Grond voor windenergie: eigendomsrecht, aanbesteding en staatssteun

Transcriptie

1 Grond voor windenergie: eigendomsrecht, Presentatie Winddag d.d. 15 juni 2016 mr. D.C. Orobio de Castro mr. A.A. al Khatib

2 Casus: publieke en private grond Een windpark dient gerealiseerd te worden. Het bevoegd gezag is de uitvoerbaarheid van het plan aan het inventariseren. Het constateert dat de grondposities grofweg als volgt gekarakteriseerd kunnen worden: 1. Voor een deel hebben private partijen, bijv. agrariërs, gronden en willen zij niet meewerken aan het realiseren van de windmolens door anderen. Zij willen in het bijzonder de windmolens niet op of nabij hun grond; en 2. Voor een deel zijn de gronden in overheidshanden en dienen zij verkocht te worden aan private partijen, die op hun beurt windmolens realiseren. Wat zijn de mogelijkheden die de overheid heeft met betrekking tot beide gevallen? In het bijzonder: welke juridische grenzen dient hij in acht te nemen? Hierna zullen wij ingaan op de volgende onderwerpen: (i) Belemmeringenwet Privaatrecht, (ii) aanbesteding en (iii) staatssteun.

3 Eigendom: relativering van grondpositie middels Belemmeringenwet Privaatrecht Grondpositie krijgt een minder groot belang ten aanzien van het realiseren van een een (windenergie)project. De Belemmeringwet Privaatrecht voorziet namelijk in een mogelijkheid om een grondeigenaar, die niet meewerkt, een gedoogplicht op te leggen: - voor onder andere openbare werken waarvan het algemeen nut bij wet is erkend. Hieronder valt de aanleg en uitbreiding van een windpark met een capaciteit van ten minste 100 MW alsook de aanleg en de uitbreiding van een windturbinepark met ten minste 5 MW; - degene die het openbaar werk gaat uitvoeren kan een verzoek doen om een gedoogplicht op te leggen; - op een dergelijk verzoek wordt binnen zes maanden na ontvangst ervan beslist; - een gedoogplicht wordt alleen opgelegd (a) indien het gebruik van de grond niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs nodig is en (b) de belangen van de eigenaren redelijkerwijs onteigening niet vorderen; - de grondeigenaar heeft evenwel recht op schadevergoeding indien het verzoek gehonoreerd wordt. Voordeel van dit instrument is dat het efficiënter is dan onteigening. Onteigening kan ontaarden in een langslepende procedure.

4 Aanbestedingsplicht en gronduitgifte Als overheid grond uitgeeft kan sprake zijn van een aanbestedingsplicht. "Aanbestedende dienst": - de staat, provincie, gemeente, waterschap; - publiekrechtelijke instelling (overwegende overheidsinvloed) Arrest "Helmut Muller" (C-451/08): - aanbestedende dienst moet een "rechtstreeks economisch belang" hebben bij het te realiseren werk. Bijvoorbeeld, de aanbestedende dienst: wordt eigenaar of gebruiker van het werk; behaalt economische voordelen uit het gebruik of de toekomstige overdracht van het werk; heeft financieel aan de verwezenlijking van het werk deelgenomen of; loopt risico bij economische mislukking van het werk; - er is een contractuele verplichting jegens de aanbestedende dienst tot realisatie van het werk; en - de aanbestedende dienst definieert de kenmerken van het werk of heeft een beslissende invloed op het ontwerp ervan (anders dan door uitoefening van 'regulerende bevoegdheden')

5 'aanbestedingsplicht' op basis van Verdragsbeginselen Arrest "Betfair" (C-203/08): - verbod van discriminatie op grond van nationaliteit; transparantieverplichting - "exclusief recht' (het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen) - 'aanbesteding light' (iig concurrentie genereren) Engelmann-arrest: 'schaarse vergunningen '(C-64/08)

6 Staatssteun: algemeen juridisch kader De criteria zijn neergelegd in artikel 107, lid 1 VWEU. Er moet sprake zijn van een: - niet-marktconform voordeel aan een onderneming; - dat bekostigd wordt door staatsmiddelen; - dat selectief is; - dat de mededinging dreigt te vervalsen; - en een ongunstig effect heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten. Laatste twee vereisten acht de Europese Commissie snel vervuld: - Een activiteit die alleen lokaal of regionaal is kan ook invloed hebben op interstatelijke handel (HvJ 24 juli 2003, C-280/00, Altmark Trans, par.77); - Alleen indien een activiteit evident lokaal is, dan zijn deze criteria niet vervuld (Zie Beschikking inzake Jachthavens (Steunmaatregel NN 135/02)). Bij grondtransacties heeft de Europese Commissie een apart rechtskader ontwikkeld om een nietmarktconform voordeel en daarmee staatssteun uit te sluiten. Staatssteun is niet per definitie verboden, maar moet aangemeld worden bij de Europese Commissie ter goedkeuring. Een voorbeeld van goed gekeurde staatssteun biedt de Subsidieregeling SDE+.

7 Staatssteun: grond overdragen zonder staatssteun Sinds afgelopen maand is het toepasselijk kader verankerd in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip "staatssteun" ( Mededeling staatssteun ). - Voorheen: Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C 209/03). - De nieuwe Mededeling staatssteun leidt in principe niet tot een inhoudelijke wijziging. Er zijn twee manieren om staatssteunproof grond te verkopen: - Een openbare en onvoorwaardelijke biedprocedure: Het aanbod moet voldoende openbaar zijn gemaakt (bijv. in nationale pers) gedurende een redelijk lange periode (ongeveer twee maanden). Het aanbod is onvoorwaardelijk indien de persoon van de bieder om het even is. Eventuele verkoopvoorwaarden moeten aan alle potentiële kopers worden opgelegd. - Onderhandse verkoop na taxatie door een onafhankelijke deskundige: Taak van deze deskundige is om de marktprijs vast te stellen. Hij dient rekening te houden met de planologische mogelijkheden. Als een van deze wegen niet wordt gevolgd, dan is het mogelijk om een klacht in te dienen bij de Europese Commissie of een procedure te starten bij de (civiele) rechter.

8 Staatssteun en beginselen van behoorlijk bestuur: verdeling schaarse rechten In ruil voor exclusieve rechten (bijv. rechten om mijnen uit te baten) moet de overheid in beginsel een marktconforme vergoeding betalen (zie Mededeling staatssteun, p. 17); De overheid is niet verplicht om een marktconforme vergoeding te vragen indien hij beleidsdoelen probeert te verwezenlijken (HvJ EU 14 januari 2015, C-518/13). Vereist is echter dat voor de toekenning van dergelijke rechten geschiedt: - op basis van vooraf bekende criteria; en - deze criteria mogen niet discriminatoir zijn. Dit heeft tweeërlei gevolgen in het kader van windenergie: - als in een bestemmingsplan bepaald wordt dat op sommige gronden windmolens gerealiseerd kunnen worden, dan vormt een voordeel dat de particuliere eigenaren van deze gronden genieten in beginsel geen staatssteun; - vereist is echter dat de beoogde plaatsen van de windmolens aan de hand van non-discriminatoire criteria, die vooraf bekend zijn, zijn bepaald. Deze staatssteunrechtelijke lijn wordt aangevuld door nationale rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel. Het Hof Den Bosch oordeelde over gronduitgifte (Hof Den Bosch 24 februari 1997, KG 1997, 133): Het Hof stelt voorop dat, nu de vraag naar kavels in dit plan het aanbod aanzienlijk overtreft, enige vorm van selectie onontkoombaar is. De gebondenheid van de gemeente aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengt met zich dat de gemeente bij de selectie van zakelijke criteria hanteert: dus geen willekeur bij de keuze van kopers. AG Widdershoven concludeerde onlangs dat het formele gelijkheidsbeginsel meebrengt dat potentiële gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen (ECLI:NL:RVS:2016:1421).

9 Aanbesteden, maar hoe dan? Concurrentie genereren bij gronduitgifte voor windpark: - Advertentie - Criteria selectie deelnemers - Gunningcriteria: Grondbod (voor/na MER/vergunning)? Capaciteit? Subsidiebehoefte? Snelheid / zekerheid van realisatie? Milieubelasting? 'eerst komt eerst maalt'? - Criteria en onderlinge weging moeten tevoren bekend zijn staatssteun en aanbesteding

10