IV. Aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 Tijdschrift vom Bouwrecht Ju risprudentie IV. Aanbestedingsrecht TBR 2013/118 Hoge Raad, 3 mei /00539, LJN: BZ2900 (Private aanbesteding KLM/Crombeen) Mr. E.J. Numan, mr. AM.J. van Buchem-Spapens, mr. AH.T. Heisterkamp, mr. M.A. Loth en mr. M.V Polak BW: art. 6:2 en art. 6:248 lid 2 Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure. Contractsvrijheid. Gelijkheidsbeginsel. Transparantiebeginsel: Met gastnoot B.J.H. Blaisse - Verkooyen 1, Red. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Verweerster verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van 'wide body' vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatieflichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door verweerster, maar ook door de bedrijven Asito, CSU en A, schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die verweerster tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, verweerster, CSU en A In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli Asito, verweerster en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door verweerster geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. Verweerster heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van verweerster, aan Asito gevraagd 'synergievoordelen' in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FAcontract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan verweerster. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met verweerster gesproken en daarvan een bevestiging aan verweerster gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. Verweerster heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FAcontract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. Verweerster heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerster het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft verweerster niet aanvaard. KLM heeft daarop aan verweerster meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen. 3.2 Verweerster vordert in dit geding (1) met betrek Icing tot het FA-contract: te verlclaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens verweerster toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens verweerster toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/ofin strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door verweerster geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens verweerster door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende Babette Blaisse-Verkooyen is advocaat en werkzaam in de aanbestedingspraktijk van Stibbe N.V. te Amsterdam. 11 nr. 8 - augustus 2013

2 Jurisprudentie Tijdschrift voo, Bouwrecht het Fe-contract enlof door te weigeren het contract uit te voeren en verweerster in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten enlof door het Fe-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het Fe-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerster, alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door verweerster geleden schade, nader op te maken bij staat. KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de Fe-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling. De rechtbank heeft met betrekking tot het FAcontract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. De daarop gerichte vorderingen van verweerster zijn afgewezen. Met betrekking tot het Fe-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vemietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van verweerster zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen. 3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden. Het gaat met name om de volgende bepalingen: 'You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: reject any proposal that does not coriform to instructions and specifications that are issued herein; not accept proposals after the stated submission deadline; reject all proposals, ij it so decides; negotiate with one or morefirms; award bid to one or more firms; award only a portion of the bid; make no award. (..) The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements. - Terminate the RFQ process with respect to any or all of ](J,M's requirements. - Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier. - Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier. - Departfrom or modify the proposedframework and/or any other procedures in relation to the RFQ. ' Het hofvermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, nr. 8 - augustus

3 Tijdschrift vooe Bouwrecht Jurisprudentie de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLMjegens de inschrijvers, waaronder [verweerster), gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLMjegens [verweerster) die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuelefase niet naar behoren nagekomen (rov ). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster) hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster) had behoren te gunnen (rov ). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven. 3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN: AF2830, NJ2004/35 (RZG/ComforMed). Ofin een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. 3.5 Het hof heeft in rov terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder verweerster, daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten belusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij. 3.6 Onderdeeill is gericht tegen rov en 3.2.4, waar het hof enkele aanbesredingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: 'het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat verweerster als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken.' Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdmkkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel JU). Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is. 3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdlukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval 11 nr. 8 - augustus 2013

4 Jurisprude ntie Tijdschrift voo, Bouwrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwilarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel Il, slaagt het eveneens. 3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nn de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (Etc., etc., Red.) Noot Sinds het verschijnen van bet anest van de Hoge Raad inzake RZG/Conformed 2 is er in Nederland veel aandacht voor de precontractne1e verplichtingen die rusten op een private partij die meerdere partijen in competitie laat meedingen naar een opdracht. Het anest inzake KLM/Crombeen Commercial Cleaning B.V. ('Crombeen') verschaft meer duidelijkbeid. De voorgeschiedenis - RZG/Conformed In de zaak RZG/Confonned nodigt het ziekenfonds RZG verschillende leveranciers van wasbare onderleggers voor incontinentiepatiënten uit om mee te dingen naar de opdracht voor bet leveren van deze producten. Confonned is één de leveranciers die op deze uitnodiging is ingegaan. RZG is een aanbestedingsplichtig overheidslichaam onder de destijds vigerende richtlijn Leveringen. 3 De waarde van de opdracht is echter beneden het. drempelbedrag voor Europese aanbestedingen, zodat de Europese aanbestedingsrichtlijn niet op bet verstrekken van de opdracht van toepassing is. RZG verstrekt de opdracht uiteindelijk aan een concurrent van Conformed. Conformed vordert in kort geding (onder meer) een verbod op uitvoering van de overeenkomst, omdat RZG de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet in acht heeft genomen 4 RZG heeft namelijk van tevoren niet bekend gemaakt welke gunningscriteria worden gehanteerd en wat de omvang van de opdracht is (dat wil zeggen: hoeveelheid te leveren materialen, looptijd en leveringstermijnen). De voorzieningenrechter stelt Confonned in het gelijk en verbiedt RZG om gevolg te geven aan de gesloten overeenkomst. Deze uitspraak wordt zowel door het Hof als door de Hoge Raad bekrachtigd. De Hoge Raad oordeelt dat RZG bet gelijkl1eidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantie beginsel heeft geschonden. De Hoge Raad overweegt als volgt (onderstreping toegevoegd): '(3.4.4.) Het oordeel van het hof (in r.o. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. (...) De omstandigheid dat RZG, hoewel de richtlijn haar daartoe naar :s hoft oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuelefase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ookjuist. (3.5.2) (...)Het oordeel van het hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen. ' 2 HR 3 april 2003, NJ 2004/35. 3 Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, Pb 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, Pb 1997, L328/1. 4 Een ander anker waarvoor Conformed gaat liggen, betreft schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad oordeelt echter dat RZG in casu niet aan deze beginselen is gebonden, omdat RZG met het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. nr. 8 - augustus

5 Tijdschrift voor Bouwrecht Jurisprud enti e De discussie die door dit arrest is ontstaan, komt voort uit de passage 'bij een aanbesteding als de onderhavige '. Bedoelt de Hoge Raad hiermee dat enkel aanbestedingsplichtige overheidslichamen die onverplicht een aanbesteding organiseren gehouden zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht te nemen? Of geldt dit wellicht voor elke partij die gebruik maakt van de techniek van het aanbesteden, zodat ook private aanbesteders hieronder vallen? En indien ook private aanbesteders hieronder zouden vallen, geldt dit dan enkel voor grote, professionele partijen of wellicht ook voor particuliere aanbesteders? Tendens in jurisprudentie Niet alleen in de rechtsgeleerde literatuur lopen de meningen uiteen over de verplichtingen die op grond van het arrest RZG/Conformed in de precontractuele fase gelden voor private aanbesteders,s ook de rechterlijke vonnissen over dit onderwerp zijn sinds de datum van het arrest divers. Er is bij de rechters een tendens om bij private aanbestedingen automatisch aan te nemen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn. 6 Hieronder worden in ieder geval steeds het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel verstaan. In een enkele uitspraak doet ook het proportionaliteitsbeginsel zijn intrede via de precontractuele band. 7 De beginselen van aanbestedingsrecht worden niet alleen van toepassing verklaard op aanbestedingen georganiseerd door professionele partijen, maar een enkele rechter verklaart deze ook van toepassing op een aanbesteding georganiseerd door een particulier. 8 Veel opzien baart het arrest van het Gerechtshof Amsterdam in de zaak die de Hoge Raad met het onderhavige arrest heeft gecasseerd 9 Het oordeel van het Gerechtshofkomt erop neer dat het de private aanbesteder KLM, ondanks expliciete voorbehouden in het tenderdocument, niet vrij stond om met één partij verder te onderhandelen en deze partij in de verdere onderhandelingen als enige partij nogmaals zijn offerte te laten aanpassen. Vanaf het verschijnen van dit arrest is de beer los. Zo verklaart de voorzieningenrechter te Den Haag in diens vonnis van 3 oktober 2012 de standaard arresten van het Europese Hofvan Justitie voor het Europese aanbestedingsrecht inzake Succhi di Frutta 10 en Pressetext ll naar analogie van toepassing op een private aanbesteding. 12 En op 5 oktober 2012 oordeelt de voorzieningenrechter te Amsterdam dat een private aanbesteder de door hem georganiseerde procedure moet overdoen, omdat de gunningscriteria onvoldoende duidelijk zijn en het afwijzigingsbericht geen toereikende motivering bevat. Om precies dezelfde redenen verbiedt de voorzieningenrechter te Leeuwarden een kerkgenootschap om de restauratieopdracht voor een hekwerk te gunnen. 13 De offertes die waren uitgebracht bedroegen elk nog geen ,-. Gerechtvaardigde belangen De verschillende uitspraken lijken te zijn ingegeven door de gedachte dat de deelnemers aan een aanbestedingsprocedure bescherming verdienen. Deze partijen investeren immers geld en tijd in de voorbereiding van de in te dienen offertes. Daar dient - zo volgt uit de rechtelijke uitspraken - een eerlijke kans op succes tegenover te staan. Dat dit een nobele gedachte is, zal niemand ontkennen. De vraag is alleen of naleving van de aanbestedingsrechtelijke beginselen wel in alle gevallen dat een private partij inspanningen van de markt vraagt, geboden is. Wat is de juridische grondslag? Private partijen zijn niet gebonden aan de procedurevoorschriften die zijn opgenomen in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De Aanbestedingswet, 14 die op 1 april 2013 in werking is getreden, is op hen ook niet van toepassing. Private partijen beschikken in beginsel over een grote mate van (contracts)vrijheid om te bepalen met wie, over welke inhoud en op welke wijze een overeenkomst wordt aangegaan. IS Wel zijn zij daarbij gebonden aan de (nog steeds geldende) basisregel voor onderhandelende partijen die de Hoge Raad formuleerde in het arrest Baris/Riezenkamp (onderstreping toe gevoegd): 16 '(...) dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst tot 5 Het arrest is door verschillende personen geannoteerd (NJ 2004/35 m.nt M.A.M.C. Berg, JB 2003/121 m.nt. H. Peters, AB 2003/365 m.nt. FvO en BR 2003/824 m.nt. H. Nijholt). 6 Zie bijvoorbeeldvzngr. Rb. Den Haag 19 december 2007, LJN: BC3862; Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN: BE9582;Vzngr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN: BV9297 en Vzngr. Rb. Rotterdam 31 januari 2012, LJN: BW Rb. Arnhem 8 augustus 2012, LJN: BX Vzngr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, BR 2007/148, m.nt. J.G.J. Janssen en O.C. Orobio de Castro. 9 Hof Amsterdam 20 september 2011, LJN: BT HvJ EU 29 april 2004, C-496/ HvJ EU 19 juni 2008, C454/ Rb. Den Haag 3 oktober 2012, LJN: BY Vzngr. Rb. Leeuwarden 3 oktober 2012, LJN: BX Stb 2012/ De inhoud va n de overeenkomst wordt begrensd door art. 3:40 BW en art. 6:248 BW. 16 HR 15 november 1957, NJ 1958/ nr. 8 - augustus 2013

6 Jurisprudentie Tijdschrift voo, Bouwrecht elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wede/partij. ' Zoals hierboven reeds opgemerkt, staat buiten kijf dat een deelnemer aan een private aanbestedingsprocedure - net zoals een deelnemer aan een aanbestedingsprocedure waarop de Europese aanbestedi~gsrichtlijnen van toepassing zijn - belang heeft bij een gelijke behandeling en een gelijke kans op het verkrijgen van de opdracht. Een private aanbesteder kan er echter ook belang bij hebben om tijdens het aanbestedingsproces bijvoorbeeld de inhoud van de opdracht of de gestelde criteria aan te passen of uiteindelijk op grond van meer sllbj~ctieve overwegingen te kiezen voor een partij die met de laagste prijs heeft geboden. Is hier nog wel ruimte voor, gelet op de tendens in de rechtspraak om automatisch aan te nemen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn? Zoals opgemerkt in de eerste alinea van deze annotatie, verschaft het arrest van de Hoge Raad inzake KLM/erom been hierover meer duidelijkheid. KLM/erombeen De casus die ten grondslag ligt aan dit arrest betreft een door KLM georganiseerde aanbesteding voor de uitvoering van schoonmaakwerken. KLM heeft vier partijen uitgenodigd om deel te nemen. In de Request for Quotation ('RFQ') staan onder meer de volgende bepalingen: Tou are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of th is Request for Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLMmight: reject any proposal that does not conform 10 instructions and specifications Ihat are issued herein; not accept proposals after the stated submission deadline; reject all proposals, ij it so decides; negotiate with one or more firms; award bid to one or more firms; award only a portion of the bid; make no award. [...] The supplier also acknowledges thai during the RFQ process KLM may, at any time: enter into and conc/ude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements; terminate the RFQprocess with respect to any or all of KLM's requirements; terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier; reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier; depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ. ' Nadat alle aanbieders hun offertes hebben ingediend en elke inschrijver de kans heeft gekregen zijn offerte nog eens aan te passen, geeft KLM één van de inschrijvers - Asito - een extra mogelijkheid om diens offerte aan te passen. KLM besluit uiteindelijk de opdracht aan Asito te gunnen. erombeen betrekt KLM vervolgens in rechte. erombeen vordert onder meer een verklaring van recht dat KLM in strijd heeft gehandeld met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid enlofhet transparantiebegmsel. Ook vordert zij veroordeling van KLM tot vergoeding van alle schade die erom been door deze handelwijze heeft geleden. 17 KLM neemt het standpunt in niet aan het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel gebonden te zijn en - nog afgezien daarvan - ook overigens niet in strijd met die beginselen te hebben gehandeld. KLM stelt voorts dat zij zich op grond van de RFQ aan geen enkele gedragslijn gebonden acht. De rechtbank oordeelt dat KLM ingevolge de RFQ met was gebonden aan het gelijkheidsbeginsel of aan het (daarmee samenhangende) transparantiebeginsel en dat KLM niet in strijd heeft gehandeld met de regels van de RFQ. De vorderingen van erombeen worden afgewezen. Het Gerechtshof vernietigt het vonnis van de rechtbank en oordeelt - zoals hierboven reeds besproken - dat KLM de verplichtingen die in de precontractuele fase op haar rusten jegens erombeen niet naar behoren is nagekomen. De verklaring van recht wordt alsnog toegewezen. Daarnaast concludeert het Gerechtshof dat KLM de opdracht aan erombeen had behoren te gunnen en dat erombeen dus is benadeeld. De Hoge Raad, op zijn beurt, vernietigt het arrest van het Gerechtshof. De Hoge Raad overweegt dat mdlen het Gerechtshof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheids- 17 Deze twee vorderingen zien op de totstandkoming van het zogenoemde FA-contract. Tussen partijen bestaat ook nog een gesch il over het zogenoemde Fe-contract. Het geschil over dit tweede contract wordt in deze annotatie niet besproken. nr. 8 - augustus

7 Tijdschrift voor Bouwrecht J urisprudentie beginsel en transparantiebeginsel, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Naar het oordeel van de Hoge Raad behoeven deze beginselen niet bij iedere aanbestedingsprocedure in acht te worden genomen. Hun toepasselijkheid is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit kan ook het geval zijn indien de voorwaarden - zoals in de KLM-casus - niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Nb. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat zulks onverlet laat dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dit is begrijpelijk, gelet op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid die is opgenomen in art. 6:2 BW en art. 6:248 lid 2 BW De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is van dwingendrechtelijke aard. Bijzondere omstandigheden kunnen er altijd toe leiden dat een rechter een geldende regel ter zijde schuift. Private aanbesteders weten dus vanaf nu wat hen te doen staat, indien zij zich bij het in competitie verstrekken van opdrachten alle vrijheid van handelen wensen voor te behouden: dit dient met zoveel woorden te worden opgeschreven in de aanbestedingsvoorwaarden. Gebeurt dit niet, dan is het zaak alle deelnemers gedurende de gehele procedure gelijk te behandelen en hierbij transparantie te betrachten. Overigens is goed voorstelbaar dat aan een aanbestedende dienst die vrijwillig een aanbestedingsprocedure organiseert of aan een professionele private partij, in het algemeen zwaardere eisen zullen mogen worden gesteld dan aan een particulier die offertes opvraagt. Dit onderscheid volgt echter niet uit het arrest van de Hoge Raad, net zo min als dat volgde uit het arrest inzake RZG/Conformed. Al met al valt het toe te juichen dat de Hoge Raad in het arrest KLM/Crombeen meer duidelijkheid geeft over de mate waarin de contractsvrijheid van private aanbesteders kan worden beperkt. De uitspraak brengt het risico met zich dat private aanbesteders vanaf nu massaal voorwaarden gaan hanteren waarin zij zich een veelheid aan rechten voorbehouden en verplichtingen tot gelijke behandeling en transparantie van de hand worden gewezen. Zeker wanneer het aanbestedingsproces van deelnemers verlangt dat zij de nodige investeringen in tijd en geld doen, is goed denkbaar dat de interesse om mee te dingen zal afnemen indien hier geen faire kans op succes tegenover staat. Het is dus de vraag of de aanbesteder in die situatie uiteindelijk wel meer waar voor zijn geld zal krijgen, dan wanneer uit de aanbestedingsstukken volgt dat de gelijke behandeling van de inschrijvers verzekerd is. B.J.H. Blaisse - Verkooyen V. Overig privaatrecht TBR 2013/119 Hoge Raad, 5 april /05299, LJN: BY8101 (Lundiform/Mexx) Mr. F.B. Bakels, mr. A.M.l van Buchem-Spapens, mr. C.A. Streefkerk, mr. G. Snijders en mr. M.V. Polak UAV 1989: par. 47 Uitleg commerciële overeenkomst. Werking van entire agreement clauses: Met gastnoot M. Dadi-Tailleur en RJ. Vonck I, Red. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: 'WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in 1 M argot Oadi-Tailleur is advocaat en professional support lawver bij Lovens & Loeft N.V. Fokke Jan Vonck is docent privaatrecht en notariee l recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en professional support lawver bij Lovens & Loeft N.V. 111 nr. 8 - augustus 2013