het HvJ de volgende uitleg aan het beginsel: Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om 16 Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p Inmiddels Hof van Justitie van de Europese Unie 18 HvJ EG 22 juni 1993, C-243/89 (Commissie/Denemarken, Storebaelt ), r.o HvJ EG 22 juni 1993, C-243/89 (Commissie/Denemarken, Storebaelt ), r.o Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nr

8 metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 22 Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel zijn naderhand gecodificeerd in de Algemene Richtlijn. 23 De beginselen zijn daarnaast terug te vinden in de Aanbestedingswet. 24 Naast deze twee algemene beginselen speelt het proportionaliteitsbeginsel voor aanbestedende diensten een belangrijke rol. Het proportionaliteitsbeginsel eist dat, in het kader van de aanbestedingsprocedure, aanbestedende diensten proportionele eisen en voorwaarden stellen. 25 Het proportionaliteitsbeginsel is opgenomen in de Aanbestedingswet. 26 Tevens wordt verder invulling gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel door de Gids Proportionaliteit. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces. 22 HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 P (Succhi di Frutta), r.o Artikel 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG (Algemene Richtlijn); ook gecodificeerd in artikel 8 Richtlijn nr. 2004/17/EG (Richtlijn Nutssectoren). 24 Artikel 1.8, 1.12 en 1.15 lid 1 Aanbestedingswet. 25 Gids Proportionaliteit, Stcrt. 2013, nr Zie ook: G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema, R.S. Damsma, De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 1), TBR 2013/40, p

9 3. Aanbestedingsplicht De Aanbestedingswet heeft een afgebakende werkingssfeer. Om hierin enige duidelijkheid te verschaffen zal ik in het navolgende allereerst ingaan op de vraag wanneer sprake is van een verplichte aanbesteding. Vervolgens zal ik ingaan op de vrijwillige aanbesteding en weergeven hoe de Aanbestedingswet in dat geval een rol speelt. Als laatste zal ik in dit hoofdstuk ook de omstandigheid weergeven waarin geen sprake is van een verplichte aanbesteding, maar toch inkoop met toepassing van de aanbestedingsrechtelijke beginselen plaatsvindt. 3.1 Verplichte Europese overheidsaanbesteding. Op grond van de Aanbestedingswet hebben aanbestedende diensten de plicht een overheidsopdracht boven een bepaalde drempelwaarde Europees aan te besteden waar het gaat om werken, diensten of leveringen. 27 De werkingssfeer van de Aanbestedingswet is beperkt tot aanbestedende diensten. Naast dat er sprake moet zijn van een aanbestedende dienst moet er, wil er sprake zijn van een plicht tot aanbesteden, ook sprake zijn van een overheidsopdracht en van het behalen of overschrijden van de toepasselijke drempelwaarde. De omschrijving van deze definities is te vinden in artikel 1.1 Aanbestedingswet. Uit deze definities volgt dat een aanbestedende dienst kan zijn de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. Onder de categorie de staat vallen aanbestedende diensten zoals ministeries, rijksdiensten en de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal. Bijlage IV van de Algemene Richtlijn bevat een niet-uitputtende lijst van de centrale overheidsinstanties die behoren tot de staat. 28 In bijlage III van de Algemene Richtlijn is een niet-limitatieve lijst opgenomen van instelling die aangemerkt worden als een publiekrechtelijke instelling. 29 Een publiekrechtelijke instelling is een instelling die is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: 27 Aanbestedingswet artikelen 2.1, 2.2, 2.3 en 2.25; voor de definities aanbestedende dienst, overheidsopdracht, werken, diensten en leveringen zie art. 1.1 Aanbestedingswet. 28 Bijlage IV bij Richtlijn nr. 2004/18/EG (Algemene Richtlijn). 29 Bijlage III bij Richtlijn nr. 2004/18/EG (Algemene Richtlijn). 9

10 a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of b. het beheer onderworpen is aan toezicht van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. 30 Om te kunnen spreken van een verplichte aanbesteding op grond van de richtlijnen is verder van belang dat sprake is van een overheidsopdracht. Een overheidsopdracht kan, aldus de definitie gegeven in de Aanbestedingswet, zijn: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op de uitvoering van een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst. 31 De woorden onder bezwarende titel geven aan dat de aanbestedende dienst een tegenprestatie in geld of een op geld waardeerbare prestatie moet leveren. 32 In de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn drempelwaarden vastgelegd. Deze worden iedere twee jaar opnieuw vastgesteld door de Europese Commissie en bekendgemaakt in een verordening. 33 De drempelwaarden verschillen per overheidsopdracht en opdrachtgever. 34 Van belang is in het algemeen dat aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan en dat de drempelwaarde wordt overschreden. In het geval de overheidsopdracht voldoet aan bovengenoemde criteria dan dient de aanbesteding in beginsel met in achtneming van de regels opgenomen in de Aanbestedingswet uitgevoerd te worden. Belangrijke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn de inbesteding en het uitsluitend recht. 35 Ook zijn er onder de Aanbestedingswet bepaalde opdrachten uitgesloten van de aanbestedingsplicht, zoals 30 Artikel 1.1 Aanbestedingswet, onder definitie publiekrechtelijke instelling. 31 Artikel 1.1 Aanbestedingswet. 32 Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p Verordening nr. 1336/2013 van de Europese Commissie van 13 december 2013 (Publicatieblad EU 14 december 2013, L 335/17). 34 Artikel 7 van Richtlijn nr. 2004/18/EG, afd Aanbestedingswet 35 Voor inbesteding zie: HvJ 18 november 1999, zaak C-107/98 (Teckal) r.o. 50; HvJ 11 januari 2005, zaak C- 26/03 (Stadt Halle) r.o. 49; Voor het uitsluitend recht zie: Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 10

11 bepaalde defensieopdrachten of geheime opdrachten. 36 Wordt niet voldaan aan de voorwaarden of is een uitzondering van toepassing dan is er in het algemeen geen plicht tot openbaar aanbesteden. 3.2 Geen Europese aanbestedingsplicht/vrijwillige aanbesteding. Voor de gevallen waarin geen sprake is van een verplichte Europese aanbesteding, bijvoorbeeld doordat de drempelwaarde niet gehaald wordt, en de aanbestedende dienst voornemens is een aankondiging te plaatsen, geeft de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 een wettelijk richtsnoer. 37 Zo zijn er onder andere voorschriften met betrekking tot de te maken keuze voor een procedure. De Gids Proportionaliteit bevat voorschriften voor het toepassen van onder andere de Europese aanbesteding, de nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. Deze procedures dienen ook met inachtneming van de toepasselijke regels, zoals opgenomen in de Aanbestedingswet, uitgevoerd te worden. Op grond van de wet dienen de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit te worden nageleefd of, in geval van afwijking van de voorschriften, te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken Geen aanbestedingsplicht, maar wel toepassing van de beginselen Een laatste categorie wordt gevormd door de aanbesteding van private partijen die niet aan te merken zijn als aanbestedende dienst en daardoor niet verplicht onder het regime van de Aanbestedingswet vallen. Uit jurisprudentie is gebleken dat de keuze voor een aanbestedingsprocedure met zich kan meebrengen dat de aanbesteder gehouden is het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht te nemen. 39 De casus van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011 is hiervan een voorbeeld. 40 Commercial Cleaning B.V. (hierna CCC) verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Sinds 1991 verricht zij schoonmaakwerkzaamheden voor vliegtuigen van KLM N.V. (hierna KLM). In het jaar 2005 heeft KLM een Request for 36 Zie hiervoor art. 2.23, 2.24, 3.21, 3.22 Aanbestedingswet. 37 Artikel 1.10 derde lid, 1.13 derde lid, 1.16 derde lid, Aanbestedingswet; art. 10 jo 11 Aanbestedingsbesluit; Gids Proportionaliteit, Stcrt. 2013, nr. 3075; Aanbestedingsreglement Werken 2012, Stcr. 2013, nr De Gids Proportionaliteit is ook van toepassing op aanbestedingen boven de drempelwaarde. 38 Artikel 1.10 vierde lid, 1.13 vierde lid, 1.16 vierde lid, Aanbestedingswet; Gids Proportionaliteit, Stcrt 2013, nr Zie hoofdstuk 5 voor een behandeling van deze reflexwerking en de jurisprudentie. 40 Gerechtshof Amsterdam, 15 februari 2011, LJN: BT1963 (KLM/CCC). 11

12 Quotation (RFQ) uitgeschreven aan enkele bedrijven, waaronder CCC, voor de werkzaamheden die CCC voorheen verrichte. KLM heeft na het ontvangen van de offertes een van de inschrijvers een tweede kans gegeven door deze toe te staan aanpassingen aan de offerte te verrichten. In deze zaak staat volgens het Gerechtshof: niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. 41 Hoewel het hier een private aanbesteding betrof waarop wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is brengt aldus het Gerechtshof: de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. 42 In het navolgende hoofdstuk zal ik nagaan of de zorgverzekeraar dan wel het zorgkantoor een plicht tot aanbesteden heeft. In hoofdstuk vijf zal ik dieper ingaan op de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed en de jurisprudentie verschenen sinds dit arrest bespreken. 41 Idem. r.o Idem. r.o

13 4. Hebben zorgverzekeraars een plicht tot aanbesteden? In de zojuist behandelde regelgeving is naar voren gebracht dat de plicht tot aanbesteden voortvloeit uit de Algemene Richtlijn. Deze is zoals gezegd geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. In het navolgende zal ik aan de hand van de Aanbestedingswet en relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie EU nagaan of er een plicht tot aanbesteden is te vinden voor de zorgverzekeraars. Om te bepalen of een zorgverzekeraar een plicht tot (openbaar) aanbesteden heeft dient deze, zoals hiervoor besproken in par. 3.1, aangemerkt te kunnen worden als aanbestedende dienst. Een zorgverzekeraar is een private partij die een ziektekostenverzekering aanbiedt waarvoor een premie betaald wordt. 43 Op grond van de Zorgverzekeringswet is een ieder die op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en de daarop gebaseerde regelgeving van rechtswege verzekerd is verplicht een zorgverzekering af te sluiten Publiekrechtelijke instelling Nu de zorgverzekeraar een private partij is en niet valt aan te merken als de staat, een provincie, een gemeente of een waterschap, rest voor het aanmerken als aanbestedende dienst alleen nog de optie van publiekrechtelijke instelling. 45 Een publiekrechtelijke instelling is - voor de duidelijkheid hier nogmaals vermeld - een instelling die is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: d. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of e. het beheer onderworpen is aan toezicht van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of f. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen Artikel 1 lid onder a en b Zorgverzekeringswet, waarin verwijzing naar eerste richtlijn schadeverzekering: richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan (PbEG L 228). 44 Artikel 2 lid 1 Zorgverzekeringswet. 45 Zie paragraaf 3.1 voor de definitie van aanbestedende dienst. 46 Artikel 1.1 Aanbestedingswet, onder definitie publiekrechtelijke instelling. 13

14 Het betreft hier cumulatieve voorwaarden waarbij de laatste elementen onder a, b en c alternatieven zijn. 47 Van belang is, om aangemerkt te kunnen worden als publiekrechtelijke instelling, dat een zorgverzekeraar is opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Om dit te kunnen bepalen kan aansluiting gezocht worden bij de jurisprudentie van het HvJ en de Hoge Raad. Van belang is of de instelling op commerciële leest is geschoeid en werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. 48 Indien een onderneming onder normale marktomstandigheden actief is, winst nastreeft en risico loopt en dus de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draag zal het in regel geen publiekrechtelijke instelling zijn. 49 Het hebben van een winstoogmerk vormt een indicatie dat een onderneming op commerciële leest is geschoeid, maar de afwezigheid ervan is op zichzelf niet van doorslaggevend belang. 50 Zo komt het HvJ in de zaak Oymanns, tot de conclusie dat onder andere vanwege het ontbreken van een winstoogmerk Duitse ziekenfondsen voorzien in een behoefte van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard Zorgverzekeraar publiekrechtelijke instelling? Een zorgverzekeraar biedt een dienst aan van algemeen belang, het betreft immers een dienst ter bevordering van de volksgezondheid. 52 Dit is het eerste vereiste om aangemerkt te kunnen worden als publiekrechtelijke instelling. Een volgend vereiste is dat deze dienst niet van industriële of commerciële aard is. Zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet, is hiervoor van belang dat de zorgverzekeraar op commerciële leest is geschoeid en werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. 53 Volgens het HvJ EU is de omstandigheid dat een onderneming zijn activiteiten uitoefent in een markt die onderhevig is aan concurrentie een indicatie hiervoor. 54 De Groot is van mening dat de marktomstandigheden maken dat zorgverzekeraars zich in concurrentie op de markt zullen 47 HvJ EG 15 januari 1998, C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria e.a), r.o HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf Truley); HR 1 juni 2007 (Amphia), LJN: AZ9872, r.o en HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), r.o HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora) r.o HvJ EG 11 juni 2009, zaak C-300/07 (Oymanns), r.o. 49; P. Juttmann, G. Verberne, Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?, Tender Nieuwsbrief , p Algemeen belang wordt snel aangenomen, zie: HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora); HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (Arnhem/BFI), r.o Zie par. 4.1; HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), HvJ EG 27 februari 2003, zaak C- 373/00 (Adolf Truley); HR 1 juni 2007 (Amphia), LJN: AZ9872, r.o en HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), r.o

15 begeven. 55 Hiertoe vindt hij verschillende aanleidingen. Onder andere de omstandigheid dat voor schadeverzekeraars geen toetredingsdrempels van enige betekenis zijn om zich op de markt van zorgverzekeringen te begeven en de omstandigheid dat marktwerking is beoogd bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet. Ook de omstandigheden dat zorgverzekeraars redelijke vrijheid hebben bij de wijze waarop zij vorm geven aan de verzekeringsprestaties, de vrijheid bij het vaststellen van de nominale premie en de in de Zorgverzekeringswet vastgelegde vrijheid van verzekerden om ten minste eenmaal per jaar van verzekeraar te veranderen, dragen bij aan zijn conclusie. 56 Uit de beschikkingspraktijk van de ACM (voormalige Nma) blijkt, met betrekking tot de fusies en overnames van zorgverzekeraars, dat er sprake is van voldoende concurrentiedruk. 57 De ACM beoordeelt bij fusies en overnames of de daadwerkelijke concurrentie significant wordt belemmerd, met name door het ontstaan of verste rken van een economische machtspositie. Tevens is de vraag of een entiteit economisch risico loopt volgens het HvJ EU van belang. 58 Ook op dit punt is De Groot van mening dat dit het geval is, aangezien zorgverzekeraars gewone schadeverzekeraars zijn en evenals andere schadeverzekeraars economisch risico lopen. 59 Ook de inkomstenbronnen waarin de Zorgverzekeringswet de zorgverzekeraars voorziet geeft De Groot aanleiding om aan te nemen dat zij economisch risico lopen. Bovendien is het volgens De Groot mogelijk dat zorgverzekeraars verliezen kunnen lijden en is niet voorzien in een systeem waarin zorgverzekeraars deze kunnen afwentelen. De afwezigheid van een afwentelingsmogelijkheid is volgens het HvJ EU een belangrijke indicatie dat geen sprake is van een aanbestedende dienst. 60 Ten slotte is de aanwezigheid van een winstoogmerk volgens het HvJ EU van belang. 61 De Zorgverzekeringswet maakt duidelijk dat zorgverzekeraars een winstoogmerk mogen hebben en het doen van winstuitkeringen is niet verboden De Groot (2005-8), p De Groot (2005-8), p Zaak 5154 VGZ en Univé; zaak 5682 Agis, Menzis en Delta Loyd; zaak 6309 Menzis en Azivo; zie ook: Richtsnoeren voor de Zorgsector, maart 2010, Nma 58 HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), r.o De Groot (2005-8), p. 18 e.v. 60 HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), r.o HvJ EG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), r.o. 40; HvJ EG 11 juni 2009, zaak C-300/07 (Oymanns), r.o. 49; P. Juttmann, G. Verberne, Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?, Tender Nieuwsbrief , p De Groot (2005-8), p. 21 e.v. 15

16 Het bovenstaande kan mijns inziens niet tot een andere conclusie leiden dan dat zorgverzekeraars op commerciële leest zijn geschoeid en werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. 63 Dit maakt dat zorgverzekeraars een dienst aanbieden van industriële of commerciële aard. De afwezigheid van het criterium van industriële of commerciële aard is vereist om aangemerkt te kunnen worden als aanbestedende dienst. Nu bij zorgverzekeraars dit criterium juist wel aanwezig is, hoeft er geen verder onderzoek gedaan te worden naar de resterende criteria. Een zorgverzekeraar kan mijns inziens dan ook niet aangemerkt worden als publiekrechtelijke instelling en dus niet als aanbestedende dienst. Dit standpunt vindt tevens steun in de rechtspraak Zorgkantoor Op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) zijn zorgverzekeraars als concessiehouder ook verantwoordelijk voor de juiste uitvoering van de AWBZ. 65 Hiertoe is Nederland in regio s opgedeeld. 66 De zorgverzekeraar die per regio de meeste verzekerden heeft vervult de rol van zorgkantoor in die regio. 67 Via de zorgkantoren kopen zorgverzekeraars zorg in van zorgaanbieders ter uitvoering van de AWBZ. De AWBZ is een verplichte, collectieve ziektekostenverzekering voor niet individueel verzekerbare ziektenkostenrisico's. Het gaat hierbij om langdurige zorg en onverzekerbare medische risico s. De premie voor deze verplichte collectieve ziektekostenverzekering wordt door de overheid geïnd via de Nederlandse premies volksverzekeringen. 68 Gelet op het bovenstaande kan de vraag worden gesteld of een zorgkantoor aan te merken is als een publiekrechtelijke instelling en dus aanbestedingsplichtig is. In de huidige stand van de jurisprudentie wordt in het algemeen aangenomen dat een zorgkantoor geen publiekrechtelijke instelling is. 69 Hiervoor is nodig, zoals behandeld in paragraaf 4.1, dat sprake is van financiering in hoofdzaak door de Staat of een andere publiekrechtelijke instelling. Dit is een van de drie vereiste alternatieven. De uit hoofde van een wettelijk voorschrift verplicht gestelde bijdrage (voor de AWBZ) kan slechts als financiële bijdrage 63 Zie begin paragraaf. 64 Vzr. Rb. Utrecht 30 januari 2009, LJN BH1418; vzr. Rb. Den Haag 8 juni 2009, LJN BQ4639; Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV Art. 4 jo. 34 AWBZ. 66 Besluit houdende de aanwijzing van administratie-instellingen bijzondere ziektekosten, Stcrt. 2012, nr Idem. 68 Artikel 41 jo. 48 Zorgverzekeringswet. 69 Vzr. Rb. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681; vzr. Rb. Arnhem 7 december 2011, LJN BU

17 gerekend worden als hiervoor geen tegenprestatie wordt geleverd. 70 De voorzieningenrechter te Amsterdam komt tot de conclusie dat hiervan geen sprake is omdat voor de betaalde premie de verzekering die aanspraak geeft op zorg als tegenprestatie geldt. Er is in dit geval dus geen sprake van hoofdzakelijke financiering. Tevens was er voor de voorzieningenrechter Amsterdam geen aanleiding om aan te nemen dat sprake was van de overige twee alternatieven, namelijk dat het beheer door Achmea Zorgkantoor onderworpen is aan toezicht door de Staat of dat de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de Staat zijn aangewezen. 71 In een recente uitspraak komt de voorzieningenrechter te Breda overigens tot de conclusie dat de vraag of een zorgkantoor als een publiekrechtelijke instelling is aan te merken, in zijn geheel niet belangrijk is. Na eerst tot de conclusie te komen dat de aanbesteding wordt uitgevoerd op basis van een civielrechtelijke volmacht van privaatrechtelijke partijen (zorgverzekeraars), stelt de voorzieningenrechter: Dat [zorgkantoor] mogelijk wel als een tot aanbesteding verplichte publiekrechtelijke instelling is aan te merken, maakt de selectie van zorgaanbieders in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen niet aanbestedingsplichtig. 72 De vraag of een zorgkantoor is aan te merken als een aanbestedende dienst blijft in de laatstgenoemde uitspraak dus in het midden. Mijns inziens is het echter de vraag, indien een zorgkantoor wel aan te merken is als een aanbestedende dienst, of de geformuleerde uitzondering op de aanbestedingsplicht volgt uit de Aanbestedingswet. Er zal immers getoetst moeten worden of aan alle voorwaarden voor een verplichte (Europese) aanbesteding is voldaan, zoals deze is weergeven in de richtlijnen en de Aanbestedingswet. In de situatie dat geen sprake is van een verplichte maar van een vrijwillige aanbesteding zal, zoals ook behandeld in par. 3.2, de aanbesteder op grond van de Gids Proportionaliteit niet geheel vrij zijn in de keuze van een aanbestedingsprocedure dan wel een inkoopprocedure. Hoewel het feitelijk juist is dat zorgkantoren in opdracht en ten behoeve van zorgverzekeraars zorg inkopen, ben ik van oordeel dat het gegeven dat het zorgkantoor en de zorgverzekeraar administratief gescheiden van elkaar opereren, het zorgkantoor en de zorgverzekeraar op enige afstand van elkaar zet. 73 De vraag is of slechts een wijziging in de wijze waarop de activiteiten worden gefinancierd wel maakt dat het zorgkantoor als publiekrechtelijke 70 HvJ EG, 13 december 2007, nr C-337/06, r.o Vzr. Rb. Amsterdam 15 mei 2008, RZA 2008, Vzr. Rb. Breda 17 oktober 2012, LJN BY Art. 35 AWBZ verlangt van de zorgverzekeraar een gescheiden administratie voor de AWBZ-taken. 17

18 instelling is aan te merken. 74 In het huidige juridische stelsel geldt vooralsnog dat het zorgkantoor geen publiekrechtelijke instelling is en daarmee ook geen aanbestedende dienst. 74 Zie bijv. ook: P. Juttmann, G. Verberne, Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?, Tender Nieuwsbrief , p

19 5. Reflexwerking Om aangemerkt te kunnen worden als aanbestedende dienst is het nodig, zoals eerder uiteengezet in par. 3.1, dat de zorgverzekeraar of het zorgkantoor aan te merken is als een publiekrechtelijke instelling. In het voorgaande hoofdstuk is duidelijk geworden dat de zorgverzekeraar en het zorgkantoor niet zijn aan te merken als publiekrechtelijke instelling. De conclusie is dat zij op grond van de richtlijnen niet gebonden zijn een verplichte (openbare) aanbesteding te organiseren. De inkoopprocedures van zorgverzekeraars en zorgkantoren vertonen echter grote gelijkenissen met die van de verplichte aanbesteding voor aanbestedende diensten. Dit geeft aanleiding om nader te kijken naar de reflexwerking zoals deze is uiteengezet door de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed. 5.1 RZG Zorgverzekeraar/ComforMed In het arrest HR 4 april 2003, C01/169HR RZG Zorgverzekeraar/ComforMed is de vraag aan de orde gekomen of beginselen van aanbestedingsrecht ook dan van toepassing zijn wanneer wel gesproken kan worden van een aanbesteding maar niet van een verplichte dan wel gereguleerde aanbesteding. Het betrof hier de instelling RZG, een ziekenfonds, dat in eerdere aanleg door het Hof aangemerkt was als een aanbestedingsplichtig overheidslichaam in de zin van de Richtlijn Leveringen 75. Hoewel er sprake was van een aanbestedingsplichtig overheidslichaam was er geen sprake van een verplichte aanbesteding omdat de drempelwaarde niet werd overschreden. De specifieke inkoopactiviteiten van RZG konden niet aangemerkt worden als handelingen waarvoor de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden op grond van art. 1:1 lid 1, onder b. Volgens het Hof was RZG gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en omdat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Het voorgaande brengt echter niet mee, aldus de Hoge Raad, dat de specifieke inkoopactiviteiten kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Over de gebondenheid aan de beginselen overwoog de Hoge Raad: "(...) De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe (...) niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te 75 Nu richtlijn nr. 2004/18/EG (Algemene Richtlijn). 19

20 behandelen. 76 Aldus kan de keuze voor een aanbestedingsprocedure in bepaalde gevallen met zich meebrengen dat de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. De Hoge Raad koppelt de gebondenheid aan de beginselen aan de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit werpt de vraag op in welke gevallen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de gebondenheid aan de beginselen rechtvaardigt. Ook werpt het de vraag op of en, zo ja, wanneer een uitsluiting van de beginselen van gelijkheid en transparantie toegestaan geacht moet worden. 5.2 Reikwijdte In de literatuur is met betrekking tot de reikwijdte van het arrest lange tijd grote onduidelijkheid geweest. Het is immers niet duidelijk wanneer een aanbestedingsprocedure als onderhavige zich voordoet. Er zijn dan ook verschillende opvattingen verdedigd. 77 In de beperkte opvatting worden de elementen die de aanbesteder in deze zaak kenmerken als uitgangspositie genomen. In deze opvatting gaat men ervan uit dat een aanbestedingsprocedure als onderhavige doelt op de aanmerking van RZG als een publiekrechtelijke instelling. In deze visie is er slechts de verplichting aanbieders gelijk te behandelen, wanneer een publiekrechtelijke instelling de vrijwillige keuze maakt voor een aanbesteding wanneer dit niet verplicht wordt. 78 In de ruimere opvatting wordt, o.a. door Van den Berg, tot uitgangspositie genomen dat een gelijke kans inherent is aan een aanbesteding. 79 In deze context wordt aangenomen dat sprake is van een kernverplichting die verbonden is aan een aanbesteding. 80 Deze kernverplichting houdt in het bieden van een gelijke kans aan verschillende aanbieders. Immers dienen partijen het belang van de wederpartij in het oog te houden op grond van art. 6:2 BW. Het uitnodigen van een aanbieder tot het uitbrengen van een offerte in concurrentie dient het doel een gunstige prijs in de wacht te slepen. Hier tegenover zal voor de aanbieder de afweging staan dat hij een eerlijke kans maakt en bereid is zijn middelen daarvoor in te zetten. Uit deze opvatting volgt dat RZG gehouden is aanbieders een gelijke kans te bieden doordat zij verschillende aanbieders uitnodigde om in concurrentie een offerte uit te brengen. Deze ruime opvatting, waarbij het gelijkheidsbeginsel en het 76 HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 (RZG/ComforMed), r.o Vgl. Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nrs voor een overzicht, waarvan ik mij ook bedien. 78 Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nrs M.A.M.C. van den Berg, noot onder het arrest, NJ 2004, 35; D.E. van Werven, Een onderlegger voor het aanbestedingsrecht, in: M.A.M.C. van den Berg, M.A.B. Chao-Duivis en H. Langendoen (red.), Aangenomen werk (2003), p Vgl. Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007), nrs

21 transparantiebeginsel inherent geacht worden aan een aanbestedingsprocedure, wordt door Pijnacker Hordijk-van der Bend-van Nouhuys echter verworpen. 81 Zij menen dat slechts de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden toepassing van de beginselen kan rechtvaardigen. Dit kunnen zijn, volgens hen, een economische machtspositie of de gewekte verwachtingen. Ook Van Boom heeft een meer terughoudende opvatting. Volgens hem heeft de Hoge Raad met een aanbesteding als onderhavige bedoeld een tussen professionele partijen gehouden aanbestedingsprocedure en niet louter alle private aanbestedingen. 82 In dit verband verdient opmerking de door Jansen verdedigde opvatting. Jansen komt eveneens tot de conclusie dat slechts in de situatie dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet een aanbesteder gehouden is de beginselen van gelijkheid en transparantie toe te passen. Tot deze conclusie komt Jansen door de aanbestedingsprocedure te onderscheiden in een A- en B-overeenkomst, naar het common law systeem. In deze denkbeeldige constructie vormt de A-overeenkomst de aanbestedings(procedure)overeenkomst. Aangezien partijen contractsvrijheid genieten staat het hen volgens Jansen dan ook vrij om overeen te komen dat de beginselen wel of niet van toepassing zijn. Slechts indien er sprake is van een bijzondere omstandigheid zal via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW, een beroep op de uitsluiting van de beginselen niet mogelijk zijn. 83 Indien de aanbestedingsvoorwaarden hieromtrent zwijgen, komt Jansen, via de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, tot toepassing van de beginselen van gelijkheid en transparantie. Hierbij sluit hij zich aan bij de Van den Berg e.a. verdedigde opvatting dat sprake is van een kernverplichting die verbonden is aan een aanbesteding. 5.3 Jurisprudentie Jurisprudentie na het arrest RZG/ComforMed is niet geheel eenduidig met betrekking tot de vraag wanneer een aanbestedingsprocedure aanleiding geeft tot het toepassen van het gelijkheidsbeginsel en daarmee ook het transparantiebeginsel. Een veel voorkomende aanleiding tot toepassing, in het geval van de zorgverzekeraar, vormt de omstandigheid dat de inkoopprocedure grote overeenkomsten kent met de gereguleerde procedure. 84 Hierbij kan de 81 Pijnacker Hordijk, van der Bend & Nouhuys (2009), p W.H. van Boom, noot onder HR 4 april 2003, C01/169HR RZG/ComforMed, NTBR 2003, p Jansen (2010), p HR 4 april 2003, LJN AF2830, r.o ; Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582; vzr. Rb. Breda 24 februari 2009, LJN BH4450; vzr. Rb. Breda 12 maart 2009, LJN BH5880; vzr. Rb. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK1681; vzr. Rb. Arnhem 07 december 2011, LJN BU9748; vzr. Rb. Breda 18 oktober 2012, LJN BY0511; vzr. Rb. Den Haag 6 december 2012, LJN BY5674; Rb. Den Haag 7 december 2012, LJN BY5538; 21

22 aanwezigheid van een machtspositie een rol spelen bij de beoordeling. 85 Ook komt het voor dat de hoedanigheid van de aanbesteder een rol speelt. 86 Zo blijkt de afwezigheid van een professionele hoedanigheid van de uitschrijver in een enkel geval reden om de beginselen niet toe te passen. 87 Met betrekking tot de hoedanigheid valt te denken aan professionele opdrachtgevers die het uitschrijven van een aanbesteding met enige regelmaat inzetten als onderdeel van de inkoopprocedures. Hiertegenover staat de opdrachtgever die slechts eenmalig of zeer incidenteel het middel aanbesteden zal inzetten. De jurisprudentie na het arrest RZG/ComforMed laat zien dat de kenmerken van de procedure, de aanwezigheid van een machtspositie en de hoedanigheid van partijen criteria vormen voor de beoordeling of de beginselen van toepassing zijn. Van een kernverplichting lijkt dan ook geen sprake. De vraag rijst of deze beginselen, gezien de contractsvrijheid die de private contractsrelatie beheerst, uit te sluiten zijn door uitsluitingsbepalingen op te nemen in de aanbestedingsvoorwaarden. Het is immers mogelijk dat een private partij, ondanks dat zij de procedure zo vormgeeft dat deze voldoet aan de kenmerken van een aanbestedingsprocedure, toch wenst het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel buiten toepassing te laten. In het navolgende ga ik in op de vraag of door gemaakte afspraken de beginselen uit te sluiten zijn. 5.4 Uitsluiting reflexwerking Gerechtshof KLM/CCC In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, 15 februari 2011, (Crombeen Commercial Cleaning BV tegen KLM) heeft het gerechtshof zich gebogen over een aanbestedingsprocedure met zuiver private partijen. In 2005 is KLM een aanbesteding gestart voor schoonmaakwerkzaamheden aan het interieur van vliegtuigen tijdens periodieke technische controles. In het bij de aanbestedingsprocedure behorende document, de Request for Quotation (RFQ), is de volgende bepaling opgenomen: You are hereby advised that vzr. Rb. 's-gravenhage 11 december 2012, LJN BY7452; vzr. Rb. Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223; vzr. Rb. 's-gravenhage 12 december 2012, LJN BY7549; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7546; vzr. Rb. 's-gravenhage 12 december 2012, LJN BY7547; Hof Den Bosch 11 december 2012, LJN BY6451; vzr. Rb. 's-gravenhage 20 december 2012, LJN BZ1484; vzr. Rb. Den Haag 16 januari 2013, LJN BY8670. Vzr. Rb. 's-gravenhage 03 oktober 2012, LJN BY Vzr. Rb. Arnhem 12 december 2012, LJN BY8223; vzr. Rb. 's-gravenhage 12 december 2012, LJN BY7549; vzr. Rb. Den Haag 12 december 2012, LJN BY7546; vzr. Rb. 's-gravenhage 12 december 2012, LJN BY Vzr. Rb. Breda 10 augustus 2007, LJN BB5062; Vzr. Rb. 18 december 2007, LJN BC2366; Vzr. Rb. Utrecht 30 januari 2009, LJN BH Vzr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, LJN AX

23 KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: (.) - negotiate with one or more firms. De huidige dienstverlener en tevens verweerder in hoger beroep, Crombeen Commercial Cleaning BV (hierna CCC), dient de laagste offerte in. Ook na een proefschoonmaak, waarna partijen de kans krijgen de offertes aan te passen, dient CCC wederom de laagste offerte in. Na de offerteronde krijgt inschrijver Asito van KLM het verzoek synergievoordelen in het licht van andere werkzaamheden op Schiphol in kaart te brengen en haar prijs hierop opnieuw aan te passen. Dit gebeurt buiten medeweten van Crombeen Commercial Cleaning BV Uiteindelijk gunt KLM het contract aan Asito. In hoger beroep staat voor het gerechtshof vast dat het gaat om een private aanbesteding waar de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbesteding niet op van toepassing is. Wel brengt de keuze voor een aanbestedingsprocedure volgens het gerechtshof met zich mee dat KLM gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. 88 Hoewel KLM zich had voorzien van voorbehouden in de RFQ die KLM alle ruimte lieten te handelen op een wijze tegenstrijdig met de beginselen, was het gerechtshof van mening dat deze voorbehouden ook met inachtneming van de beginselen konden worden uitgeoefend. 89 Dat het hier om professionele partijen ging kon verder ook geen verschil maken volgens het Hof. In de woorden van het Hof: dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd. 90 Het Hof is dus niet van oordeel dat omdat partijen beiden professioneel zijn, zij weten waar ze aan beginnen met een dergelijke RFQ. Integendeel, het criterium professionele partij vormt juist een reden voor toepassing van de beginselen omdat met name professionele partijen 88 Gerechtshof Amsterdam, 15 februari 2011, LJN: BT1963 (KLM/CCC), r.o Idem, r.o Idem, r.o