Olivier WOUTERS Advocaat-vennoot Claeys & Engels... A. Termijn

Transcriptie

1 Doctrine Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten Olivier WOUTERS Advocaat-vennoot Claeys & Engels... Tussen 9 en 22 mei 2016 vinden in heel wat ondernemingen de volgende vierjaarlijkse sociale verkiezingen plaats van de werknemersafgevaardigden in de ondernemingsraad en in het comité voor preventie en bescherming op het werk. Maar uiteraard geen sociale verkiezingen zonder kandidaten. De wetgeving inzake sociale verkiezingen onderwerpt de voordracht van de kandidaten aan een reeks strikte regels en termijnen. In deze bijdrage wordt een overzicht van deze spelregels gegeven, met een bijzondere aandacht voor de rechtspraak betreffende de vorige verkiezingsedities.... INHOUD I. Indiening en aanplakking van de kandidatenlijsten 230 A. Termijn 230 B. Wie mag kandidaten voordragen? 231 C. Inhoud van de lijsten 232 D. Aanplakking van de kandidatenlijsten 233 E. Taalwetgeving 233 II. Aantal mandaten en kandidaten 233 III. Verkiesbaarheidsvoorwaarden 234 A. Werknemer 234 B. Leeftijdsvoorwaarde 236 C. Geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel 237 D. Preventieadviseur noch vertrouwenspersoon 237 E. Anciënniteit 237 IV. Aanpassingen en betwistingen van de kandidatenlijsten 238 A. Verbeteringen en aanvullingen van de kandidatenlijsten 238 B. Betwistingen en intrekkingen van kandidaturen 238 C. Laatste wijzigingen van de kandidatenlijsten 243 V. De ontslagbescherming tijdens de occulte periode 243 A. Ontslagbescherming 243 B. De occulte periode 244 C. Verplicht re-integratieverzoek 245 D. Rechtsmisbruik 245 VI. Overzicht van de tijdlijn I. Indiening en aanplakking van de kandidatenlijsten A. Termijn Artikel 33, 1 van de Verkiezingswet bepaalt dat de kandidatenlijsten ten laatste op dag X+35 (d.i. in functie van de aanstaande verkiezingen ten laatste tussen 15 en 28 maart 2016) bij de werkgever ingediend moeten worden. 1 Artikel 33, 2 van de Verkiezingswet bepaalt de wijze waarop de kandidatenlijsten moeten worden ingediend. In de eerste plaats kan de indiening van de kandidatenlijsten gebeuren door verzending of overhandiging van de papieren kandidatenlijsten. Om na te gaan of deze termijn nageleefd werd, moet rekening worden gehouden met ofwel de datum van de verzending per post 2, ofwel de datum van de overhandiging van de lijsten aan de werkgever. De papieren kandidatenlijsten moeten conform het wettelijk model zijn (dat als bijlage bij de Verkiezingswet wordt opgenomen). De Verkiezingswet voorziet thans in een derde mogelijkheid voor de vakorganisaties om hun kandidatenlijsten in te dienen. De indiening kan voortaan ook gebeuren via elektronische weg, door een upload op de webapplicatie van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg (WASO). Hiervoor moet ook het wettelijk model nageleefd worden. Deze elektronische voordracht is enkel mogelijk voor de vier representatieve werknemers- en kaderledenorganisaties (d.w.z. ABVV, ACV, ACLVB, NCK), en dus niet voor de zgn. huislijsten voor de kaderleden. 3 De datum van de voordracht wordt bepaald door de datum die op de webapplicatie aan de kandidatenlijst wordt toegekend. 4 Indien wegens technische redenen de webapplicatie niet toelaat om kandidatenlijsten te uploaden binnen de wettelijk bepaalde termijn, zal een bijkomende termijn ten belope van de duurtijd van de niettoegankelijkheid van de webapplicatie worden toege- 1. Wet 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen, zoals het meest recent gewijzigd door de wet van 2 juni 2015, BS 22 juni 2015 (hierna de Verkiezingswet ). 2. De wet vereist geen aangetekende verzending. 3. M. DE GOLS, De sociale verkiezingen van 2016, Or. 2015, Art. 33, 2 Verkiezingswet. 230 Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

2 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten kend teneinde de upload mogelijk te maken. De verlengingstermijn en de toepassingsmodaliteiten zullen dan worden bekendgemaakt op de website van de FOD WASO. Eens de representatieve organisatie de communicatiewijze gekozen heeft, dient deze eveneens gebruikt te worden voor de latere wijzigingen van de kandidatenlijsten (bv. weglaten van een kandidaat, vervangen van een kandidaat, enz.). B. Wie mag kandidaten voordragen? De kandidatenlijsten worden ingediend door de representatieve interprofessionele werknemersorganisaties (d.w.z. ABVV, ACLVB, ACV). 5 Bij vorige verkiezingsedities leidde dit monopolie tot een uitgebreide betwisting, aangestuurd door het Vlaams Belang, met meerdere debatten voor de arbeidsrechtbanken, het Hof van Cassatie evenals het Grondwettelijk Hof. Deze vorderingen werden allen afgewezen. 6 Sinds de sociale verkiezingen van 2004 kunnen deze organisaties ook een volmacht geven aan hun beroepscentrales of gewestelijke verbonden. 7 Ze mogen echter slechts één volmacht geven voor één enkele kandidatenlijst per werknemerscategorie waaraan één of meerdere mandaten werden toegekend (dus jeugdige werknemers, arbeiders, bedienden of kaderleden). M.b.t. de nieuwe mogelijkheid voor het elektronisch indienen van de kandidatenlijsten bepaalt de Verkiezingswet dat elke kandidatenlijst die wordt geüpload op de webapplicatie van de FOD WASO vermoed wordt te zijn geüpload door de betrokken representatieve organisatie van werknemers of kaderleden. 8 Als er voor de ondernemingsraad een afzonderlijk kiescollege voor kaderleden is, kunnen de kandidatenlijsten voor deze categorie daarenboven worden ingediend door een representatieve kaderledenorganisatie (vandaag alleen de NCK). Daarnaast kan ook een zgn. interne kaderlijst worden ingediend voor zover ten minste 10 % van het aantal kaderleden van de onderneming deze lijst ondersteunt. Indien het aantal kaderleden minder dan 50 bedraagt, dan moeten minstens vijf kaderleden de lijst ter ondersteuning ondertekenen. Wanneer het aantal kaderleden minder dan 100 bedraagt, moeten minstens 10 kaderleden de lijst ter ondersteuning ondertekenen. Er zij opgemerkt dat een kaderlid maar één interne lijst mag ondersteunen. 9 N.a.v. de sociale verkiezingen van 2012 werd opnieuw bevestigd dat het begrip kaderlid enkel geldt voor de sociale verkiezingen voor de ondernemingsraad, indien minstens 15 kaderleden worden tewerkgesteld in de onderneming. 10 Deze aparte vertegenwoordiging van kaderleden bestaat dus niet in het CPBW. Deze uitsluiting geldt overigens ook wanneer de werknemersafgevaardigden van het CPBW op grond van artikel 6 van de Verkiezingswet ook het mandaat in de ondernemingsraad bekleden. Het betreft hier de situatie waarin de onderneming in de referteperiode minstens 50 werknemers tewerkstelt maar de drempel van 100 werknemers niet meer haalt, terwijl zij bij de vorige verkiezing een ondernemingsraad had opgericht of had moeten oprichten. De NCK stelde tegen deze wettelijke uitsluiting een beroep tot vernietiging in bij het Grondwettelijk Hof en beriep zich op een schending van de artikelen 10, 11 en 23 van de Grondwet, van het herziene Europees Sociaal Handvest en van het Verdrag van de Internationale Arbeidsorganisatie nr. 154 van 19 juni 1981 betreffende de bevordering van het collectief onderhandelen. In zijn arrest van 14 november 2012 heeft het Grondwettelijk Hof dit beroep verworpen. Het Hof onderstreepte dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad een afzonderlijke vertegenwoordiging voor kaderleden verantwoorden. Het Hof meende dat dit niet (in dezelfde mate) het geval is voor de bevoegdheden van het CPBW. De positie van kaderleden is hier immers niet fundamenteel verschillend van die van de andere bedienden. Bovendien kunnen zij op het niveau van het CPBW opkomen en stemmen op lijsten van de bedienden. Het Hof herinnerde er tot slot aan dat de afwezigheid van kaderleden in het CPBW niet betekent dat hun belangen in dat orgaan niet aan bod komen, aangezien de personeelsvertegenwoordigers alle personeelsleden van de onderneming vertegenwoordigen 11 : De bestreden bepalingen hebben overigens geenszins als gevolg dat de kaderleden verstoken zijn van vertegenwoordiging in het CPBW. Uit de ( ) vermelde definitie blijkt immers dat kaderleden bedienden zijn. Bijgevolg kunnen zij, telkens wanneer zij niet over eigen kieslijsten of een eigen kiescollege beschikken, opkomen en stemmen op de lijsten van de bedienden. Bovendien vloeit uit een afwezigheid van kaderleden in het CPBW niet voort dat de belangen van het kaderpersoneel in dat orgaan niet aan bod komen. De personeelsvertegenwoordigers vertegenwoordigen im- 5. Art. 33, 1 Verkiezingswet. 6. Zie hierover meer: H.F. LENAERTS, J.Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2008 overzicht van rechtspraak, Uitgeverij Larcier, Gent, 2011, ; M. DE GOLS, De sociale verkiezingen van 2016, Or. 2015, 156; M. DE GOLS, De sociale verkiezingen van 2012, Or. 2011, 201; I. VAN HIEL, Waarom alleen representatieve werknemersorganisaties kandidaten bij de sociale verkiezingen mogen voordragen, Or. 2009, Art. 20ter,1 e lid wet van 20 september 1948 en art. 58, 1 e lid wet van 4 augustus Art. 33, 2 Verkiezingswet. 9. Art. 33, 1, 2 e lid Verkiezingswet en art. 20ter,1 ste lid wet van 20 september Art. 20, 3 e lid wet van 20 september GwH 14 november 2012, nr. 142/2012. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 231

3 Doctrine mers niet alleen hun kiezers, maar alle personeelsleden van de onderneming. Het feit dat de kaderleden niet beschikken over een afzonderlijke vertegenwoordiging in ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld minder dan honderd, maar ten minste vijftig personeelsleden tewerkstellen, is een gevolg van de omstandigheid dat in die ondernemingen de OR niet wordt verkozen, maar dat de mandatarissen in het CPBW, waarin de kaderleden niet over een afzonderlijke vertegenwoordiging beschikken, zitting nemen als mandatarissen in de OR. Indien een onderneming met een dergelijk personeelsbestand evenwel vijftien of meer kaderleden telt, zullen zij in de praktijk probleemloos worden verkozen op de lijsten van de bedienden, zodat doorgaans zowel in het CPBW als in de OR kaderleden zitting zullen nemen. Indien er toch geen kaderleden in die organen zitting nemen, rust op de vertegenwoordigers die er wel zitting nemen, de verplichting om ook de belangen van de kaderleden te behartigen. C. Inhoud van de lijsten In de eerste plaats bepaalt de Verkiezingswet dat bij de samenstelling van de kandidatenlijsten een zekere proportionaliteit beoogd moet worden: De representatieve werknemersorganisaties, de representatieve organisaties van kaderleden en de kaderleden moeten er in de mate van het mogelijke voor zorgen dat werknemers van de verschillende secties van de onderneming op hun kandidatenlijst(en) vertegenwoordigd zijn en moeten erover waken dat de werknemers en de werkneemsters op hun kandidatenlijst(en) vertegenwoordigd zijn in verhouding tot hun respectievelijk belang in elke categorie van werknemers waarvoor kandidatenlijsten neergelegd worden. 12 De woorden in de mate van het mogelijke onderlijnen dat het hier gaat om een middelenverbintenis en niet een resultaatsverbintenis. 13 In casu betwistte de werkgever de kandidatenlijst omdat twee van de drie kandidaten in dezelfde afdeling van de onderneming tewerkgesteld waren. Aangezien deze afdeling enkel deze twee werknemers tewerkstelde, meende de werkgever dat de afdeling niet langer naar behoren zou kunnen functioneren. De wet voorziet ook dat op de lijsten niet meer kandidaten mogen voorkomen dan er gewone en plaatsvervangende mandaten toegekend kunnen worden. 14 Een kandidaat mag vanzelfsprekend slechts op één kandidatenlijst worden voorgedragen. 15 Wanneer dus een werknemer voorkomt op de aangeplakte lijst van twee verschillende vakorganisaties, zal zijn kandidatuur op deze twee lijsten geschrapt worden 16, tenzij hij zijn kandidatuur voor een van de twee vakorganisaties alsnog tijdig zou intrekken. 17 Daarenboven moeten de kandidaten behoren tot de categorie waarvoor zij ter verkiezing worden voorgedragen. Het behoren tot de personeelscategorie wordt bepaald in functie van de kiezerslijst waarop de werknemer is ingeschreven. 18 Zo wees de arbeidsrechtbank van Brussel in 2008 een kandidatuur af van twee werknemers die vanaf 1 februari 2008 een kaderfunctie uitoefenden. Hun namen werden echter opgenomen op de kiezerslijst voor de bedienden die op 6 februari 2008 werd aangeplakt. Tegen deze aanplakking werd geen tijdig bezwaar ingediend zodat de kiezerslijst definitief was. De arbeidsrechtbank verwierp de kandidaturen als ongeldig. 19 Wanneer bv. een jeugdige werknemer werd opgenomen op een lijst die werd ingediend voor de categorie van bedienden, is deze kandidatuur onregelmatig. 20 Te noteren valt dat alleen de kwestieuze kandidatuur nietig wordt verklaard en niet de gehele lijst. Maar de nietigverklaring heeft tot gevolg dat de vakbond niet in de vervanging kan voorzien. 21 De inschrijving op de kiezerslijst geldt enkel om te bepalen tot welke personeelscategorie de kandidaat behoort. Het Hof van Cassatie bevestigde in een arrest van 5 januari 2009 dat het dus op zich geen vereiste is dat de werknemer op de kiezerslijst vermeld wordt om rechtsgeldig kandidaat te zijn: Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bepaalde in de slotzin van artikel 33, 1, vierde lid van de wet van 4 december 2007 dat het behoren tot een categorie van werknemers wordt vastgesteld in functie van de kiezerslijst waarop de werknemer is ingeschreven, er enkel toe strekt problemen te vermijden die kunnen ontstaan wanneer een kandidaat in de loop van de verkiezingsprocedure van werknemerscategorie verandert, in het bijzonder wanneer de wijziging van categorie plaatsvindt nadat de kandidatenlijst definitief is geworden. Die bepaling heeft niet tot doel een bijkomende verkiesbaarheidsvoorwaarde die niet in de Bedrijfsorganisatiewet en de Wet Welzijn Werknemers is bepaald, namelijk op 12. Art. 29 Verkiezingswet. 13. Arbrb. Brussel 22 e k. 16 april 2004, AR /04; M. DE GOLS, De sociale verkiezingen van 2016, Or. 2015, Art. 33, 3 Verkiezingswet. 15. Art. 33, 3 Verkiezingswet en art. 19, 4 e lid wet van 20 september Voor een toepassing: Arbrb. Brussel (25 e k.) 19 april 2004, AR / Arbrb. Brussel (25 e k.) 23 april 2004, AR / Art. 33, 1, 4 e lid Verkiezingswet. 19. Arbrb. Brussel (25 e k). 22 april 2008, AR 5439/08; In dezelfde zin: Arbrb. Charleroi (5 e k.) 25 april 2008, AR 08/1504/A. 20. Arbrb. Brussel (22 e k.) 4 mei 2004, AR / Arbrb. Brussel (25 e k) 3 mei 2004, A / Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

4 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten een kiezerslijst ingeschreven zijn, in te voeren. Het onderdeel (nota: van de voorziening) dat ervan uitgaat dat enkel werknemers die op een kiezerslijst staan vermeld, zich kandidaat kunnen stellen voor een mandaat van personeelsafgevaardigde in de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk, berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt mitsdien naar recht 22. D. Aanplakking van de kandidatenlijsten De werkgever zal de ingediende kandidatenlijsten moeten aanplakken ten laatste op dag X+40 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 20 maart en 2 april 2016). 23 Dit bericht moet worden aangeplakt op dezelfde plaatsen als het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt op dag X. Sinds de verkiezingen van 2012 kan de werkgever de papieren aanplakking vervangen door het ter beschikking stellen van een elektronisch document, voor zover alle werknemers hiertoe toegang hebben tijdens hun normale werkuren. 24 De Verkiezingswet voorziet geen specifiek beroep t.a.v. de werkgever die nalaat om de kandidatenlijst aan te plakken. Hiervoor gelden dan de normale beroepstermijnen zoals voorzien in de wet van 20 september 1948 (voor de verkiezingen van de ondernemingsraad) of de wet van 4 augustus 1996 (voor de verkiezingen van het CPBW): En l espèce, la contestation du syndicat A porte sur l absence d affichage (de l avis X+40) et non sur le contenu de celui-ci. Seul ce contenu ( ) peut faire l objet de réclamations, préalable indispensable au recours en justice à introduire dans les délais stricts prévus aux articles 4 et 5 de la loi réglant les recours judiciaires. La contestation (du syndicat A) n entre donc pas dans le cadre de la loi du 4 décembre 2007 sur les élections sociales et n est soumise à aucun délai, à l instar du recours introduit lorsque l employeur reste en défaut d organiser les élections sociales, recours qui se fonde alors sur la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l économie (pour le CE) ou sur la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l exécution de leur travail (pour le CPPT). 25 De werkgever moet de namen van de kandidaten vermelden zoals zij voorkomen op de lijsten neergelegd op dag X De lijsten moeten overeenkomstig de bij de loting bepaalde volgorde worden gerangschikt. 27 De namen van de kandidaten worden ingeschreven in de volgorde van hun voordracht, gevolgd door de letter M of V naargelang het om een kandidaat of een kandidate gaat. 28 De aanplakking mag bijgewoond worden door een vertegenwoordiger van elke organisatie of van de kaderleden die een lijst hebben ingediend. 29 E. Taalwetgeving De kandidatenlijsten zijn niet onderworpen aan de wetgeving taalgebruik aangezien deze documenten niet uitgaan van de werkgever. Zo had een werkgever met exploitatiezetel in het Duits taalgebied tevergeefs de geldigheid van een kandidatenlijst betwist omdat deze niet in het Duits was opgesteld. De arbeidsrechtbank wees dit standpunt af onder verwijzing naar artikel 52 van het KB van 18 juli 1966 houdende de coördinatie van de wetten op het gebruik van de talen in bestuurszaken dat bepaalt dat de taalvoorschriften enkel gelden voor de werkgevers. 30 II. Aantal mandaten en kandidaten Het aantal mandaten wordt bepaald in functie van het aantal werknemers (incl. het leidinggevend personeel 31 ) dat in de definitief vastgelegde technische bedrijfseenheid tewerkgesteld wordt op dag X, zijnde 90 dagen voorafgaand aan de datum van de verkiezingen in de onderneming (TBE). 32 In functie van de aanstaande verkiezingsdatum is dit dus ten laatste tussen 9 en 22 februari Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 30 maart 2009 dat ook uitzendkrachten die op dag X tewerkgesteld zijn bij de gebruiker in aanmerking genomen moeten worden voor het berekenen van het aantal mandaten voor de organisatie van de sociale verkiezingen bij deze gebruiker. 33 Het Hof baseerde zich hiervoor op artikel 25 van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987 dat bepaalt dat voor de toepassing 22. Cass. 5 januari 2009, S.08/0101.N. 23. Art. 36, 1 ste lid Verkiezingswet. 24. Art. 36, 2 e lid Verkiezingswet. 25. Arbrb. Charleroi, afd. Binche (Ressaix) (11 e k.) 14 mei 2012, AR 12/1612/A en AR 12/1614/A. 26. Art. 36, 1 ste lid Verkiezingswet. 27. Art. 40 Verkiezingswet. 28. Art. 40 Verkiezingswet. 29. Art. 36, 2 e lid Verkiezingswet. 30. Arbrb. Eupen 29 april 2004, AR 118/04 en 119/ Art. 23, 3 e lid Verkiezingswet. 32. Art. 23, 1 ste lid Verkiezingswet. 33. Cass. 30 maart 2009, S N. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 233

5 Doctrine van de bepalingen van de wetten die steunen op het aantal werknemers, ook rekening gehouden moet worden met de uitzendkrachten. N.a.v. de sociale verkiezingen van 2012 rees de vraag of de uitzendkrachten ook in aanmerking moesten worden genomen om het aantal mandaten te verdelen tussen de verschillende categorieën van werknemers. De rechtspraak van de arbeidsrechtbanken was hieromtrent verdeeld maar het Hof van Cassatie besliste in zijn arrest van 15 april 2013 dat de uitzendkrachten hierin geen rol spelen: 4. De artikelen 25 en 26 Wet Sociale Verkiezingen zijn geen wetsbepalingen die aan de werkgever een verplichting opleggen die is gesteund op het aantal werknemers dat door de ondernemingen wordt tewerkgesteld, zoals bedoeld in artikel 25, eerste lid, Uitzendarbeidswet, maar wetsbepalingen die de onderlinge verhouding regelen tussen de verschillende categorieën van werknemers die in dienst zijn van de onderneming en die gesteund zijn op het aantal werknemers van elke categorie die in dienst is van de onderneming op de dag van de aanplakking van het bericht waarbij de datum der verkiezingen wordt aangekondigd. 34 Er worden evenveel plaatsvervangende mandaten als effectieve mandaten voorzien. Rekening houdend met het aantal organisaties die vandaag kandidaten kunnen voordragen, komt dit per orgaan neer op de volgende maximale berekening 35 : Aantal werknemers < tot tot tot tot tot tot tot tot > Aantal personeelsafgevaardigden en plaatsvervangende leden Aantal mogelijke kandidaten CPBW Aantal mogelijke kandidaten OR Totaal aantal kandidaten Indien er voor de ondernemingsraad een afzonderlijke vertegenwoordiging van de kaderleden wordt voorzien, wordt het aantal mandaten verhoogd: met één mandaat indien de onderneming minder dan 100 kaderleden (incl. het leidinggevend personeel) tewerkstelt; met twee mandaten indien de onderneming 100 of meer kaderleden (incl. het leidinggevend personeel) tewerkstelt. Het aantal mandaten mag conventioneel verhoogd worden. De wetgever begrenst deze verhoging evenwel op 25 mandaten. Als er voor de ondernemingsraad een of twee mandaten bijkomen voor de vertegenwoordiging van de kaderleden, dan mag dit maximum opgetrokken worden tot 26 resp. 27 mandaten. Voor een conventionele verhoging is ten laatste op dag X een eenparig akkoord nodig tussen de werkgever en de representatieve werknemersorganisaties. Bijgevolg kan een vakorganisatie die een dergelijk akkoord niet mee heeft ondertekend, de geldigheid van het akkoord met succes aanvechten. 36 III. Verkiesbaarheidsvoorwaarden De kandidaat moet aan een reeks voorwaarden voldoen om rechtsgeldig te kunnen worden voorgedragen. Deze voorwaarden moeten voldaan zijn op de datum van de sociale verkiezingen. A. Werknemer De kandidaat moet in de eerste plaats werknemer zijn. In de Bedrijfsorganisatiewet en de Welzijnswet wordt de werknemer omschreven als de persoon die tewerkgesteld is krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst. 37 In de Verkiezingswet worden een aantal personen hiermee gelijkgesteld, m.n. 38 : de personen die voor een beroepsopleiding in de 34. Cass. 15 april 2013, S N/4, O. WOUTERS, Cassatie beperkt gelijkstelling uitzendkrachten, Juristenkrant 2013, afl. 272, In de ondernemingen van de sector van de mijnen, de graverijen en de ondergrondse groeven is de personeelsafvaardiging in het comité voor preventie en bescherming op het werk samengesteld uit twee gewone leden voor een onderneming met minder dan 50 werknemers. 36. Arbrb. Bergen (4 e k.) 4 maart 2008, AR.08/574/A en AR 08/575/A. 37. Art. 14, 1, lid 2, 2 wet 20 september 1948 en art. 49, lid 2, 2 wet 4 augustus Art. 4, 8 Verkiezingswet. 234 Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

6 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstellingen belast met de beroepsopleiding; de onderzoekers aangeworven door het Fonds national de la recherche scientifique of door het Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek-Vlaanderen, evenals door de geassocieerde fondsen. De kandidaat moet behoren tot de technische bedrijfseenheid (TBE) waar zijn kandidatuur wordt voorgedragen. 39 Wanneer een werknemer verbonden is met een vennootschap die geen deel uitmaakt van de TBE, voldoet hij niet aan de verkiesbaarheidsvoorwaarde. 40 Wanneer een juridische entiteit bestaat uit twee TBE s kan de werknemer alleen maar kandidaat zijn bij de TBE waarvan hij werknemer is. 41 Een werknemer die in het buitenland wordt tewerkgesteld maar die verbonden is door een arbeidsovereenkomst met een juridische entiteit die deel uitmaakt van de TBE waar sociale verkiezingen georganiseerd worden, mag worden voorgedragen als kandidaat. De vraag of de arbeidsrelatie onderworpen was aan het Belgische arbeidsrecht of het Belgische socialezekerheidsrecht was volgens de arbeidsrechtbank van Brussel in casu niet ter zake aangezien dit geen verkiesbaarheidsvoorwaarde is. Ook de stelling dat de betrokken werknemer niet de mogelijkheid zou hebben om zijn mandaat op doeltreffende wijze uit te oefenen, werd door de arbeidsrechtbank niet gevolgd aangezien zulks geen verkiesbaarheidsvoorwaarde uitmaakt. 42 De wet preciseert verder dat de werknemer die in strijd met de bepalingen van de wet van 19 maart 1991 ontslagen werd, als kandidaat mag worden voorgedragen. Hiermee wordt bedoeld een ontslag tijdens de zgn. occulte periode (d.i. vanaf dag X-30 tot dag X+35). Het moet gaan om een eenzijdig ontslag door de werkgever. Een beëindiging van de arbeidsrelatie in onderling akkoord valt hier dus niet onder. 43 Hetzelfde geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens overmacht tijdens de occulte periode 44 of wanneer de arbeidsovereenkomst voor een welomschreven werk een einde neemt vóór de voordracht van de kandidaturen. 45 Wanneer de werknemer tijdens deze occulte periode ontslagen wordt, moet hij toch beschouwd worden als een werknemer van de TBE. Hij zal hiervoor wel eerst zijn re-integratie moeten aanvragen binnen de 30 dagen volgend op de dag van de voordracht van zijn kandidatuur. 46 Bovendien zal de werknemer die een reintegratie aangevraagd heeft en waarop de werkgever positief gereageerd heeft, zich moeten aanbieden op het werk. Wanneer de vakbond aan de werkgever laat weten dat de werknemer niet bereid is gevolg te geven aan de re-integratie, beantwoordt hij niet aan de vereiste dat hij werknemer moet zijn. 47 Zoals bij vorige verkiezingsedities werd in de rechtspraak n.a.v. de sociale verkiezingen van 2012 opnieuw het principe bevestigd dat het niet toebehoort aan de rechter om een arbeidsrelatie te herkwalificeren in het kader van de strikte en zeer specifieke materie van de sociale verkiezingen. Zo bevestigde de arbeidsrechtbank van Mechelen: Samen met de NV is de rechtbank van oordeel dat de sociale verkiezingen geen gelegenheid bieden om het sociaalrechtelijk statuut van een persoon te doen wijzigen (H.-F. Lenaerts, J.-Y. Verslype, O. Wouters, Sociale Verkiezingen 2004 Overzicht van rechtspraak, Larcier, Gent, 2007, 156). Zulks werd reeds bevestigd door het Hof van Cassatie op 8 januari 2001 waarin het Hof oordeelde dat betwistingen inzake sociale verkiezingen niet gebruikt kunnen worden om het statuut van een werknemer te wijzigen van arbeider naar bediende. Het Hof oordeelde verder dat het niet toekomt aan de rechter die gevat is door een geschil inzake sociale verkiezingen, om over te gaan tot een herkwalificatie van de contractuele relatie tussen partijen. De rechter is gebonden door de situatie die hem voorgelegd wordt door de partijen (Cass. 8 januari 2001, J.T.T. 2003, 423, nr. 24). De rechtbank is van oordeel dat de herkwalificatie van een uitzendkracht als een werknemer in dienst van de gebruiker voor onbepaalde duur evenzeer een statuutwijziging betreft (Arbrb. Mechelen 5 maart 2008, A.R. 08/297/A). Verweerders verwijzen naar het vonnis van de arbeidsrechtbank van Nijvel van 19 april 2004 (Arbrb.Nijvel 19 april 2004, A.R. 316/W/2004). Evenwel werd dit vonnis ten zeerste bekritiseerd in de rechtsleer stellende dat de bevoegdheid van de rechter, in geval van een geschil betreffende sociale verkiezingen, strikt beperkt is. Het cassatieberoep tegen dit vonnis werd weliswaar verworpen, doch het Hof heeft zich niet uitgesproken over de mogelijkheid om een dergelijke vordering tot 39. Art. 33, 1, 4 e lid Verkiezingswet. 40. Arbrb. Antwerpen (1 ste k.) 16 april 2012, AR 12/2238/A. 41. Arbrb. Brussel (25 e k.) 14 april 2008, AR 5022/08 en 5023/ Arbrb. Brussel (25 e k.) 21 april 2008, AR 5353/ Arbrb. Brussel (22 e k.) 30 april 2008, AR 5955/08 en AR 6052/ Arbrb. Luik (1 ste k.) 17 april 2012, AR Arbrb. Antwerpen (1 ste k.) 25 april 2012, AR 12/2429/A. 46. Zie hierover meer onder hoofdstuk V.C. 47. Arbrb. Gent (5 e k.) 22 april 2004, AR /04. De arbeidsrechtbank besloot dat de kandidatuur ingegeven was door rechtsmisbruik gelet op de weigering van de werknemer om in te gaan op de door de werkgever aanvaarde re-integratie. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 235

7 Doctrine het bekomen van een herkwalificatie van een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid in een gewone arbeidsovereenkomst in het zeer specifieke kader (met specifieke en korte termijnen) inzake sociale verkiezingen te behandelen. Dit middel werd niet opgeworpen door de werkgever. (Cass. 3 oktober 2005, A.R. S F., Naar het oordeel van de rechtbank beschikt de rechter slechts over een marginale toetsingsbevoegdheid waarbij het hem niet toekomt in dit stadium, en in het kader van de procedure die specifiek voorzien werd voor de sociale verkiezingen, om een arbeidsovereenkomst te herkwalificeren ((H.-F. Lenaerts, J.-Y. Verslype, O. Wouters, Sociale Verkiezingen 2004 Overzicht van rechtspraak, Larcier, Gent, 2007, 156). De rechtbank wijst verder op het feit dat de zeer korte termijnen eigen aan de procedure inzake sociale verkiezingen niet toelaten een complexe materie als de herkwalificatie van een uitzendkracht tot een gewone werknemer, te behandelen zonder afbreuk te doen aan de rechten van de verdediging. Bovendien dient erop gewezen te worden dat overeenkomstig artikel 5 van de wet van 4 december 2007 tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen, de beslissing van de arbeidsrechtbank in deze zaak niet vatbaar is voor hoger beroep. De rechtbank acht zich derhalve onbevoegd te herkwalificeren. De rechtbank acht zich evenzeer onbevoegd om de regelmatigheid en de onderliggende redengeving van de tewerkstelling der uitzendkrachten te beoordelen, gezien dit deelachtig is aan de verworpen herkwalificatie. 48 B. Leeftijdsvoorwaarde De kandidaat moet op de datum van de verkiezingen ten minste 18 jaar oud zijn maar jonger dan 65 jaar. 49 De kandidaten van de lijst voor de jeugdige werknemers moeten die dag evenwel ten minste 16 jaar oud zijn, maar jonger dan 25 jaar. Een werknemer die op de verkiezingsdag zijn 25 ste verjaardag viert, kan dus niet worden voorgedragen als kandidaat voor de jeugdige werknemers. Een dergelijke kandidatuur is ongeldig. 50 De vraag rijst of deze leeftijdsvoorwaarden wel de toets kunnen doorstaan van onze anti-discriminatiewetgeving. In een arrest van 20 oktober 2011 heeft het Grondwettelijk Hof deze vraag zij het onrechtstreeks bevestigend beantwoord m.b.t. de leeftijdsvoorwaarde van 65 jaar. 51 In casu werd door de arbeidsrechtbank van Antwerpen een prejudiciële vraag gesteld betreffende artikel 2, 2, 3 e lid van de wet van 19 maart 1991 dat bepaalt dat personeelsafgevaardigden die de leeftijd van 65 jaar bereiken van het beschermingsregime waarin deze wet voorziet niet langer genieten. De arbeidsrechtbank wenste de conformiteit te toetsen van dit wetsartikel met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en het niet-discriminatiebeginsel als vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Het Grondwettelijk Hof verwijst in zijn arrest naar de wetsgeschiedenis van het systeem van ontslagbescherming. Uit de parlementaire voorbereidingen blijkt immers dat de wetgever destijds het ophouden van de bescherming voor de personeelsafgevaardigden heeft willen koppelen aan de leeftijd waarop een werknemer niet langer verkiesbaar is als personeelsafgevaardigde. Het Grondwettelijk Hof onderstreept daarbij dat de wetgever met deze verkiesbaarheidsvoorwaarde, die geïnspireerd was op advies nr. 196 van 30 april 1964 van de Nationale Arbeidsraad, beoogde te vermijden dat de leden van de ondernemingsraden hun loopbaan onbepaald verlengen dank zij een mogelijke nieuwe verkiezing. 52 Het Grondwettelijk Hof besluit dat het verschil in behandeling waarin artikel 2, 2, 3 e lid van de wet van 19 maart 1991 voorziet, berust op een objectief criterium, namelijk de omstandigheid dat de betrokken werknemer-personeelsafgevaardigde die wordt ontslagen al dan niet de leeftijd van 65 jaar bereikt. Het Hof voegt eraan toe dat het verschil in behandeling berust op legitieme doelstellingen: Zoals vastgesteld in B.3, berust het verschil in behandeling op legitieme doelstellingen. De wetgever heeft het ophouden van de bescherming voor de personeelsafgevaardigden waarin artikel 2 van de wet van 19 maart 1991 voorziet, willen koppelen aan de leeftijd waarop een werknemer niet langer verkiesbaar is als personeelsafgevaardigde, namelijk de leeftijd van 65 jaar. Ten slotte besluit het Grondwettelijk Hof ook dat de wetsbepaling niet haaks staat op de richtlijn 2000/ 78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep: In dit verband is het voldoende erop te wijzen dat naar luid van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn, de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden verantwoord door een legitiem doel en de middelen om dat 48. Arbrb. Mechelen (1 ste k.) 17 april 2012, AR 12/540/A. In dezelfde zin: Arbrb. Luik (8 e k.) 23 april 2012, AR en Art. 19, 1 e lid, 1 en 4, en 4 e lid wet van 20 september 1948; art. 59, 1 e lid, 1 en 4 wet van 4 augustus Arbrb. Brussel (25 e k.) 23 april 2004, AR / GwH 20 oktober 2011, nr. 160/ Het Grondwettelijk Hof verwijst naar Parl.St. Kamer , 2, nr. 264/1 en ook Parl.St. Senaat , 3, nr Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

8 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn (HvJ, grote kamer, 16 oktober 2007, C-411/05, Palacios de la Villa, en HvJ, 5 maart 2009, C-388/07, Age Concern England). De vraag blijft of dit onderscheid op grond van leeftijd ook de toets van het Europese Hof van Justitie zou doorstaan. 53 Een onderscheid op grond van leeftijd moet inderdaad kunnen gegrond worden op een doelstelling van algemeen belang en sociaal beleid (zie arrest Age Concern 54 ). In de Europese rechtspraak wordt doorgaans aanvaard dat nationale wetgevingen kunnen voorzien in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de wettelijke pensioenleeftijd. Volgens het Europees Hof berust dit op een evenwicht tussen overwegingen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire aard. 55 C. Geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel De kandidaat mag op de datum van de verkiezingen geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel. 56 Bepalend daarbij is of de betrokkene voorkomt op de definitieve lijst van het leidinggevend personeel. De kandidatuur van een bediende die niet voorkomt op de niet-betwiste lijst van het leidinggevend personeel zoals meegedeeld op dag X-60 of op dag X, is geldig. 57 Hetzelfde geldt voor een kandidatuur van een bediende wiens functie oorspronkelijk voorkwam op de lijst van het leidinggevend personeel, aangeplakt op dag X-35, maar die vervolgens door de arbeidsrechtbank werd verworpen. Het feit dat de termijn voor het instellen van een voorziening in cassatie nog niet verstreken is, doet geen afbreuk aan het gezag van het gewijsde van het vonnis van de arbeidsrechtbank. 58 De arbeidsrechtbank van Brussel herinnerde in 2008 aan wat het Hof van Cassatie beslist had in een arrest van 16 april 1984 over de vraag of een bepaalde functie al dan niet verenigbaar was met een kandidatuur voor de sociale verkiezingen. In casu voerde de werkgever aan dat er een onverenigbaarheid was in hoofde van de bediende aangezien deze tewerkgesteld was op de personeelsdienst. De arbeidsrechtbank wees dit standpunt af: Op voorwaarde dat de kandidatuur geen rechtsmisbruik uitmaakt behoort het enkel aan de vakorganisatie, die een kandidaat voorstelt, te oordelen over de opportuniteit van de kandidatuur. Onwettig is de beslissing die na vastgesteld te hebben, dat de werknemer geen deel uitmaakt van het leidinggevend personeel van een onderneming, toch beveelt zijn naam van de lijst van de kandidaten voor de sociale verkiezingen af te voeren, op grond van het feit dat bij de betrokkene een onverenigbaarheid bestaat door de gelijktijdige uitoefening van de functie van adjunct van het hoofd van het personeel en die van afgevaardigde van het personeel in de ondernemingsraad. 59 D. Preventieadviseur noch vertrouwenspersoon De kandidaat mag op de datum van de verkiezing niet de hoedanigheid hebben van preventieadviseur van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Dit werd expliciet wettelijk vastgelegd n.a.v. de sociale verkiezingen van De wetgeving voorzag reeds dat de preventieadviseur die deel uitmaakt van de onderneming waar hij zijn functie uitoefent noch werkgevers-, noch personeelsafgevaardigde kan zijn. 61 In 2008 werd in de rechtspraak verduidelijkt dat dit verbod ook geldt voor de plaatsvervangers 62 en voor de adjunct-preventieadviseur. 63 Met deze onverkiesbaarheid beoogde de wetgever de onafhankelijkheid van de preventieadviseur bij de IDPBW te waarborgen t.o.v. zowel de werkgever als de werknemersafvaardiging. 64 Vanaf de sociale verkiezingen van 2016 geldt dit verbod ook voor de vertrouwenspersoon aangesteld in het kader van de wetgeving inzake preventie van psychosociale risico s: hij of zij mag niet worden voorgedragen als kandidaat-personeelsafgevaardigde (noch als werkgeversafgevaardigde) in de ondernemingsraad of het preventiecomité. 65 E. Anciënniteit De kandidaat moet op de datum van de verkiezingen 66 : ofwel minstens zes maanden ononderbroken tewerkgesteld zijn in de juridische entiteit waar de onderneming toe behoort of in de technische bedrijfseenheid, gevormd door verschillende juridische entiteiten; 53. Zie voor een uitvoerige bespreking: I. VERHELST en S. RAETS, Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007, Or. 2011, HvJ 5 maart 2009, C-322/07, Age Concern. 55. HvJ 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt; HvJ 5 juli 2012, C-141/11, Hörnfeldt. 56. Art. 19, 1 ste lid, 1 en 4 e lid wet van 20 september 1948; art. 59, 1 ste lid, 2 wet van 4 augustus Arbrb. Brussel (22 e k.) 22 april 2004, AR / Arbrb. Brussel (22 e k.) 22 april 2004, AR / Arbrb. Brussel (22 e k.) 15 april 2008, AR 5080/08 verwijzend naar Cass. 16 april 1984, JTT 1985, Art. 19, 1 e lid, 2 wet van 20 september 1948 en art. 59, 1 e lid, 2 wet van 4 augustus Art. 16 wet van 20 september 1948 en art. 57 wet van 4 augustus Arbrb. Brussel (25 e k.) 21 april 2008, AR 5338/ Arbrb. Kortrijk (2 e k.) 28 mei 2008, AR 08/671/A. 64. Arbrb. Oudenaarde (2 e k.) 24 april 2012, AR 12/232/A/II. 65. Art. 16 en 19, 1 ste lid, 2 wet van 20 september 1948 en art. 57 en 59, 1 ste lid, 2 wet van 4 augustus 1996 en art. 32sexies, 2 wet van 4 augustus Zie hierover ook: B. COPS, en P.-J. GERMEAUX, De vertrouwenspersoon: rol en statuut, Or. 2015, Art. 19, 1 ste lid, 3, en 4 e lid wet van 20 september 1948; art. 59, 1 ste lid, 3 wet van 4 augustus Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 237

9 Doctrine ofwel tewerkgesteld geweest zijn in een juridische entiteit waartoe de onderneming behoort of in de technische bedrijfseenheid, gevormd door verschillende juridische entiteiten in het jaar dat de sociale verkiezingen voorafgaat (nu dus 2015), gedurende in totaal minstens negen maanden tijdens verscheidene periodes. Voor de berekening van deze periode van negen maanden, wordt rekening gehouden met alle periodes gedurende welke de werknemer tewerkgesteld is geweest, hetzij krachtens een arbeids- of leerovereenkomst, hetzij onder de gelijkgestelde voorwaarden. 67 De oorzaken van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst hebben geen invloed op de anciënniteitsvoorwaarde. Het moet daarbij gaan om een effectieve anciënniteit. Gelet op het openbare orde-karakter van de verkiezingswetgeving kan er geen sprake zijn van het erkennen van een conventionele anciënniteit (met uitzondering van het specifieke geval van overname van anciënniteit in geval van een conventionele overdracht van een onderneming in de zin van de CAO nr. 32bis). 68 IV. Aanpassingen en betwistingen van de kandidatenlijsten A. Verbeteringen en aanvullingen van de kandidatenlijsten Tot dag X+47 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 27 maart en 9 april 2016) kunnen de kandidaten de volgende verbeteringen of aanvullingen meedelen aan de werkgever 69 : de verbeteringen aan hun naam of hun voornaam; de gehuwde vrouwen en de weduwen kunnen vragen dat hun meisjesnaam wordt voorafgegaan door de naam van hun echtgenoot of hun overleden echtgenoot; de kandidaten kunnen vragen om hun voornaam te laten volgen door hun gebruikelijke voornaam. B. Betwistingen en intrekkingen van kandidaturen B.1 Na het verstrijken van de termijn voor de aanplakking van de kandidatenlijsten, loopt een termijn van zeven dagen (dus tot dag X+47) binnen dewelke bij de werkgever een klacht kan worden ingediend die i.v.m. de kandidatenlijsten nuttig wordt geacht. 70 Deze klacht kan uitgaan van: de werknemers die op de kiezerslijsten voorkomen; aangezien de leden van het leidinggevend personeel niet voorkomen op de kiezerslijsten, kunnen zij geen klacht indienen 71 ; de betrokken representatieve werknemersorganisaties; de betrokken representatieve organisaties van de kaderleden. De wet voorziet geen vormvereisten voor een dergelijke klacht. Zij kan dus ook mondeling geformuleerd worden. 72 Een eventuele betwisting vanwege de werkgever kan pas op een later tijdstip in de procedurekalender ingediend worden/gebeuren (zie hieronder IV.B.4). Ook de werknemers die hun kandidatuur wensen in te trekken moeten dit aan de werkgever ten laatste op dag X+47 meedelen. 73 Zoals hieronder wordt besproken, kunnen deze kandidaten vervangen worden tot op dag X+76. Er moet wel steeds worden nagegaan voor welk orgaan de betrokken werknemer zijn kandidatuur intrekt. Als hij initieel kandidaat was voor zowel de ondernemingsraad als het preventiecomité, moet duidelijk blijken of de intrekking al dan niet op de beide organen betrekking heeft. 74 B.2 De werkgever moet op dag X+48 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 28 maart en 10 april 2016) de klacht tegen of de intrekking van de kandidatuur voorleggen aan de organisatie of aan de kaderleden die de kandidaat hebben voorgedragen, alsook aan zijn volmachthebber, voor zover deze een adres heeft meegedeeld. De werkgever kan kiezen om deze voorlegging te doen hetzij per post, hetzij via een upload op de webapplicatie van de FOD WASO. 75 Een verzoek tot verbetering van de naam of toevoeging van de meisjesnaam of gebruikelijke voornaam valt niet onder deze verplichting Bedoeld worden: de personen die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstellingen belast met de beroepsopleiding; de onderzoekers aangeworven door het Fonds national de la recherche scientifique of door het Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek-Vlaanderen, evenals door de geassocieerde fondsen. 68. Arbrb. Kortrijk 7 mei 2008, AR 08/614/A. 69. Art. 40 Verkiezingswet. 70. Art. 37, 1st e lid Verkiezingswet. 71. Arbrb. Antwerpen 29 april 2004, AR O. VANACHTER, Procedure sociale verkiezingen 2016, Mechelen, Kluwer, 2015, Art. 37, 2 e lid Verkiezingswet. 74. Arbrb. Brussel 28 april 2000, AR / Art. 37, 3 e lid Verkiezingswet. 76. M. DE GOLS, De sociale verkiezingen van 2012, Or. 2011, Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

10 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten In geval van een klacht beschikt de organisatie vervolgens over een termijn van zes dagen (dus tot X+54, d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 3 en 16 april 2016) om de kandidatenlijst te wijzigen wanneer zij dit nodig acht. Deze wijziging dient te worden meegedeeld op een document overeenkomstig het wettelijk model (als bijlage opgenomen bij de Verkiezingswet). 77 Enkel wijzigingen van de ingediende kandidaturen zijn toegelaten. Dit betekent dat de vakorganisatie het aantal kandidaten niet zal kunnen aanpassen op die lijst. 78 De kandidaten die het voorwerp zijn van een klacht omdat ze niet aan de verkiesbaarheidsvoorwaarden voldoen, mogen niet vervangen worden wanneer ze geen deel uitmaakten van het personeel van de onderneming op dag X-30 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 10 en 23 januari 2016). 79 Deze bepaling werd ingevoerd om de voordracht van fictieve kandidaten tegen te gaan. Deze vereiste zal bv. ook kunnen worden ingeroepen wanneer de anciënniteitsvoorwaarde van zes maanden betwist wordt. Indien de kandidaat op de verkiezingsdatum geen zes maanden anciënniteit heeft, betekent dit ook dat hij op dag X-30 nog niet in dienst was. Bijgevolg mag de vakorganisatie hem niet vervangen door een andere kandidaat. 80 B.3 Ten laatste op dag X+56 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 5 en 18 april 2016) laat de werkgever de kandidatenlijsten aanplakken, ook als die niet gewijzigd werden. 81 Zoals voor de aanplakking van de initiële kandidatenlijsten, kan de werkgever de papieren aanplakking vervangen door het ter beschikking stellen van een elektronisch document, voor zover alle werknemers hiertoe toegang hebben tijdens hun normale werkuren. 82 De lijsten worden gerangschikt volgens de bij de loting bepaalde volgorde. De namen van de kandidaten worden ingeschreven in de volgorde van hun voordracht. 83 Dit bericht wordt aangeplakt op dezelfde plaatsen als het bericht van dag X. 84 B.4 De kandidaturen kunnen ook betwist worden voor de arbeidsrechtbank. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen twee mogelijke termijnen. Bepalend is m.n. of er een klacht werd ingediend zoals hierboven beschreven. Als er geen klacht werd ingediend, mag immers alleen de werkgever een beroep instellen. De werkgever zal dit bovendien moeten doen binnen een kortere tijdsspanne. Sinds de verkiezingen van 2016 zijn de beroepstermijnen geïntegreerd in de Verkiezingswet. Zij maken dus niet langer deel uit van een afzonderlijke wet (voorheen: de wet van 4 december 2007 tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen, zoals gewijzigd door de wet van 28 juli 2011,BS12 september 2011). Het belang van het naleven van deze termijnen werd nog benadrukt door een arrest van het Hof van Cassatie van 17 oktober 2011 waarin bevestigd werd dat de werkgever de geldigheid van een kandidatuur waartegen hij niet tijdig beroep heeft ingesteld conform artikel 37 van de Verkiezingswet, nadien niet meer kan betwisten in het kader van een procedure m.b.t. de ontslagbescherming. 85 De arbeidsrechtbank doet uitspraak binnen de 14 dagen die volgen op de dag van ontvangst van het beroep. Het vonnis is niet vatbaar voor hoger beroep, noch voor verzet. 1.1 Beroep zonder voorafgaande klacht (dag X+52) Indien er geen klacht werd ingediend, kan alleen de werkgever een beroep instellen voor de arbeidsrechtbank. Dit moet ten laatste op dag X+52 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 1 april en 14 april 2016). 86 Het begrip klacht heeft geen betrekking op de eventuele intrekking van een kandidatuur of het verzoek van een werknemer tot toevoeging van de meisjesnaam of de gebruikelijke voornaam. 87 De werkgever kan een beroep instellen tegen een kandidatuur of een kandidatenlijst omdat de bepalingen van de Bedrijfsorganisatiewet of de Welzijnswet niet nageleefd werden. De werkgever kan de kandidatuur ook betwisten wegens rechtsmisbruik in hoofde van de kandidaat (zie hierna IV.B.5 en V.D). De arbeidsrechtbank zal haar vonnis moeten vellen ten laatste op dag X+66 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 15 en 28 april 2016). 88 Deze uitspraak is niet vatbaar voor hoger beroep, noch voor verzet. 77. Art. 37, 3 e lid Verkiezingswet. 78. M. JACXSENS en J. VANTHOURNOUT, Praktijkgids sociale verkiezingen 2016, Brussel, Larcier, 2015, 371 en de aldaar vermelde rechtspraak. 79. Art. 37, 3 e lid Verkiezingswet; Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) (9 e k.) 27 april 2012, AR 12/1110/A, AR 12/1112/A, AR 12/1114/A en AR 12/1115/A. 80. Arbrb. Brussel (22 e k.) 30 april 2008, AR 6053/ Art. 37, 4 e lid Verkiezingswet. 82. Art. 36, 2 e lid Verkiezingswet. 83. Art. 37, 5 e lid Verkiezingswet. 84. Art. 37, 6 e lid Verkiezingswet. 85. Cass. 17 oktober 2011, S N/ Art. 39, 2 Verkiezingswet. 87. M. JACXSENS en J. VANTHOURNOUT, Praktijkgids sociale verkiezingen 2016, Brussel, Larcier, 2015, 369 en de aldaar vermelde rechtspraak. 88. Art. 39, 3 Verkiezingswet. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 239

11 Doctrine 1.2 Beroep na een voorafgaande klacht (dag X+61) Uiterlijk op dag X+61 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 10 en 23 april 2016) kunnen de betrokken werknemers, de betrokken representatieve werknemersorganisaties, en de kaderledenorganisaties bij de arbeidsrechtbank een beroep instellen tegen de voordracht van de kandidaten waartegen een klacht was ingediend binnen de termijn van dag X Als er een klacht werd ingediend, verstrijkt de beroepstermijn voor de werkgever ook pas op dag X De werkgever kan een beroep instellen tegen deze kandidaturen, maar ook tegen elke andere kandidatuur of kandidatenlijst die niet in overeenstemming is met de bepalingen van de Bedrijfsorganisatiewet of de Welzijnswet of in geval van rechtsmisbruik (zie hierna IV.B.5 en V.D). De arbeidsrechtbank zal haar vonnis moeten vellen ten laatste op dag X+75 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 24 april en 7 mei 2016). 91 Deze uitspraak is niet vatbaar voor hoger beroep, noch voor verzet. B.5 Hoewel de wetgeving inzake sociale verkiezingen dit als dusdanig niet uitdrukkelijk voorziet, wordt algemeen aanvaard dat de werkgever een kandidatuur kan betwisten wegens rechtsmisbruik. Deze stelling werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 5 maart Het recht van een vakorganisatie om een kandidaat voor te dragen en het recht van een werknemer om voorgedragen te worden als kandidaat voor de sociale verkiezingen zijn zgn. functionele rechten met een specifieke doelstelling: de uitoefening van het mandaat als personeelsafgevaardigde in een overlegorgaan. Wanneer dit recht echter gebruikt wordt voor een andere doelstelling kan er sprake zijn van rechtsmisbruik. Dit zal bv. het geval zijn wanneer de kandidatuur alleen werd voorgedragen om op onrechtmatige wijze te kunnen genieten van de bijzondere ontslagbescherming. 93 De bewijslast omtrent het ingeroepen rechtsmisbruik berust op de werkgever. 94 Dit bewijs kan geleverd worden door alle middelen van recht en kan afgeleid worden uit een geheel van ernstige, precieze en overeenstemmende vermoedens. Uit de rechtspraak blijkt dat rechtsmisbruik slechts in een beperkt aantal gevallen door de arbeidsgerechten weerhouden wordt om een kandidatuur af te wijzen. Zonder exhaustief te willen zijn, hieronder een greep uit vonnissen van de laatste drie verkiezingen 95 : Een werkgever beriep zich op verschillende verwittigingen, negatieve evaluaties, enz. om te stellen dat de kandidatuur van de werkneemster ingegeven was door rechtsmisbruik. De rechtbank wees deze eis in casu af door te stellen dat de reeks ingebrekestellingen pasten in de bedrijfscultuur zonder dat bewezen was dat een eventueel ontslag ooit ernstig overwogen was geweest. 96 Een soortgelijke redenering werd in 2012 toegepast. In casu had een werknemer een indrukwekkend aantal verwittigingen opgestapeld, waarvan in de laatste (verstuurd in december 2011) vermeld werd dat: het vijf voor twaalf is en de tolerantie serieus aan het slinken is dat het geduld op is en dat zijn gebrek aan collegialiteit een impact heeft op de afdeling waar (hij) werkt: ook voor (zijn) collega s is dit een onhoudbare situatie aan het worden. Toen hij zich kandidaat stelde, dienden zijn collega s een klacht tegen hem in. Na het volgende herinnerd te hebben: Het probandum dat op de werkgever rust is bijzonder zwaar: in de voorliggende zaak moet worden aangetoond dat (X) zich geen kandidaat zou hebben gesteld, indien de diverse aanmaningen en ingebrekestellingen vanwege de werkgever er niet waren geweest, wees de arbeidsrechtbank de vordering om de kandidatuur als rechtsmisbruik te beschouwen af op basis van de motieven dat: (X) presteert sinds september 2007 in dienst van eisende partij, zodat de werkgever sinds lang vertrouwd is met zijn professioneel gedrag en dat zijn inzet (of het gemis hieraan) in ieder geval over een ruime periode kan worden geëvalueerd. In die zin is merkwaardig dat de ingebrekestellingen, die vooral in 2011 aan de orde waren, niet tot het ontslag van de verweerder hebben geleid, ook niet toen hij geen aanspraak op ontslagbescherming (meer) kon maken. Naar het oordeel van de rechtbank is niet bewezen dat (X) misbruik heeft gemaakt van het recht om zich kandidaat te stellen ( ). Er is niet naar recht aangetoond dat hij hiermee uitsluitend een dreigend ontslag wenste af te wenden, terwijl evenmin uit zijn recente aansluiting bij (Y) een ernstig vermoe- 89. Art. 39, 1 Verkiezingswet. 90. Art. 39, 2 Verkiezingswet. 91. Art. 39, 3 Verkiezingswet. 92. Cass. 5 maart 1984, JTT 1985, 101. Voor een verdere bespreking zie o.m. H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2004 overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2007, en H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2008 overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2011, ; H.-F. LENAERTS en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2012 overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2015, Arbrb. Brussel (25 e k.) 15 april 2008, AR 5080/ Cass. 6 oktober 2014, JTT 2015, Voor een verdere bespreking zie o.m. H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2004 overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2007, en H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2008 overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2011, ; H.-F. LENAERTS en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2012 overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2015, Arbrb. Brussel (22 e k.) 15 april 2008, AR 5080/ Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

12 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten den van misbruik van recht valt af te leiden. 97 In een andere zaak werd het door de werkgever ingeroepen rechtsmisbruik wel aanvaard. In casu had de werknemer twee verwittigingen gekregen in de loop van het jaar 2012 (bedreiging van een collega met een mes en weigering om zich bij de controlearts aan te bieden n.a.v. een afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid). Hij was ongewettigd afwezig sinds 27 februari 2012 en had hiervoor een verwittiging ontvangen op 8 maart Op 16 maart 2012 stelde hij zich kandidaat voor de verkiezingen voor de ondernemingsraad en het CPBW. De arbeidsrechtbank van Luik, onder verwijzing naar een vonnis van de arbeidsrechtbank van Nijvel van 18 april , besliste hierover als volgt: Il ressort de tout ceci et, spécialement de l absence totalement injustifiée de ( ) au travail depuis 2 mois, de sa totale absence de réaction aux avertissements répétés et clairs de la demanderesse, de son absence de réaction au dépôt de la requête et à la procédure en cours, qu il existe des présomptions suffisantes établissant que l usage du droit de se porter candidat aux élections sociales a été exercé par ( ) dans un autre but que l exercice du mandat social. Il y a donc lieu de retenir l existence d un abus de droit et de déclarer cette candidature abusive. 99 Bij elke verkiezing lopen de standpunten van de arbeidsrechtbanken uiteen over de vraag of de langdurige afwezigheid van de kandidaat-personeelsafgevaardigde in de onderneming kan worden ingeroepen als een vorm van rechtsmisbruik. In een arrest van 24 september 2001 besliste het Hof van Cassatie hierover: Overwegende dat het bestreden vonnis, zonder te beslissen dat de schorsing van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer een wettelijke hinderpaal is om zich kandidaat te stellen voor de ondernemingsraad, uit het geheel van die gegevens afleidt dat (eiser), toen hij zich kandidaat stelde voor de ondernemingsraad, wel degelijk op de hoogte moest zijn van (zijn) bijzondere toestand, namelijk de materiële onmogelijkheid waarin hij verkeerde om zijn mandaat uit te oefenen en ( ) derhalve (dat) recht heeft aangewend ( ) met een ander doel dan dat waarvoor het was ingevoerd ; Dat het bestreden vonnis door die feitelijke beoordeling de beslissing dat eiser, door zich kandidaat te stellen, misbruik van recht heeft gepleegd en dat eiseres de kandidatuur moet intrekken, naar recht verantwoordt. 100 In lijn met dit arrest werd in een geval waarin een kandidaat ruim anderhalf jaar ononderbroken afwezig was wegens arbeidsongeschiktheid, door de arbeidsrechtbank beslist dat er moet worden uitgemaakt of de werknemer effectief binnen de overlegorganen waarvoor hij zich kandidaat stelde, kan functioneren. Volgens de rechtbank toonde de werknemer niet aan dat hij, ondanks zijn afwezigheid, in staat was om de situatie in de onderneming op te volgen. Het feit de intentie te hebben het werk te hervatten, beschouwde de arbeidsrechtbank als onvoldoende, temeer daar dit niet gestaafd werd door medische documenten. De rechtbank besloot dat het voor de werknemer materieel onmogelijk was om de mandaten uit te oefenen voor het sociaal en economisch doel waarvoor ze ingevoerd werden. 101 Een ander geval betrof een onderneming die geen enkele arbeider meer tewerkstelde na een herstructurering in Ze had echter een aantal arbeiders in dienst gehouden die langdurig ziek waren. Twee van hen, respectievelijk afwezig sinds juni 1998 en december 1999, hadden zich kandidaat gesteld voor de sociale verkiezingen. Logischerwijze stelde de rechtbank vast dat: (X) n établit aucun lien concret avec l entreprise depuis le mois de (juin 1998/décembre 1999). Le tribunal ne perçoit pas quel rôle (X) pourrait jouer dans le cadre du CPPT eu égard à son incapacité de longue durée et eu égard au fait que plus aucun ouvrier ne travaille effectivement dans l entreprise. Même si l incapacité d un travailleur n établit pas ipso facto une impossibilité de présentation sur les listes, dans le cas d espèce (X et son organisation syndicale) ne présentent aucun élément qui permettrait de justifier la candidature de (X). (X et son organisation syndicale ne concluent pas pour expliquer les motifs de la candidature; elles ne précisent pas comment (X) entend exercer le mandat social au profit de la collectivité des travailleurs au sein du CPPT. Il faut bien constater que la candidature telle qu elle est présentée ne présente aucun intérêt pour la collectivité des travailleurs; seule (X) pourrait tirer l avantage lié à la protection légale. La candidature de (X) est abusive. 102 In een ander geval in het kader van de verkiezingen van 2012 ging het om een arbeider (verkozen in 2008) die ononderbroken afwezig was wegens arbeidsongeschiktheid sinds april Hij diende, nadat hij zich kandidaat had gesteld, een medisch attest in ter verlenging van deze ongeschiktheid voor een periode van 1 april tot 97. Arbrb. Gent (9 e k.) 27 april 2012, AR 12/1006/A. 98. Soc.Kron. 2010, 158; zie H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2008 Overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2011, Arbrb. Luik (4 e k.) 30 april 2012, AR Cass. 24 september 2001, JTT 2002, Arbrb. Mechelen (2 e k.) 26 april 2004, AR en Arbrb. Luik (1 ste k.) 10 april 2012, AR en Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 241

13 Doctrine 31 mei 2012; dit attest was op dezelfde manier opgesteld als de voorgaande attesten. De arbeidsrechtbank van Brussel oordeelde als volgt: De rechtbank stelt vast dat de feitelijke elementen erop wijzen dat de heer M. zijn kandidatuur enkel heeft gesteld om een bijzondere beschermingspositie te verwerven. Inderdaad, de heer M. is arbeidsongeschikt sedert 23 april 2010 en heeft sindsdien geen enkele arbeidsprestatie meer geleverd bij de werkgever. Hij heeft ook zijn mandaten, waarvoor hij zich kandidaat had gesteld in 2008 niet meer uitgeoefend sedert die datum. Het wordt door de heer M. en het A.B.V.V. ook niet tegengesproken dat de heer M. vanaf voormelde datum nooit enig rapport of verslag heeft opgevraagd van de vergaderingen die tijdens zijn afwezigheid hebben plaatsgevonden. Het kan niet worden ontkend dat de heer M., gelet op zijn langdurige afwezigheid, enigszins vervreemd is van zijn collega s en de nieuwe collega s niet kent. Gelet op de ononderbroken afwezigheid van de heer M. sedert 23 april 2010 (ruim 2 jaar) is de heer M. ook niet meer op de hoogte van de nieuwe en actuele veiligheidsprocedures binnen de NV. Aangezien de heer M. ruim 2 jaar niet meer in de onderneming is geweest en dus geen geregeld contact heeft onderhouden met de andere werknemers en de nieuwe werknemers niet kent en de heer M. niet op de hoogte is van de meest recente veiligheidsprocedures binnen de NV, kan de bedoeling van de kandidatuurstelling van de heer M. er niet in bestaan om verkozen te worden ten einde de werknemers van de onderneming te vertegenwoordigen in de overlegorganen en om er deel te nemen aan de opdrachten die door de wet van 20 september 1948 en de wet van 4 augustus 1996 aan deze organen worden toevertrouwd. Daarenboven stelt deze Rechtbank vast dat er geen enkele indicatie bestaat dat de heer M. op korte termijn het werk zal hervatten. Ook stelt de Rechtbank vast dat de heer M. op de lijst van het CPBW op de eerste plaats wordt vermeld, en dus boven een collega die wel degelijk actief is in de onderneming van de NV. Dit gegeven en alle andere hierboven uiteengezette gegevens maken gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens uit die aantonen dat de heer M. in de materiële onmogelijkheid verkeert om zijn mandaat van personeelsafgevaardigde uit te oefenen en aldus zijn recht om zich verkiesbaar te stellen heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is ingevoerd. De kandidaatstelling, respectievelijk verkiesbaarheidstelling van de heer M. ter gelegenheid van de sociale verkiezingen van mei 2012 bij de NV maakt een misbruik van recht uit. 103 Tot slot oordeelde de arbeidsrechtbank van Dendermonde in een zaak waarbij zij gevat werd over een werknemer die in dienst getreden was op 11 augustus 2007, maar quasi ononderbroken afwezig was geweest sinds 6 oktober 2007: Redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij na zo n tijdsverloop niet alleen alle contact met zijn collega-werknemers heeft verloren maar ook elke voeling met de werking en structuren van het bedrijf. Er is daarenboven geen enkel feitelijk element terug te vinden welke een indicatie zou bevatten dat binnen een redelijke termijn een werkhervatting is te verwachten. Ook het summiere medisch attest van dokter van 11 april 2012 (midden in de procedure) dat thans kan worden voorgebracht, houdt een slag om de arm (... mag verwacht worden) en biedt in elk geval geen enkele garantie op het snel hervatten van het werk. Waar voornoemde geneesheer in het attest het nog heeft over werkhervatting in de nabije toekomst hebben verwerende partijen het in conclusies (pag.6) over de werkhervatting binnen afzienbare tijd. De intenties worden aldus wel duidelijk gemaakt. Met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet derhalve worden geconcludeerd dat de heer bij verkiezing nooit de intentie heeft om in de overlegorganen waarvoor hij zich kandidaat stelde, te functioneren en er zijn mandaat uit te oefenen. Zijn focus richt zich eerder op het bekomen van de specifieke beschermde status toekomend aan de kandidaat bij de sociale verkiezingen. Er is dan ook sprake van afwending van het recht (om kandidaat te zijn) van economisch en sociaal doel. (zie ook Arbeidsrechtbank Tongeren 26 april 2004 AR 595/04) 104. In andere gevallen werd de arbeidsongeschiktheid echter niet weerhouden als een grond voor rechtsmisbruik. Zo bv.: In casu was de werknemer afwezig sinds juli In maart 2008 werd zijn kandidatuur voorgedragen. De werkgever beriep zich op rechtsmisbruik aangezien de kandidatuur er niet kon in bestaan om verkozen te worden als personeelsafgevaardigde nu de betrokken werknemer alle contact verloren had met de onderneming en zijn collega s. De arbeidsrechtbank oordeelde dat het verlies van contact niet bewezen was en dat evenmin aangetoond werd dat de werknemer niet in staat zou zijn om een actieve rol in de ondernemingsraad op te nemen. 105 Een ander geval betrof een werknemer die in dienst was getreden in maart 2010 (maar daarvoor als uitzendkracht was tewerkgesteld sinds januari 2009) Arbrb. Brussel (33 e k.) 16 april 2012, AR 12/4585/A en 12/4586/A Arbrb. Dendermonde (2 e k.) 20 april 2012, AR 12/848/A Arbrb. Charleroi (5 e k.) 21 april 2008, AR 08/1328/A en 1430/A. 242 Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

14 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten Hij was het slachtoffer van een verkeersongeval in juni 2011 en was sindsdien ononderbroken arbeidsongeschikt. Na een laattijdige instelling van de procedure, zouden de verkiezingen plaatsvinden in de onderneming op 21 september De werknemer stelde zich kandidaat op 12 juli Op die datum werd hij gedekt door een medisch getuigschrift voor de periode van 1 juni tot en met 31 augustus De rechtbank oordeelde dat een ononderbroken afwezigheid van 14 maanden wegens arbeidsongeschiktheid en afwezigheid op de datum van hernemen van het werk, geen aanwijzingen zijn voor rechtsmisbruik. 106 Een ononderbroken afwezigheid van negen maanden en gerechtvaardigd tot en met 30 april 2012 volstaat niet om te besluiten dat de kandidatuur rechtsmisbruik uitmaakt. 107 Op het einde van deze bijdrage wordt ook nog rechtspraak besproken over gevallen waarin de werkgever zich beriep op rechtsmisbruik omdat een werknemer die tijdens de occulte periode ontslagen wordt, achteraf toch kandidaat blijkt te zijn. C. Laatste wijzigingen van de kandidatenlijsten Wanneer de arbeidsrechtbank oordeelt dat de kandidaat niet aan de verkiesbaarheidsvoorwaarden voldoet, mag hij alleen vervangen worden indien hij op dag X-30 deel uitmaakte van het personeel van de onderneming. 108 Deze vervanging moet gebeuren vóór dag X+77. Nadien mogen de kandidatenlijsten niet meer worden gewijzigd. 109 Indien de arbeidsrechtbank het beroep tegen de kandidatuur gegrond verklaart om andere redenen (bv. rechtsmisbruik), mag de kandidatuur dus niet vervangen worden: Anders beslissen permettrait en effet aux organisations syndicales de gagner du temps en présentant au jour X+35, des candidats qui ne répondent manifestement pas aux conditions d éligibilité à la seule condition que ces derniers fassent partie de l entreprise plus de 30 jours avant l affichage de l avis annonçant la date des élections. 110 Daarnaast kunnen de kandidatenlijsten nog tot uiterlijk op dag X+76 (d.i. in functie van de verkiezingsdatum ten laatste tussen 25 april en 8 mei 2016) worden aangepast door de representatieve werknemersorganisaties, de representatieve organisatie van kaderleden of de kaderleden die een lijst hebben voorgedragen, na raadpleging van de werkgever. Het gaat hier om de mogelijkheid om de kandidaten die voorkomen op de aangeplakte lijsten te vervangen door een andere kandidaat. Deze mogelijkheid is echter beperkt tot de volgende gevallen 111 : bij het overlijden van een kandidaat; bij het ontslag gegeven door een kandidaat uit zijn betrekking in de onderneming; wanneer een kandidaat ontslag neemt uit de representatieve werknemersorganisatie of de representatieve organisatie van kaderleden die hem heeft voorgedragen; bij de intrekking door de kandidaat van zijn kandidatuur 112 ; bij de wijziging van categorie van een kandidaat. Deze vervanging dient te worden meegedeeld op een document conform het wettelijk model (dat als bijlage wordt opgenomen bij de Verkiezingswet). De nieuwe kandidaat zal op de lijst voorkomen, naargelang de keuze van de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen, ofwel op dezelfde plaats als de kandidaat die hij vervangt, ofwel als laatste kandidaat aan het einde van de lijst. 113 De werkgever plakt de wijzigingen aan op dezelfde plaatsen als het bericht op dag X, zodra de vervanging hem wordt betekend. 114 In de Verkiezingswet wordt echter niet vermeld of deze aanplakking ook elektronisch mag, terwijl de Verkiezingswet dit wel expliciet vermeldt m.b.t. de aanplakking op dag X+40 (initiële kandidatenlijst) en de aanplakking op dag X+56 (gewijzigde kandidatenlijst). Wanneer de werkgever ook zijn andere aanplakkingen feilloos elektronisch heeft gedaan, zou dit o.i. redelijkerwijze niet tot enige ongeldigheid mogen leiden. V. De ontslagbescherming tijdens de occulte periode A. Ontslagbescherming De kandidaat-personeelsafgevaardigden voor de sociale verkiezingen genieten een bijzondere ontslagbescherming. Deze bescherming wordt geregeld door de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en in de comités voor veiligheid, ge Arbrb. Gent (vakantiekamer) 27 december 2012, AR 12/696/A en 12/698/A Arbrb. Bergen (4 e k.) 25 april 2012, AR 12/1060/A en 12/1061/A Art. 39, 3 Verkiezingswet Art. 39, 3 Verkiezingswet Arbrb. Luik (1st e k.) 17 april 2012, AR en Arbrb. Luik (1 ste k.) 17 april 2012, AR Art. 38 Verkiezingswet Het moet hier gaan om een intrekking ten laatste op dag X+47. Zo niet, is de vervanging niet mogelijk (Arbrb. Luik (8 e k.) 23 april 2012, AR 12/4848/A) Art. 38, 2 e lid Verkiezingswet Art. 38, 3 e lid Verkiezingswet. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 243

15 Doctrine zondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden. 115 De ontslagbescherming geldt ook voor de werknemer die als enige kandidaat is opgekomen in de onderneming. 116 Deze ontslagbescherming komt er in essentie op neer dat de werknemer enkel maar ontslagen kan worden om twee redenen: ofwel wegens een dringende reden (die op voorhand erkend moet worden door de arbeidsgerechten), ofwel wegens een economische of technische reden (die op voorhand erkend moet worden door het paritair comité waaronder de werkgever ressorteert en desgevallend door de arbeidsgerechten). Elke andere vorm van eenzijdig ontslag vanwege de werkgever (al dan niet met een opzeggingsvergoeding of een opzeggingstermijn) is verboden. 117 Bovendien beschouwt de wet van 19 maart 1991 ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken die ten laste van de werkgever kan gelegd worden, als een ontslaghandeling vanwege de werkgever. Volgens het arbeidshof van Brussel gaat het hier om feiten die een dringende reden uitmaken in hoofde van de werkgever. 118 Artikel 2; 6 van de wet van 19 maart 1991 somt een aantal beëindigingswijzen op die wel toegelaten zijn: de afloop van de termijn; de voltooiing van het werk waarvoor de arbeidsovereenkomst werd gesloten; de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door de werknemer. Dit kan ook bv. het geval zijn wanneer de werknemer zelf een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst tijdens de door de werkgever (vóór dag X-30) betekende opzeggingstermijn 119 : het overlijden van de werknemer; overmacht; het akkoord tussen de werkgever en de werknemer. Het arbeidshof van Brussel wees erop dat zelfs wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt om tegemoet te komen aan de wens van de werknemer om te kunnen genieten van het stelsel van het conventioneel brugpensioen (thans SWT ), dit niet te beschouwen valt als een beëindiging in onderling akkoord, maar een eenzijdig ontslag. 120 B. De occulte periode De kandidaten genieten de ontslagbescherming vanaf de 30 ste dag voorafgaand aan de aanplakking van het bericht dat de verkiezingsdatum vaststelt. Voor het bepalen van de datum van dag X-30 moet telkens rekening worden gehouden met de uiterste data van de toepasselijke verkiezingskalender. Daarbij zijn alleen de data van de dagen X en Y van doorslaggevend belang. Voor de sociale verkiezingen van 2016 valt dag X-30 ten laatste tussen 10 januari en 23 januari Het feit dat de werkgever bepaalde berichten (bv. dag X-60) in de onderneming vroeger aanplakt dan de uiterste datum voorzien in de kalender, heeft dus geen impact op de rest van de kalender. Bijgevolg zal ook dag X-30 in dat geval niet vroeger dan voorzien vallen. 121 Wanneer de sociale verkiezingen in de onderneming plaatsvinden buiten de normale periode (dus nu buiten de periode van 9 t.e.m. 22 mei 2016), moet rekening worden gehouden met de dag X-30 van de kalender van de uitgestelde procedure. 122 Zoals hoger beschreven, zijn de kandidatenlijsten pas ten vroegste op dag X+35 gekend. Indien een werknemer ontslagen wordt tijdens deze zgn. occulte periode van 65 dagen (dus tussen dag X-30 en dag X+35), en op dag X+35 blijkt dat hij op de kandidatenlijst staat, kan hij zich op retroactieve wijze beroepen op de bijzondere ontslagbescherming. Werknemers die met onmiddellijke ingang ontslagen worden vóór de aanvang van de occulte periode (zelfs één dag voordien 123 ) genieten deze bescherming dus niet. 124 Ook wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt met een opzeggingstermijn vóór dag X-30 is dit geen onregelmatig ontslag, zelfs als de opzeggingstermijn (gedeeltelijk) tijdens de occulte periode loopt. Deze werknemer kan wanneer hij op de verkiezingsdatum voldoet aan de verkiesbaarheidsvoorwaarden als kandidaat voorgedragen worden. Aangezien hij dan de ontslagbescherming geniet, zal de werkgever o.i. de opzeggingstermijn niet meer voortijdig kunnen verbreken met betaling van een saldo-opzeggingsvergoeding. Ook een ontslag wegens dringende reden zal niet mogelijk zijn zonder dat de werkgever hiervoor eerst de toelating bekomt van de arbeidsgerechten Voor een recent rechtspraakoverzicht: W. BOUCIQUÉ en O. WOUTERS, 20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008, Or. 2011, Art. 78, 3 Verkiezingswet Art. 2, 1, 2 e lid wet 19 maart Arbh. Brussel (3 e k.) 11 mei 2010, AR 2009/AR/ Arbh. Brussel (3 e k.)11 mei 2010, AR 2009/AB/ Arbh. Brussel 23 februari 2011, AR 2008/AB/ Arbrb. Nijvel (afd. Waver) (1 ste k.) 6 mei 2004, AR 412/W/ Arbrb. Turnhout (3 e k.) 15 juni 2004, AR Arbrb. Nijvel 6 mei 2004, AR 412/W/2004 en AR 413/W/ Met uitzondering weliswaar van de werknemers die op dat tijdstip de bescherming van de wet van 19 maart 1991 genieten op basis van de vorige sociale verkiezingen, zoals bv. de personeelsafgevaardigde. 244 Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

16 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten C. Verplicht re-integratieverzoek Opdat de kandidaat die tijdens de occulte periode ontslagen zou worden met een opzeggingsvergoeding of -termijn, zich kan beroepen op de ontslagbescherming zal hij (of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen) een aanvraag tot re-integratie moeten indienen. Als de opzeg reeds betekend werd vóór dag X-30, kan de werknemer zich tijdens de opzeggingstermijn perfect kandidaat stellen zonder dat hij nog een re-integratieverzoek moet indienen. Hij zal niettemin de bescherming genieten tot aan het verstrijken van de opzeggingstermijn. De aanvraag tot re-integratie moet gebeuren binnen 30 dagen volgend op de dag van de voordracht van de kandidaturen (dag X+35). Deze aanvraag moet gebeuren met een ter post aangetekende brief. 125 De wet bepaalt niet uitdrukkelijk aan wie de aanvraag gericht moet worden, maar om discussies te vermijden is het raadzaam deze te richten aan de werkgever (nl. juridische entiteit met wie de arbeidsovereenkomst gesloten is), zij het dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 9 maart 2015 van oordeel was dat een re-integratieverzoek niet ongeldig was omdat deze niet gericht was aan de werkgever, maar wel aan de technische bedrijfseenheid waarvan de werkgever deel uitmaakt: dat noch uit artikel 14 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, dat niet bepaalt aan wie de aanvraag tot herplaatsing in de onderneming moet worden gericht, noch uit artikel 17, 1 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, dat bepaalt dat de beschermingsvergoeding moet betaald worden door de werkgever die de re-integratieaanvraag niet heeft aanvaard binnen dertig dagen na de dag waarop het verzoek hem bij ter post aangetekende brief werd gezonden, volgt dat een aanvraag tot herplaatsing in de onderneming van een ontslagen personeelsafgevaardigde geen uitwerking heeft om de enkele reden dat het verzoek niet werd toegezonden aan de juridische entiteit met wie de arbeidsovereenkomst van de personeelsafgevaardigde was afgesloten, maar aan de onderneming waarin de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk is opgericht en waarvan die juridische entiteit deel uitmaakt. 126 De re-integratie mag niet verzocht worden vóór de voordracht. Het verzoek mag ook niet ingediend worden op dezelfde dag waarop de kandidatenlijst wordt ingediend. 127 De werkgever moet deze re-integratie aanvaarden binnen 30 dagen na de dag waarop het verzoek hem bij een ter post aangetekende brief werd gezonden. Hoewel de wet niet voorziet in enige vormvereiste, zal hij veiligheidshalve de aanvaarding schriftelijk bevestigen. In geval van betwisting moet de werkgever immers het bewijs leveren dat hij de re-integratie aanvaard heeft. 128 Als de werkgever niet ingaat op het re-integratieverzoek, zal hij aan de werknemer een vergoeding moeten betalen die bestaat uit twee componenten 129 : 1) een vergoeding gelijk aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van: 2 jaar als de werknemer minder dan 10 dienstjaren in de onderneming telt; 3 jaar als de werknemer 10 doch minder dan 20 dienstjaren in de onderneming telt; 4 jaar als de werknemer 20 of meer dienstjaren in de onderneming telt; 2) het loon voor het nog resterende gedeelte van de periode tot het einde van het mandaat van de leden die het personeel vertegenwoordigen bij de verkiezingen waarvoor hij kandidaat is geweest. Maar wat als de werkgever genoodzaakt is om de arbeidsovereenkomst tijdens de occulte periode wegens dringende reden te beëindigen? Als de werknemer een tijdig re-integratieverzoek indient, staat de werkgever voor een dilemma. Hij moet immers kiezen tussen ofwel het behoud van het ontslag wegens de ernst van de feiten (en dus de re-integratie te weigeren met als risico de hoge vergoedingen te moeten betalen), ofwel de re-integratie te aanvaarden ondanks de ernst van de feiten (en met als gevolg om geen ontslagprocedure te kunnen opstarten aangezien de driedagentermijn na kennisname van de feiten reeds lang is verstreken). De wet van 1991 bevat geen oplossing voor een dergelijke situatie. Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 30 maart 1992 beslist dat de werkgever de werknemer eerst moet re-integreren en binnen de drie werkdagen volgend op de re-integratie de procedure voor de arbeidsrechtbank opstarten om de dringende reden alsnog te laten erkennen. 130 D. Rechtsmisbruik Indien de werkgever van oordeel is dat de kandidatuur van een tijdens de occulte periode ontslagen werknemer louter is ingegeven door de wil om het ontslag alsnog ongedaan te maken, zou hij de kandidatuur kunnen betwisten wegens rechtsmisbruik. Wat de termijnen betreft, verwijzen wij naar wat hoger werd uiteengezet betreffende de beroepsprocedure Art. 14 wet 19 maart 1991; Arbh. Antwerpen 25 april 2001, Soc.Kron. 2002, Cass. 9 maart 2015, S N/1 noot P. GEEREBAERT en G. DEVILLE, Or. 2015, Arbh. Gent 14 april 2003, AR 110/ Art. 17 wet 19 maart Art. 16 en 17 wet 19 maart Cass. 30 maart 1992, JTT 1992, 480, noot D. VOTQUENNE, Dringende reden voor de kennisname van de kandidatuur: een onopgelost probleem. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 245

17 Doctrine Uit de rechtspraak blijkt dat rechtsmisbruik slechts in een beperkt aantal gevallen door de arbeidsgerechten weerhouden wordt. Zonder exhaustief te willen zijn, hieronder een greep uit vonnissen van de laatste drie verkiezingen: in het kader van een collectief ontslag sluit de werkgever een CAO over de opheffing van de bescherming van de beschermde werknemers en met het engagement om geen kandidaten voor te dragen. Een ontslagen werknemer wordt echter voorgedragen door een vakbond die de CAO niet had ondertekend. De arbeidsrechtbank besloot dat er geen rechtsmisbruik was. De verkiesbaarheidsvoorwaarden zijn immers vastgesteld door de wet en niet bij CAO. Volgens de rechtbank toonde de werkgever niet aan dat de kandidatuur afgewend zou zijn van haar doel en dat de werknemer zich geen kandidaat had gesteld indien hij niet ontslagen was geweest 131 ; n.a.v. een herstructurering bekomt de werkgever de opheffing van de bescherming van twee beschermde werknemers die tewerkgesteld waren in de afdeling die werd gesloten. Het paritair comité komt niet tot een unanieme beslissing. Aangezien het ging om een sluiting van een afdeling ging de werkgever over tot ontslag van de werknemers zoals de wet van 19 maart 1991 voorziet. Een van de twee ontslagen beschermde werknemers stelt zich echter na het ontslag opnieuw kandidaat. De arbeidsrechtbank wees de kandidatuur af aangezien volgens haar de kandidatuur was ingediend om het ontslag te bemoeilijken of te verhinderen 132 ; een werknemer was ontslagen wegens dringende reden op 13 februari De arbeidsrechtbank weigerde de kandidatuur te weren omdat de werkgever niet aantoonde dat de werknemer zich niet kandidaat had gesteld indien hij niet ontslagen was. Bovendien toonde de werknemer aan dat hij reeds sedert meerdere jaren aangesloten was bij de vakorganisatie die zijn kandidatuur had voorgedragen en dat hij zich kandidaat had gesteld vooraleer hij werd ontslagen wegens dringende reden 133 ; ook een andere kandidatuur van een werknemer die ontslagen was wegens dringende reden tijdens de occulte periode werd niet geweerd wegens rechtsmisbruik. Volgens de arbeidsrechtbank wezen verschillende elementen erop dat de werknemer reeds in tempore non suspecto, m.n. vóór zijn ontslag, interesse had betoond voor een kandidatuurstelling. De rechtbank stelde tevens dat het haar niet toekomt om zich uit te spreken over de ernst van de verweten fouten, noch over de morele kwaliteiten van de kandidaat 134 ; een preventieadviseur was gedurende meerdere weken afwezig. N.a.v. een betwisting m.b.t. de teruggave van de bedrijfswagen, hernam de werkneemster het werk in een erg conflictuele context. Zij werd ontslagen wegens dringende reden tijdens de zgn. occulte beschermingsperiode en nadat zij ontslag had genomen uit haar functie van preventieadviseur, stelde zij zich kandidaat voor de sociale verkiezingen. In de mate dat de betrokkene het bewijs leverde van haar contacten met de vakbond met het oog op haar kandidaatstelling sinds de maand november 2011 (hetzij vanaf de betwisting m.b.t. de teruggave van de bedrijfswagen tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid), was er geen sprake van rechtsmisbruik, in die zin dat de kandidatuur niet bedoeld was om een ontslag in de weg te staan. Het loutere feit dat de betrokkene in het verleden preventieadviseur was, vormt geen belemmering voor haar kandidaatstelling. Deze opdracht kan immers niet gelijkgesteld worden met deze van een adjunct van de directie 135 ; n.a.v. de sociale verkiezingen van 2008 bekleedde een werknemer een leidinggevende functie in de onderneming. Omwille van een herstructurering in 2011, werd aan de betrokkene meegedeeld dat in het kader van de akkoorden die hieromtrent werden gesloten zijn functie zou verdwijnen en dat hij beschikte over een termijn van drie maanden om te solliciteren voor openstaande vacatures die voor hem interessant waren binnen de onderneming. De partijen sluiten op 6 februari 2012 een overeenkomst tot vrijstelling van arbeidsprestaties voor een periode van drie maanden. Deze overeenkomst bepaalde dat, bij gebreke van een andere job tegen 30 april 2012, zijn arbeidsovereenkomst een einde zou nemen. De kandidatuur van de betrokkene voor de sociale verkiezingen werd voorgedragen op 9 maart De rechtbank besliste rekening houdend met de feiten en de chronologie dat een dergelijke kandidatuur werd voorgedragen met het oog op het vermijden van het ontslag of om dit ontslag duurder te maken. De rechtbank hield in dat verband rekening met het feit dat er op het moment van de kandidatuur geen gelijkwaardige of hogere functie dan de uitgeoefende functie voorhanden was en dat, zelfs indien er tijdens de voorgaande weken contacten waren geweest met de vakorganisatie, de betrokkene als leidinggevende wist dat zijn functie zou verdwijnen. Hij zou zich dus geen kandidaat gesteld hebben, indien hij niet zou gevreesd hebben voor zijn ontslag 136 ; in een ander geval diende de rechtbank zich te buigen over een zaak met de volgende elementen: een werknemer was in dienst getreden in 2007 en be Arbrb. Brussel (22 e k.) 22 april 2004, AR / Arbrb. Brussel (25 e k.) 26 april 2004, AR / Arbrb. Brussel (25 e k.) 11 april 2008, AR 4916/ Arbrb. Antwerpen (1 ste k.) 29 april 2008, AR 08/2570/A Arbrb. Brussel (22 e k.) 13 april 2012, AR 12/4430/A Arbrb. Brussel (33 e k.) 12 april 2012, AR 12/4480/A. 246 Oriëntatie 2015/9 Oriëntatie Wolters Kluwer

18 Sociale verkiezingen 2016 de spelregels voor de kandidatenlijsten kleedde een leidinggevende functie n.a.v. de sociale verkiezingen van Ingevolge een reorganisatie in november 2011, bekleedde hij niet langer een leidinggevende functie ter gelegenheid van de verkiezingen van Er vonden verschillende besprekingen plaats tussen partijen, die geleid hadden tot een conventionele schorsing van de uitvoering van de arbeidsrelatie vanaf 6 februari Op 16 februari 2012 informeerde de werkgever de werknemer telefonisch dat zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd, waarop de werknemer antwoordde: In dat geval stel ik mij kandidaat bij de verkiezingen. De rechtbank weerhield het verkeer waaruit bleek dat de kandidatuurstelling overwogen werd na het ontslag en dat het enige doel hiervan was om dit ontslag te vermijden of duurder te maken. Een dergelijke kandidatuur is onrechtmatig. 137 VI. Overzicht van de tijdlijn In onderstaande tabel worden de data van de verschillende stappen weergegeven in functie van de verkiezingsdatum in Wanneer data van de verkiezingsprocedure samenvallen met een zondag of een dag waarop in de onderneming gewoonlijk niet wordt gewerkt, moet de verrichting uiterlijk de dag vóór die zondag of gebruikelijke rustdag worden uitgevoerd. Indien verkiezingen georganiseerd worden op meerdere data, dient voor elke verrichting vóór dag Y, rekening gehouden te worden met de eerste verkiezingsdatum, en voor elke verrichting ná dag Y, met de laatste verkiezingsdatum. Voor de beroepen bij de arbeidsrechtbank wordt, wanneer de vervaldag samenvalt met een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag, die vervaldag verschoven naar de eerste volgende werkdag Arbrb. Leuven (1 ste k.) 20 april 2012, AR 12/568. Wolters Kluwer Oriëntatie Oriëntatie 2015/9 247