Invloed van het aanbestedingsrecht op de verkoop van overheidseigendom. EMVI is concept bekend uit het aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 Invloed van het aanbestedingsrecht op de verkoop van overheidseigendom Prof. mr. E.R. Manunza Type Alle hier u Invloed EU Aanbestedingsrecht op andere contracten met de overheid Cobouw: Blok onderzoekt EMVI voor verkoop lege gebouwen (16 maart jl.) Den Haag - Minister Blok onderzoekt op welke wijze hij lege kantoren het best maatschappelijk verantwoord van de hand kan doen. Lege gebouwen verkopen. Blok kan er over meepraten. Hij heeft te veel gevangenissen, kantoren, kazernecomplexen en zelfs woonhuizen. Bijna 3 miljoen vierkante meter vloeroppervlak probeert hij de komende jaren te verkopen. EMVI is concept bekend uit het aanbestedingsrecht Art Aw 2012: 1. economisch meest voordelige inschrijving is uitgangspunt 2. In afwijking gunnen ogv laagste prijs: Comply or explain: motiveringsplicht 3 1

2 Art , 1 en 2: 1. Nadere criteria bij EMVI kunnen onder meer betreffen: a. kwaliteit; b. prijs; c. technische waarde; d. esthetische en functionele kenmerken; e. milieukenmerken; f. gebruikskosten; g. rentabiliteit; h. klantenservice en technische bijstand; i. datum van levering; j. termijn voor de levering of uitvoering. Maatschappelijk verantwoord Eisen inrichting procedure in art. 1.4 Aw 2012: 2. Een aanbestedende dienst ( ) draagt zorg voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid. (Motie Koppejan) 5 Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (Brief Stsrc Infrastr. Milieu) 11 sept 2015 Bij de inkoop (producten, diensten en werken) worden de effecten op people (mensen), planet (planeet/milieu) en profit/prosperity (winst/welvaart) meegenomen. Kabinet hecht aan MVI, dus: Aansturing door Rijk met gezamenlijk Plan van aanpak tussen Dep. IenM, BZK, EZ, SZW, BZ en provincies, gemeenten, de Unie van Waterschappen, maatschappelijke partijen en bedrijfsleven. 6 2

3 EMVI bij verkoop Verschillende gunningsmethoden die bij inkoop worden toegepast; (JAN TELGEN) Idealiter te hanteren voor afstoting Rijksvastgoed: - de nieuwe bestemming, - de voorgestelde herinrichting, - de wijze van gebruik, et c. 7 Algemene Rekenkamer, 10 juni 2015 Rapport Huisvesting door het Rijksvastgoedbedrijf Doelmatig en doeltreffend beheer van rijksvastgoed: Conclusie AR t.a.v. bijdrage van vastgoed aan maatschappelijke doelen: Dilemma tussen twee publieke doelen: financieel en maatschappelijk belang 8 Verkoop / Inkoop overheidseigendom: inconsistent beleid (1) Geen regels voor verkoop; noch op Europees noch op Nederlands niveau: Het Rijk diende ogv art. 1 Wet 24 januari 1952, S. 37 roerende en onroerende goederen in het openbaar te verkopen; Achterliggende motief: niet alleen zo goedkoop mogelijk inkopen maar ook zo duur mogelijk verkopen; vervolgens ingetrokken; duistere motieven; 9 3

4 Visionaire observatie Droogleever Fortuijn in 1965! Veel systeem valt in de wet niet te onderkennen Door de voorschriften betreffende openbare aanbestedingen en inschrijvingen en openbare verkoop wordt bereikt dat alle in aanmerking komende particulieren gelijke kansen krijgen op een contract met de overheid. ( ). Nu de E.E.G. meer tot ontwikkeling komt (zullen) bepalingen betreffende de mogelijkheid voor ieder om op gelijke voorwaarden in te schrijven de aandacht krijgen en verder uitgewerkt worden ( ). Hieromtrent wachten ons zeker wettelijke- of Gemeenschapsvoorschriften. 10 Verkoop / Inkoop overheidseigendom: inconsistent beleid (2) Op Europees niveau: Art. 345 EUWV de regeling van het eigendomsrecht wordt in de Lidstaten door het Verdrag onverlet gelaten; Slechts 5 jr (1971) na observatie Drooglever Fortuijn eerste Europese liberaliseringsrichtlijnen overheidsopdrachten; vanaf dat moment Europese regulering voor de meeste vormen van eigendomsverwerving! Alsnog geen regulering verkoop overheidseigendom 11 Aanbestedings- competitieverplichtingen Van de enge visie Belastinggeld (Schatkist) Eigendom Verwerven Richtlijnen 2004/18 en 17 en Laagste prijs / 'beste' uitvoerder Leveringen Werken (inclusief concessies) Diensten Nutssector 4

5 Toch wel degelijk beperking discretionaire ruimte overheden bij verkoop Art. 107 EUWV: via het verbod op staatssteun; Zie verduidelijking in Mededeling van 10 juli 1997 (C 209/3). Voorkomen mededingingsvervalsing door begunstiging via maatregelen - met staatsmiddelen bekostigd - aan bepaalde ondernemingen. Geldt dit ook voor het financieel (voordeel) verschil tussen het beste bod en het via EMVI geaccepteerde bod? (LAURA PARRET) 13 HvJEU van 25 maart 2010, C-451/08, zaak Helmut Müller Gmbh (1) Wanneer is verkoop van grond en de volgende aanbesteding voor werken als één eenheid te beschouwen? En dus aanbestedingsplichtig? Richtlijn 2004/18 is niet van toepassing op een situatie waarin een overheidsinstantie een stuk grond verkoopt aan een onderneming terwijl een andere overheidsinstantie voornemens is een opdracht voor werken op die grond te plaatsen. In casu had de tweede aanbesteder nog niet formeel tot de aanbesteding besloten. 14 HvJEU van 25 maart 2010, C-451/08, zaak Helmut Müller Gmbh (2) Wanneer is verkoop van grond en de volgende aanbesteding voor werken als één eenheid te beschouwen? En dus aanbestedingsplichtig? MAAR het Hof vindt: het wel raadzaam om niet meteen de toepassing van richtlijn 2004/18 uit te sluiten op een procedure tot gunning in twee fasen, gekenmerkt door de verkoop van een stuk grond en vervolgens de gunning van een opdracht voor uitvoering van werken op deze grond, door deze handelingen als een eenheid te beschouwen. 15 5

6 Hof Den Haag 2009 Romeyn tegen gemeente Lisse Rb Den Haag 28 februari 2007, (260482/06-658); bevestigd door Hof Den Haag 19 mei 2009, LJN: BI4344 (Biedprocedure winkelpand). Gemeente kwam bevoegdheid niet om tot een nieuwe inschrijvingsronde te besluiten met als doel een hogere prijs te realiseren, gelet op de belangen van de inschrijvers die aan de eerste ronde hadden deelgenomen en die zich hadden gehouden aan de daarbij door de gemeente gestelde voorwaarden (r.o. 8). Schade van Romeyn moest vergoed worden. Toetsingkader: Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de eisen van redelijkheid en billijkheid. 16 Rb Zutphen 22 mei 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BW6294 (ro. 4.2) Voor de vraag of Quarosand (..) al dan niet in haar recht wordt benadeeld, is van belang welke procedure in het kader van de ontwikkeling van het project diende te worden gevolgd en of op de verkoop van de grond door de Gemeente aanbestedingsregels van toepassing zijn. Nu geen sprake is van een opdracht van de Gemeente voor het uitvoeren van een werk, het leveren van producten (aan de Gemeente) of het verrichten van diensten, maar van de verkoop van grond door de Gemeente, welke grond de aankopende partij als eigenaar voor eigen rekening en risico zal gaan bebouwen en vervolgens exploiteren, heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is van een eigenlijke, gereguleerde overheidsaanbesteding, maar van een private aanbesteding. 17 Rb Zutphen 22 mei 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BW6294 (ro. 4.2) ( ) Op die aanbesteding is in beginsel de regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van de Gemeente voor een openbare biedprocedure mee dat partijen gehouden zijn zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit houdt in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dat geldt temeer nu ook Quarosand blijkens haar stellingen uitgaat van de toepasselijkheid van de aanbestedingsregels. Met inachtneming van het voorgaande zal de voorzieningenrechter dit geschil beslechten. 18 6

7 Rb Zutphen 22 mei 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BW6294 (ro. 4.2) ( ) Dat geldt temeer nu ook Quarosand blijkens haar stellingen uitgaat van de toepasselijkheid van de aanbestedingsregels. Met inachtneming van het voorgaande zal de voorzieningenrechter dit geschil beslechten. 19 Rb Amsterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:9336 (ro. 4.1) Het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente heeft een openbare inschrijvingsprocedure georganiseerd voor de uitgifte in erfpacht van de gronden en de daarop gestichte gebouwen van Felix Meritis ( ) De vraag is of [ ] zich in deze zaak, waar het gaat om een openbare inschrijving voorvastgoed, (mede) kan beroepen op de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Onweersproken staat vast dat de gemeente zich in de openbare inschrijvingsprocedure in ieder geval dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zijn echter van toepassing.( ) 20 Naar de ruime visie aanbestedingsrecht Belastinggeld (Schatkist) Eigendom Verwerven Eigendom Vervreemden / Bezwaren Volledige rechten of daarvan afgeleide rechten Richtlijnen 2004/18 en 17 en Laagste prijs / 'beste' uitvoerder Leveringen Werken (inclusief concessies) Diensten Nutssector Gronden Gebouwen Bedrijven Aandelen dienstenconcessies (Schaarse) vergunningen EU-Primair recht en beginselen Hoogste prijs / 'beste' uitvoerder 7